臺灣高等法院 臺中分院106年度再易字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　106年度再易字第1號

再審原告

邱啟育

訴訟代理人

侯傑中律師

訴訟代理人

粘怡華律師

訴訟代理人

林永祥律師

再審被告

陳中和

再審被告

陳懿芳

再審被告

陳政鴻

再審被告

蕭碧娥

再審被告

王文泫

共同訴訟代理人

許盟志律師

複代理人

許慧鈴律師

　　　　　　杜亦寧

上列當事人間確認通行權存在事件，再審原告對於中華民國105年12月6日本院105年度上易字第177號確定判決提起再審之訴，本院於民國107年12月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內為之，民事訴訟法第500條第1項定有明文。當事人以有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，應認此項理由於裁判送達時當事人即可知悉，故計算是否逾30日之不變期間，應自裁判確定時起算，無同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用，最高法院70年台再字第212號判例參照。查本院105年度上易字第177號確定判決（下稱原確定判決）係於民國105年12月12日送達再審原告，此有送達證書附本院105年度上易字第177號民事案卷可稽（下稱177號民事卷，見該民事卷第188頁），再審原告於105年12月22日具狀載明依據民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條規定，向本院提起再審之訴，嗣又依序於106年1月6日、同年月10日提出再審補充理由㈡、㈢、㈣狀，載明依據民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款及第497規定，提起本件再審之訴，經核顯未逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，固屬合法。

二、惟民事訴訟法第496條第1項所定之各款再審事由，在法律上均為分別獨立之形成權，而為不同之訴訟標的，應分別計算其所應遵守之不變期間（最高法院72年台聲字第392號判例參照）。本件再審原告所具上開書狀雖表明以民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤為再審理由，然並未提及原確定判決有「當事人不適格」之違法情形，迨於本院107年4月3日準備程序期日始追加主張原確定判決有當事人不適格之適用法規顯有錯誤情狀（見本院卷一第210頁），核與再審原告前此所主張之適用法規顯有錯誤之原因事實尚屬有別，難認係屬相同之再審理由，則其所應遵守之不變期間，自應分別計算。是以再審原告嗣後以原確定判決亦有「當事人不適格」之適用法規顯有錯誤之再審原因，併為其提起本件再審之訴之論據云云，顯然已逾民事訴訟法第500條第1項所定30日之不變期間，則其此部分再審之訴，自非合法，不應准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件再審原告主張：

（一）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤情形：

（1）再審被告於前訴訟程序提起確認通行權存在訴訟，欠缺確認利益而不合法，原確定判決逕為實體判決，其適用法規顯有錯誤：再審被告於前訴訟程序主張坐落苗栗縣○○鎮○○段000地號土地（下稱000地號土地）為再審被告陳中和（下稱陳中和）所有，同段000-2、000-3、000等地號土地則依序為再審被告蕭碧娥、王文泫、陳懿芳（下分稱蕭碧娥、王文泫、陳懿芳）所有，又同段000-00號土地（下稱000-10地號土地）則為再審被告陳政鴻（下稱陳政鴻，與前述陳中和等4人合稱再審被告）、蕭碧娥共有，該等土地為袋地，而訴請確認對再審原告所有同上段000、000、000地號土地（下分稱000、000、000地號土地，合稱系爭土地）如附圖一所示D路徑（下稱D路徑）有通行權存在（下稱系爭訴訟），性質上為確認訴訟，依法須有即受確認判決之法律上利益始得提起，且此為法院應依職權調查之事項，自應先依職權詳為調查審認。而因再審原告所有上開土地亦同為袋地，若由D路徑北向通行至苗48縣道尚須通行他人土地始能到達，且再審原告於前訴訟程序已提出周圍地所有人架設拒絕他人通行之公告照片。故縱使確認再審被告對再審原告所有系爭土地有D路徑之通行權，因此路徑尚須經過同上段000-2、000-1、0-22、000-20等地號其他土地，再審被告仍會因周圍地任一土地所有權人拒絕通行而無法與苗48縣道有所聯絡，則其僅對再審原告提起系爭訴訟，而未對D路徑不同意通行之其餘土地所有權人起訴，且未提出其他土地所有權人同意通行之證明文件，則其法律上地位之不安狀態（即無法通行至公路之狀態），顯無法透過對再審原告提起之系爭訴訟加以除去，自無確認利益可言，欠缺權利保護必要要件，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定予以駁回。原確定判決未詳加探究有無確認利益即逕為實體判決，其適用法規顯有錯誤。

（2）原確定判決認再審被告所提起之確認之訴，兼有形成判決之效力，其適用法規顯有錯誤：原確定判決固認再審被告所提起之確認之訴，兼有形成判決之效力，惟再審被告係請求確認對再審原告所有系爭土地上之D路徑部分有通行權，其於涉訟之如附圖二所示A1、A2、B路徑（下分稱A1、A2、B路徑）及如附圖三所示C路徑（下稱C路徑）均未通行再審原告所有系爭土地，顯與臺灣高等法院87年法律座談會（下稱87年法律座談會）審查意見所揭示之「當事人就同一土地」起訴請求確認通行權之要件不合，而無形成判決之效力。原確定判決未查，遽認有形成效力，顯屬適用法規顯有錯誤。況再審被告於前訴訟程序第二審時曾請求將原確認之訴變更為形成之訴，原確定判決全未於判決理由中說明究否准許再審被告為變更，逕對變更前之訴為判決，程序上亦有違誤，自亦有適用法規顯有錯誤之情。

（3）原確定判決適用民法第787條顯有錯誤，且顯然影響裁判：依原確定判決所認定之事實及現場履勘之結果，A1、A2、B路徑及C路徑，目前均能通行至公路。惟原確定判決卻認上開路徑因均有樹林覆蓋，若令再審被告通行該等路徑，勢須另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，且該等路徑均長達500公尺以上，對於土地及周圍山坡地保育區之水土保持，均會新增額外負擔云云。惟原確定判決卻未說明在有路徑可以通行時，為何要另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，且再審被告亦未主張民法第788條所定有開設道路之必要，故原確定判決顯然在適用民法第787條時，將「開設道路」做為其判斷周圍地損害最少之處所及方法之必要條件，並以此為基礎，論斷此將造成系爭土地及周圍山坡地保育區之水土保持額外的負擔，其適用民法第787條顯有錯誤，且顯然影響裁判。

（4）原確定判決有違證據法則、一般經驗法則、論理法則之適用法規顯有錯誤情事：

⒈ 原確定判決以對照空照圖顯示A1、A2、C路徑絕大部分為樹林覆蓋，B路徑除靠近泉井牧場有裸露之泥土地外，亦多為樹林覆蓋，故認若令再審被告通行，勢須另行剷除既有之林木與植被以開闢道路。惟自空照圖觀之，至多僅能說明A1、A2、B、C路徑是在樹林間之路徑，但此不足以證明通行上開路徑即須剷除既有之林木與植被以開闢道路。且再審被告於105年8月24日陳報狀（下稱8月24日陳報狀）中自認A1、A2、B路徑之道路材質，幾乎半數為水泥，此亦非如原確定判決所謂絕大多數為樹林所覆蓋而需開闢道路。惟原確定判決就上開事證與爭執，未記載審酌之理由，亦未依再審被告自認之事實做為判決之基礎，復未斟酌證據法則，實有違民事訴訟法第222條第1項、第3項及第279條等適用法規顯有錯誤之再審事由。況縱使該等路徑日後需開闢道路，但是否需剷除既有之林木與植被或是對於系爭土地及周圍山坡地保育區之水土保持額外的負擔等情，非有證據不得逕行推測。又再審被告於前訴訟程序第一審時稱其在所有的土地上種樹【即C路徑所經過之同上段000-11、000-12地號土地（下分稱000-11、000-12地號土地）亦為蕭碧娥等所共有】，要運到外面賣等語。顯見再審被告亦有剷除林木之需求，亦會造成水土保持的負擔。惟原確定判決在無任何證據證明開闢道路會造成水土保持的負擔外，亦未斟酌再審被告自認會砍伐林木之事實，其判決實有違背證據法則。再者，再審被告於前訴訟程序第二審時以C路徑為和解方案，且於前訴訟程序第一審時，亦自認有去找牧場的主人，其稱不願讓再審被告通行，表示B路徑亦可通行，並無將來伐木及水土保持之問題，原確定判決未以再審被告自認事實為判決基礎，有違證據法則。

⒉ 依法律規定及判例解釋，均認通行路線應比較各土地所有人可能受有損害，擇其損害最少之處所通行，與是否需另闢道路無涉，且最高法院98年度台上字第1189號判決更明揭不以現為道路為限。原確定判決徒以通行A1、A2及B路徑需另闢道路，而認D路徑為損害最小路徑，A1、A2及B路徑非妥適之通行路線，其適用法規顯有錯誤。又A1、A2、B、C路徑現均有寬度大小不一之通行路面，並無剷除既有林木與植被以開闢道路之必要，其中C路徑於前訴訟程序未經第一審及第二審法院至現場實際勘驗，而A1、A2及B路徑則經前訴訟程序第一審法院至現場勘驗，該A1、A2、B、C路徑之現況均有可供通行之道路存在，顯非樹林覆蓋而無道路情況。原確定判決僅憑與現況不同之空照圖推論為樹林覆蓋，捨前訴訟程序第一審法院及第二審法院親自到現場履勘查核之實際狀況，亦有悖於一般經驗法則，而有適用法規顯有錯誤之再審事由。

（5）原確定判決有消極未適用民法第789條規定情形：

000、000-2、000-3地號土地原同為1筆土地，而為陳中和所有，嗣陳中和將000-3地號土地出賣移轉予王文泫，另將000-2地號土地移轉登記予其配偶蕭碧娥。故000、000-2地號土地應先行經000-3地號土地以之為起點，再通往736或736-1地號土地。原確定判決未審酌上開分割及轉讓之事實，即消極未適用民法第789條之規定，誤將A1、A2、B路徑通行經過之未登錄土地（下稱系爭未登錄地）108平方公尺之長度計算入內，致認A1、A2、B路徑較D路徑短。故原確定判決有適用法規顯有錯誤之情。

（6）原確定判決有認作主張之違法：

⒈ 再審原告於前訴訟程序主張A1、A2、B路徑之起點係為000-3地號土地，以符合民法第789條規定，並未主張自000-2地號土地開始測量，且前訴訟程序第一審法院承辦法官勘驗時亦諭知地政機關上開路徑測繪之起點為000-3地號土地。惟地政機關測繪時，將該等路徑測繪至000-2地號土地上，此多餘之路徑長度即為系爭未登錄地之108公尺。原確定判決將之列入前開路徑之長度及面積，並作為判斷是否對周圍地損害最小之依據。惟再審原告既未將該部分列為前開路徑之一部分，且依民法第789條規定，再審被告復僅能利用000-2、000-3地號土地通行，自不能將系爭未登錄地之108公尺路徑作為A1、A2、B路徑之一部分，故原確定判決即有適用法規顯有錯誤及認作主張之違法。

⒉ 又再審被告並未主張A1、A2、B路徑及C路徑現有之狀態有依民法第788條規定開設道路之必要，原確定判決對此當事人未主張之事實，逕依職權斟酌，認若令再審被告通行該等路徑，勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，有礙水土保持云云，非但有認作主張之違法，亦與民事訴訟法第199條第1項、第2項規定有違。

（二）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款所定判決理由與主文顯有矛盾之再審事由：原確定判決將各該路徑之長度作為是否損害最小之依據之一，惟因苗栗縣通霄地政事務所（下稱通霄地政）所繪製之如附圖一所示複丈成果圖，其上所載關於A1、A2、B路徑之長度及面積均有誤，通霄地政業於系爭訴訟判決確定後更正為如附圖四之複丈成果圖所示，可知依據相關測量數據，D路徑最長，難謂係對於鄰地損害最小，故原確定判決理由與主文顯有矛盾。

（三）原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由：000-11、000-12地號土地原為蕭碧娥與訴外人陳奕孜共有，惟陳中和擅自盜挖該2筆土地上之「原生」七里香60棵，雙方嗣後於苗栗縣通宵鎮調解委員會（下稱苗栗調委會）成立調解，並簽署調解書（下稱系爭調解書），足證再審被告可於000-11地號土地挖掘樹木，且自該土地將之運送出去，並無不能通行或需剷除林木另開闢道路情形。惟再審被告卻於系爭訴訟陳稱無法通行，顯屬矛盾。故如斟酌此證物（即系爭調解書），應可受較有利益之裁判，而系爭調解書係再審原告提起本件再審之訴後，偶遇陳奕孜聊天時始為知悉，是系爭調解書當屬民事訴訟法第496條第1項第13款所謂之當事人發見未經斟酌之證物。

（四）原確定判決有民事訴訟法第497條所定之再審事由：

（1）000-11地號土地亦屬再審被告所有，陳中和於前訴訟程序第一審法院104年7月2日言詞辯論時曾自承伊與伊配偶蕭碧娥、兒子陳政鴻及女兒陳懿芳在本件土地上種植相思木、白雞油樹等樹木，並載運樹木對外販售，且承認000-10地號土地為種植樹木砍伐後再載運外出販賣，原確定判決漏未審酌再審被告已於000-10、000-11地號土地從事種樹、挖樹、伐樹等行為。再審被告如要將000、000-2、000-3、000地號土地之經濟物（樹木）外運時，大可先行經自己所有之000-10、000-11地號土地，再行經000、000-2、000號交界處再外運出去（即C路徑）。易言之，再審被告可於000-10、000-11地號土地種植高經濟價值之樹木，砍伐後經000、000-2地號土地，再經再審原告所有之000、000地號外運，卻不能先行000-10、000-11地號土地再外運出去，豈不前後矛盾？又C路徑均未測量，原確定判決何以知悉該路線長達500公尺以上？又000地號土地與同上段000-2、000-1地號土地（下分稱000-2、000-1地號土地）界線連接000-11地號土地處既存有路徑可供通行，亦無伐木等水土保持之問題，原確定判決均未加以審酌。且兩造於前訴訟程序已爭執C路徑是否為最短路徑，然於前訴訟程序第二審法院105年9月29日勘驗現場時卻未會勘C路徑，亦無測量，原確定判決逕認定C路徑與A1、A2、B路徑均長達500公尺以上，且會對土地及周圍之山坡地保育區之水土保持新增額外之負擔云云，尚屬無稽。是原判決未測量審酌C路徑，且未審酌000-10、000-11地號土地均屬再審被告所有，加以再審被告於前訴訟程序第一審法院時自承於000-10、000-11地號土地種植樹木、伐木外運等證據，原確定判決誤認D路徑為影響最小之路線，顯有違誤。

（2）再審被告於前訴訟程序第二審所出具之8月24日陳報狀中自認上開A1、A2、B路徑之道路材質，幾乎半數為水泥，足見原確定判決並未對再審被告此之自認事實加以斟酌。而A1、A2、B路徑如有半數為已鋪設完成之水泥路面，有無須另行鋪設泥土部分的路徑，或鋪設泥土部分路徑之結果是否會造成水土保持負擔，此均足以影響判決結果。惟原確定判決對此卻漏未斟酌。再者，A1、A2、B路徑有通行系爭未登錄地長達108公尺，原確定判決固然認為此為公有土地，在計算該路徑使用周圍地面積時，自應包括在內。惟在判斷周圍地損害最少之處所及方法時，既應依社會通常觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，加以斟酌判斷，則該未登錄土地雖為公有地，顯然已長期無人使用及開發，因此前訴訟程序第一審法院排除該未登錄土地之長度及面積，並非是以未登錄土地為無人所有之因素。但原確定判決只知公有土地仍應計算，卻漏未審酌該土地長期為未登錄土地，政府亦未加以發現重視而辦理登記，其使用開發程度幾乎為零之情形，而該未登錄土地長達108公尺，自足以影響判決之結果。

（3）王文泫並無運送樹木之需求，僅是偶爾至000-3地號土地上房屋度假居住，故陳中和一家人及王文泫關於土地之用途有別，且本件並無合一確定之必要，故能否為通常使用，即應就當事人之主張分別視之。惟原確定判決顯然沒有斟酌此節，而此既影響是否為通常使用所必要之判斷，亦影響通行權之範圍及路面寬度之判斷，原確定判決自有民事訴訟法第497條所定就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。

（4）再審原告縱使過去曾同意再審被告使用系爭土地，惟因當時並無開發利用之需求，以致於再審被告當時使用D路徑土地對於再審原告之影響尚非巨大。然再審原告於前訴訟程序主張系爭土地已有開發計畫，預計先造林後做為露營地使用，再審被告亦未爭執此一事實，則依民事訴訟法第280條規定，自應依此事實做為斟酌D路徑是否對周圍地損害最小之處所與方法。原確定判決僅以過去之使用事實為依據，而對於再審原告提出證明已有開發使用之證據及再審被告之自認漏未斟酌，此顯然足以影響判決，原確定判決有自有民事訴訟法第497條就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之違法。

（5）原確定判決採認如附圖一、二所示複丈成果圖，認A1、A2、B路徑之長度及總面積大於D路徑，推認A1、A2、B路徑均非損害最少之處所及方法。惟上開土地複丈成果圖就A1、A2、B路徑之使用長度、面積，均有記載不實明顯錯誤之情事，自難採為判決之基礎。蓋前訴訟程序第一審法院囑託測量A1、A2、B路徑之起點為000-2地號土地，並非000-3地號土地，然附圖一所示複丈成果圖其上記載之「未登記土地」，則係自000-3地號土地邊緣延伸至000-3地號土地與000-1土地之交界處，而000-3地號土地亦為再審被告所有，渠等與周圍地間經由A1、A2路徑通行起點應為000-3地號土地，是以該土地複丈成果圖關於A1、A2、B路徑之使用長度及面積，各應扣除108公尺及302平方公尺，始與法院囑託事項相符。又關於A1、A2路徑使用000-1地號土地面積，附圖二所示複丈成果圖其上記載長度74公尺，面積609平方公尺，縱使路寬為3公尺，面積至多僅為222平方公尺，不至於大到609平方公尺，顯有一望即知之錯誤並經通霄地政於判決確定後更正為222平方公尺，此既與判斷A1、A2路徑是否為損害最小之處所及方法有關，而原確定判決未查明通霄地政之錯誤，致誤認A1、A2路徑使用之面積分別為2,131平方公尺、2,047平方公尺，實則A1、A2、B路徑使用周圍地之長度、面積均應較D路徑短及少，明顯為損害較小之路徑。原確定判決援引錯誤不實之土地複丈成果圖為判決基礎，甚而錯判A1、A2路徑並非損害最小之路徑，自有民事訴訟法第497條之再審事由。

（6）原確定判決認D路徑所在之道路，原由行政院農業委員會水土保持局臺中分局（下稱水保局）修建，並於99年4月移交予苗栗縣通霄鎮公所（下稱通霄鎮公所）接管，名為「通霄鎮福興里10鄰周邊產業道路」（下稱系爭產業道路）。該D路徑所在之道路既經水保局修建，就山坡地保育區土地之水土保持，應已為相當之注意及維護，故通行該D路徑所在之道路，對於系爭土地及周圍山坡地保育區之水土保持，應不致造成額外之負擔，自屬妥適云云。惟苗栗縣政府104年4月17日就系爭產業道路使用疑義案之會勘紀錄（下稱系爭會勘紀錄）既載明98年間施作AC路面……，可知水保局施作再移交予通宵鎮公所接管之路面均為AC路面（即柏油路）。然自再審被告於8月24日陳報狀中自認D路徑之道路材質，全部為水泥，而前訴訟程序第二審法院勘驗筆錄亦記載D路徑為水泥石子鋪設產業道路，並有勘驗照片足稽。可見水保局移交予通霄鎮公所接管之路面，並非D路徑，而是再審原告土地之其他路徑。且系爭會勘紀錄固記載通霄鎮公所於96年間施作道路鋪面工程等情，然係未經土地所有權人同意而屬非法擅自鋪設，屬應予拆除之鋪面。惟原確定判決漏未斟酌欠缺土地使用權同意書，率而認定該非法之道路鋪面是「供作道路通行使用」之一般道路；亦漏未斟酌再審被告所繪製之圖面、勘驗筆錄之記載及勘驗照片，即遽以認定D路徑係水保局修建，進而認定山坡地保育區土地之水土保持，應已為相當之注意及維護云云，顯就足以影響判決之重要證物，漏未斟酌，自得為再審之理由。

（三）綜上，原確定判決因有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款及第497條所定之再審事由存在，爰依法提起本件再審之訴，求為命：（1）原確定判決廢棄；（2）上開廢棄部分，再審被告在前訴訟程序第二審之上訴駁回之判決。

二、再審被告則答辯：

（一）原確定判決並無適用法規顯有錯誤情形：

（1）系爭訴訟之性質係屬形成之訴，則自應由法院依職權認定何處係周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院參考。是以，原確定判決認定鄰地損害最少之處所及方法，自不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之，原確定判決於適用法規上並無違誤。又系爭訴訟之性質既為形成之訴，自不以具有確認利益者為限；況周圍土地所有人亦已同意再審被告通行，是再審被告確實得藉由提起系爭訴訟以除去法律上地位不安之狀態。

（2）王文泫所有000-3地號土地確原屬陳中和所有，惟000-10、000-2、000、000-3及330地號土地除了D路徑外，本來即無與公路適宜之聯絡，並非係因陳中和將000-3地號土地移轉予王文泫才成為袋地，與民法第789條所規範之情形不同。是再審原告主張原確定判決消極未適用民法第789條規定，於測量時將系爭未登錄地長度108公尺計算在內，有適用法規錯誤之情形云云，顯有誤會。

（3）再審被告在其所有無對外聯絡道路之系爭土地上種植並販售樹木，勢必有對外運送樹木而開設道路之必要，倘以覆滿植被之A1、A2、B或C路徑做為通行之路徑，勢須額外砍伐植被開設道路，必對水土保持造成影響。是以原確定判決將「是否開設道路」以及「開設道路對周遭水土保持之影響」等因素做為判斷是否損害最少之處所及方法之基礎，應屬恰當，並無適用法規顯有錯誤之違誤。

（二）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定之再審事由：原確定判決認定D路徑係對周圍地損害最少之處所及方法，而於主文亦諭知再審被告對再審原告所有系爭土地有D路徑之通行權存在，並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定判決理由與主文矛盾情形。

（三）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由：系爭調解書係於100年7月15日做成，而系爭訴訟則係於105年11月15日行言詞辯論，足證系爭調解書於系爭訴訟言詞辯論前業已存在，且並無不能使用之情形，再審原告以之主張為未經斟酌之證物，顯有誤會。況系爭調解書之內容，係有關蕭碧娥與訴外人陳奕孜間之糾紛，與本件確認通行權，二者並無關聯，亦無法據此認為經法院斟酌可受較有利判決。再審原告執系爭調解書主張有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，顯無理由。

（四）原確定判決並無民事訴訟法第497條所定就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌之再審事由：

（1）再審原告主張C路徑於前訴訟程序未經測量，足以影響判決結果，並不可採：本件相關土地皆屬山坡地保育區，而依現場空照圖判斷，C路徑大部分為為樹林所覆蓋，此亦為再審原告所不爭執，況依前訴訟程序第一審卷第81頁空照圖所示，C及D路徑長度相當，可見C路徑長度亦達500公尺以上，若令再審被告通行勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，對於系爭土地及周圍之山坡地保育區之水土保持，將會新增額外之負擔。再者，前訴訟程序第一審法院所以未履勘測量C路徑，係因法官懷有身孕，而C路徑之坡度甚陡，角度達45度以上，實不利人員行走，遑論車輛通行，故認C路徑線無履勘之必要。況C路徑僅於000-10地號土地有路基，無法繼續往000-11地號土地方向開路，可見C路徑無法通行之情，業原確定判決加以斟酌，並非係未經審酌之證據。

（2）再審原告主張原確定判決消極未適用民法第789條之規定，將未登記土地長度108公尺計算在內，有適用法規錯誤之情形，顯有誤會：王文泫所有之000-3地號土地原係由陳中和所有，惟000-10、000-2、000、000-3及330地號土地除了D路徑外，本來即無與公路適宜之聯絡，並非係因陳中和將000-3地號土地移轉予王文泫才成為袋地，與民法第789條所規範之情形不同，並無適用法規錯誤之情。

（3）A1、A2、B路徑之材質並非如再審原告所稱「幾乎半數為水泥」，觀之再審被告8月24日陳報狀內容可知，前開3路徑之材質係以泥土材質為主（橘紅色部分），此等部分即係受植被所覆蓋，若欲開路勢必將砍伐原生於此範圍之林木，對此處之水土保持必將造成不良之影響。原確定判決就此並無漏未斟酌情形，再審原告之主張，顯有誤會。

（4）又A1、A2、B路徑雖有通行系爭未登錄地108公尺，惟原確定判決就此已為斟酌，認系爭未登錄地為中華民國人民全體所共有，若用以供再審被告做為通行使用，勢必對公益性造成影響等情加以斟酌後，據以認定於計算前開路徑使用周圍地之面積時，仍應包含計算在內，原確定判決並無漏未斟酌上開路徑有通行系爭未登錄地108公尺部分，自不得以此做為再審事由。

（5）王文泫所有000-3地號土地為袋地，其雖未經營農園以及園藝事業，無運送樹木之需求，而就該土地用途與其他再審被告有所不同，於通行權之範圍及關於路面寬度之判斷上，應與其他再審被告有別。然因王文泫係與其他再審被告使用同一路徑做為對外聯絡之道路，故原確定判決雖未就此情審酌，然並未達足以影響判決之程度。是再審原告自不得據此事由提起再審之訴。

（6）原確定判決認定D路徑為對周圍地損害最少之處所及方法之理由，除使用面積外，尚考量對周圍地之危害及影響。而A1、A2路徑所在之土地皆為山坡保育地，長度皆超過500公尺，對於所在地之原生林木水土保持必將造成不利影響。是以如附圖二所示複丈成果圖上關於A1、A2路徑使用之000-1地號土地面積雖計算有誤，誤載為609平方公尺。然因原確定判決所考量之因素並非僅限於路徑所占用之面積，是此證物並不足以影響判決結果。再審原告之主張，要無足採。

（7）D路徑所在之道路，確係由水保局所鋪設修建後，移交予通宵鎮公所接管，此觀系爭會勘紀錄可知，苗栗縣政府派員會勘時，通宵鎮公所有派員偕同，該會勘紀錄亦載明會勘道路上由土地所有權人施作一道電動鐵門（此即為再審原告所設），可見苗栗縣政府所會勘之道路確實為D路徑，而該函中記載之「AC路面」應係誤植。且由前訴訟程序第二審法院之勘驗筆錄附件編號31至35所示照片，亦可見路燈上印有「行政院農業委員會…」等字樣，可知D路徑及坐落其上之路燈、反光鏡等設施，確實係由水保局所鋪設建立。是再審原告以前揭事項主張原確定判決就此事證漏未斟酌，且足以影響判決云云，尚有違誤。

（五）綜上，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。並聲明：駁回再審原告之訴。

三、本院之判斷：

（一）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤情形：

（1）按民事訴訟法第496條第1項第1款所稱適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定或與司法院現尚有效之解釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由或理由矛盾等情形在內（最高法院71年台再字第30號判例、96年台聲字第387號裁定及90年台再字第27號判決參照）。本件再審原告固主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。惟查：

① 袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787條第2項、第3項及準用第779條第4項所明定。參諸第779條第4項規定於98年1月23日增訂時，其立法理由已揭明：「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之」等情。準此可知，通行地所有人對通行權之主張有異議時，有通行權人得聲請法院以判決定之。通行權人據此提起訴訟者，其訴之性質係屬形成之訴，對於何處係周圍地損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得以職權認定之，法院所形成者為特定周圍地之損害最少處所及方法（包括得開設道路之寬度及所在）。查再審被告主張其對再審被告所有系爭土地之D路徑有通行權，然為再審原告所否認，再審被告因而對之提起系爭訴訟，並表明本件訴訟為形成之訴（見前訴訟程序第一審卷第131、132頁，第二審卷第47、48頁），揆之上開說明，於法自屬有據。前訴訟程序第一審法院誤以為再審被告係將確認之訴變更為形成之訴，而不予准許，顯然未明民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定之意旨而有所誤解。嗣再審被告對前訴訟程序第一審法院之判決提起上訴後，第二審法院於原確定判決中闡述肯認再審被告提起系爭訴訟之性質實為形成之訴，並載明對於何處係周圍地損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得以職權認定之（見原確定判決第4頁），依據上開說明，顯然尚無違誤。再審原告指摘原確定判決遽認系爭訴訟具有形成判決效力，且未於判決理由中說明是否准許再審被告為此項訴之變更即逕為判決，程序上亦有違誤，其適用法規顯有云云，顯然未明民法第787條第3項準用第779條第4項規定，於法容有誤會，委無可採。玆再審被告主張其對再審原告所有系爭土地有通行權，既為再審被告所異議，則其為解決其所有上開袋地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之困境，遂對再審原告提起系爭訴訟，自難謂無權利保護之必要。是再審原告謂系爭訴訟欠缺權利保護必要，應依民事訴訟法第249條第1項第6款規定予以駁回，不得逕為實體判決，並據此指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，於法亦屬無據，難以憑採。

② 再審原告固另謂A1、A2、B及C路徑目前均能通行至公路，再審被告並未主張有民法第788條規定開設道路之必要，原確定判決以「開設道路」做為判斷對周圍地損害最少之處所及方法之必要條件，其適用民法第787條顯有錯誤，並另有認作主張及違法民事訴訟法第199條第1項、第2項規定之適用法規顯有錯誤情事云云。惟查，再審被告於系爭訴訟已表明所有000、000-2、000-3、000及000-10等地號土地為袋地，與48縣道無適宜聯路，除王文泫以外之其餘再審被告於上開土地居住及經營農園與園藝事業，有以貨車載運樹木之需求，路寬應達3公尺方能供再審被告為通常之使用等情（見原確定判決第2頁）。原確定判決審酌本件相關土地之通行狀況、樹林及植被覆蓋各該路徑情形、是否會對水土保持新增額外負擔、林木保護之特性、相鄰土地所有人及利用人之利害得失等節綜合研判結果，據以論斷D路徑為對周圍地損害最少之處所及方法，核與民法第787條規定尚無不符，且亦無認作主張情事，再審原告執此指摘原確定判決適用法規顯有錯誤云云，自無足採。

③ 再審原告雖又稱原確定判決有違證據法則、一般經驗法則及論理法則之適用法規顯有錯誤情形云云。惟觀之再審原告所指A1、A2、B、C路徑係在樹林間之路徑，且再審被告於8月24日陳報狀中亦自認A1、A2、B路徑道路材質幾乎半數為水泥，故並無證據證明通行上開路徑即須剷除既有林木與植被以開闢道路。原確定判決違背證據法則，未記載審酌之理由，遽而論斷通行前開路徑勢須另行砍除既有林木與植被，並對水土保持新增負擔，有違證據法則及民事訴訟法第222條第1項、第3項及第279條等規定。且A1、A2及B路徑經前訴訟程序第一審法院至現場勘驗，該A1、A2、B、C路徑之現況均有可供通行之道路存在，顯非樹林覆蓋而無道路情況。原確定判決僅憑與現況不同之空照圖遽而推論為樹林覆蓋，捨法院親自到現場履勘查核之實際狀況，有悖於一般經驗法則，原確定判決適用法規顯有錯誤等節，均係對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或是判決理由是否完備之問題。縱原確定判決有關A1、A2、B、C路徑多為樹林覆蓋，通行該等路徑須剷除既有林木與植被以開闢道路之認定，與前訴訟程序第一、二審法院至現場勘驗所見之實際情狀存有差異，亦屬認定事實當否之問題，自不生適用法規顯有錯誤之問題，蓋適用法規是否顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由之情形在內。是再審原告執上開事由主張原確定判決適用法規顯有錯誤云云，亦無可採。

④ 再審原告固另謂原確定判決有消極未適用民法第789條規定之適用法規定顯有錯誤情形云云。惟查，000、000-2、000-3地號土地原雖同屬1筆土地，嗣陳中和將000-3地號土地出賣予王文泫，並另將000-2地號土地所有權移轉登記予其配偶蕭碧娥。然再審被告所有000、000-2、000-3、000及000-10等地號土地原來即均屬袋地，並非因陳中和將000-2及000-3地號土地所有權分別移轉登記予蕭碧娥、王文泫，始成為袋地，核與民法第789條所規範之情形不同，自無此條規定適用之餘地。是再審原告指稱000、000 -2地號土地應先通行000-3地號土地以之為起點，再通往736或736-1地號土地，不應通行系爭土地之D路徑，否則即屬消極未適用民法第789條之規定，顯對該條規範意旨有所誤會。則其據此指摘原確定判決有消極未適用此規定之適用法規定顯有錯誤情形云云，自亦無足採。

⑤ 又再審原告雖再指摘原確定判決其於前訴訟程序主張A1、A2、B路徑之起點係為000-3地號土地，並未主張自000-2地號土地開始測量，惟地政機關測繪時，將該等路徑測繪至000-2地號土地上，此多餘之路徑長度即為系爭未登錄地之108公尺。原確定判決將之列入前開路徑之長度及面積，並作為判斷是否對周圍地損害最小之依據，有認作主張之適用法規顯有錯誤情形云云。惟查，附圖二所示複丈成果圖其上所載A1、A2、B2路徑中使用系爭未登錄地之長度係從000-2地號土地起算，然前訴訟程序第一審法院係囑託自000-3地號土地起算，故原始長度108公尺更正為23公尺，使用面積亦從302平方公尺更正為69平方公尺；另A1、A2路徑使用000-1地號土地之道路面積誤植為609平方公尺，應更正為222平方公尺等情，固經通霄地政105年12月29日通地二字第1050007025號函載敘明確，並檢附更正後複丈成果圖（即本判決附圖四）存卷可查（見本院更一審卷第11、11-1頁）。可見A1、A2、B路徑之正確土地使用長度依次為518.5公尺、474公尺、438.6公尺，使用面積則依序為1,565平方公尺、1,427平方公尺、1,317平方公尺。然此充其量僅屬原確定判決依據附圖二所示複丈成果圖之測繪結果據以認定各該A1、A2、B路徑所行經土地之使用長度及面積與實際情況有所差距，要屬認定此部分事實當否之問題，核與認作主張有間。是再審原告執此指稱原確定判決有認作主張之適用法規顯有錯誤云云，委無可取。

（二）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第2款所定判決理由與主文顯有矛盾情形：本件再審原告固主張通霄地政所繪製之如附圖一所示複丈成果圖其上所載關於A1、A2、B路徑之長度及面積均有誤，正確應如附圖四之複丈成果圖所示，依此可知D路徑之長度最長，並非係對於鄰地損害最小之通行路徑，故原確定判決理由與主文有所矛盾云云。惟按，民事訴訟法第496條第1項第2款所謂：判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，最高法院80年台再字第130號判例參照。查原確定判決理由項下，認定再審被告主張其對再審原告所有000地號土地如附圖一所示編號000D面積197平方公尺、000地號土地如附圖一所示編號000D面積2平方公尺、000地號土地如附圖一所示編號000D面積609平方公尺土地（即D路徑）有通行權存在，為有理由，應予准許。原審為再審被告敗訴之判決，尚有未洽。再審被告之上訴為有理由等情。而於主文諭示：⒈、原判決廢棄。⒉確認再審被告就再審原告所有000地號土地如附圖一所示編號000D面積197平方公尺、000地號土地如附圖一所示編號000D面積2平方公尺、000地號土地如附圖一所示編號000D面積609平方公尺土地（即D路徑）有通行權存在，依據前揭說明，顯然並無判決理由與主文矛盾之情形。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由云云，自無足採。

（三）原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款所定當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且可受較有利益之裁判情形：

（1）本件再審原告固謂其提起本件再審之訴後，因偶遇000-11、000-12地號土地共有人陳奕孜，始知悉系爭調解書之存在，該調解書可證再審被告可於000-11地號土地挖掘樹木，且自該土地將之運送出去，尚無不能通行或需剷除林木另開闢道路等情，並提出新發現之證物即系爭調解書，主張原確定判決有發現未經斟酌之證物之再審事由云云。惟按，民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之；或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。且尚須以該證物若經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號與18年上字第710號判例及81年度台上字第2727號判決參照。準此可知，上開條款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者，始足當之；且須以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認有此項再審理由。

（2）經查，觀之卷存再審原告所提出之系爭調解書，係陳奕孜與蕭碧娥於100年7月5日在苗栗調委會成立調解後所書具，其內容記載：雙方共有000-11、000-12地號2筆土地，蕭碧娥未徵得陳奕孜同意，即自該2筆共有土地上挖取60棵七里香，陳奕孜為此聲請調解，雙方同意調解條件如下：「一、對造人（即指蕭碧娥）願賠償聲請人（即指陳奕孜）之上揭60棵七里香之損害等一切費用計新台幣（下同）肆拾萬元整。二、前項賠償，對造人願分2期給付，……」等情，有系爭調解書附卷可稽（見本院再審卷一第79頁）。由此可知，系爭調解書係因蕭碧娥未經另一共有人陳奕孜同意，即擅行挖取雙方共有000-11、000-12地號土地上之七里香60棵，侵害共有人陳奕孜之權利，而就蕭碧娥應否賠償陳奕孜所受損害之爭議成立調解，核與本件通行權之糾紛，尚屬二事。縱認依系爭調解書之前揭調解內容可據以推認再審被告應係經由C路徑將擅行挖取之七里香載運出去，可見C路徑之現狀確實可供通行，且毋需伐除林木開闢道路等節。然原確定判決認定D路徑係再審被告於通行必要範圍內對其周圍地損害最少之處所及方法，係審酌本件相關土地（山坡地保育區）之通行狀況、水土保持、林木保護之特性、相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情狀予以綜合研判所得之結論，非以C路徑實際上是否需砍伐林木另闢道路方可供通行為其唯一依據。則依此情形以觀，再審原告所提出之系爭調解書，縱予斟酌，顯然仍不足以使原確定判決因此發生動搖。從而，再審原告以之為再審理由，即與民事訴訟法第496條第1項第13款之要件不符。是再審原告依該條款提起再審之訴，自難認有理由，不應准許。

（四）原確定判決並無民事訴訟法第497條所定就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌情形：

（1）本件再審原告固主張原確定判決就足影響於判決之下列重要證物漏未斟酌：①未予測量審酌C路徑。②再審原告於8月24日陳報狀中自認A1、A2及B路徑幾乎半數為水泥材質，且該等路徑通行經過之系爭未登錄地長108公尺，已長久未開發。③王文泫就其所有000-3地號土地之用途，與其他再審被告有別，此情影響其通行範圍及路寬之判斷。

④再審原告就系爭土地已有開發計劃，擬作為露營區使用，此亦為再審被告所不爭執，原確定判決並未斟酌其開發使用之證據及再審被告之上開自認。⑤原確定判決採取如附圖一、二所示之複丈成果圖，推認A1、A2及B路徑非損害最少之處所及方法，惟其中附圖二所示之複丈成果圖，其上所載該等路徑之長度及面積均有誤，並與前訴訟程序第一審法院所囑託者不符，且其中行經之000-1地號土地面積載為609平方公尺亦有誤，至多僅有222平方公尺。原確定判決援引錯誤不實之上開複丈成果圖，錯認上開路徑非損害最小之通行路徑，有民事訴訟法第497條所定再審事由。⑥水保局修建後移交予通霄鎮公所接管者並非D路徑，而係再審原告土地之其他路徑，且通霄鎮公所於96年施作道路鋪面工程，係未經再審原告同意而非法擅自鋪設，原確定判決未斟酌該路面之鋪設欠缺再審原告之土地使用權同意書，亦漏未斟再審被告所繪製之圖面、前訴訟程序第二審法院之勘驗筆錄已記載D路徑為水泥石子鋪設之產業道路及該筆錄後檢附之勘驗照片等證物，遽認D路徑為水保局所修建，對水土保持已為相當之注意及維護，致誤認D路徑為對周圍地損害最少之處所及方法，而有民事訴訟法第497條所定之再審事由云云。惟按，民事訴訟法第497條所謂「就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌」，係指當事人在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌者而言。如忽視當事人聲明之證據而不予調查；或者就依聲請或依職權調查之證據，未為判斷，均不失為漏未斟酌。但以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若於判決理由項下說明無調查之必要或其取捨之理由，或縱經斟酌亦不足影響判決基礎之意見，即屬已加斟酌，不得據為再審理由。

（2）經查，前訴訟程序第一、二審法院就再審原告所主張之C路徑，固均未囑託通霄地政予以測量並據以繪製複丈成果圖，然囑託地政機關測繪僅為證據調查方法之一，原確定判決經審酌前訴訟程序第一審卷第10頁、第81頁所示之空照圖後，認C路徑絕大部分為樹林所覆蓋，且其通行長度與D路徑相當，長達500公尺以上，復考量本件相關土地之地理及通行狀況、相鄰土地所有人及利用人之利害得失、水土保持及林木保護特性等節，認若令再審被告通行C路徑，勢需另行剷除既有林木與植被以開闢道路，對於系爭土地及周圍之山坡地保育區之水土保持，將會新增額外之負擔，自不宜再開設C路徑之通路，而據以認定C路徑並非對周圍地損害最少之處所及方法（見原確定判決第7-9頁）。顯見再審原告所指該C路徑業經前訴訟程序第二審法院予以調查審核後不予採取，原確定判決顯無再審原所指漏未斟酌該C路徑情事。至於原確定判決所為上開認定，是否與實地情狀相符，要屬認定事實當否之問題，核與漏未斟酌有間。是再審原告據此提起再審之訴，即難認為有理由。

（3）次查，原確定判決認再審原告所主張之A1、A2及B路徑均有通行系爭未登錄地，依土地法第10條規定，系爭未登錄地在未經人民依法取得所有權之前，屬國有土地，故在計算該等路徑使用周圍地之面積時，仍應將之包含在內，並據此比較A1、A2、B、D路徑使用周圍地之長度、面積，且參酌上開空照圖，A1、A2徑絕大部分均為樹林覆蓋，B路徑除靠近泉井牧場有裸露之泥土地外，亦多為樹林覆蓋，若令再審原告通行A1、A2、B路徑，勢需另行剷除既有之林木與植被以開闢道路，且A1、A2及B路徑均長達500公尺以上，對於系爭土地及周圍之山坡地保育區之水土保持，將會新增額外之負擔，並非妥適之通行路徑等情（見原確定判決第5-8頁），顯見前訴訟程序第二審法院係本於取捨證據及認定事實之職權行使而為上開論斷。再審原告謂原確定判決漏未斟酌系爭未登錄地長期未開發及再審被告已於8月24日陳報狀中自認A1、A2及B路徑幾乎半數為水泥材質之事實云云，實係就前訴訟程序第二審法院取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，核與民事訴訟法第497條所定就足影響於判決之重要證物漏未斟酌尚屬有別，其執此依該條規定提起再審之訴，亦難認有理由。

（4）再審原告固指摘王文泫並無運送樹木之需求，僅係偶爾至其所有000-3地號土地上房屋度假，原確定判決漏未斟酌其使用000-3地號土地之用途與其餘再審被告有別，此影響其通行範圍及路寬之判斷，符合民事訴訟法第497條規定云云。惟查，原確定判決固未斟酌王文泫使用其所有000 -3地號土地之用途與其餘再審被告之土地有異，而分別衡酌其通行使用之必要範圍，然此頂多僅屬判決理由不備之問題，並非就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，更何況原確定判決已於理由第六項載明兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經審酌後，與判決結果無涉不予逐一論列（見原確定判決第10頁），益徵並無漏未斟酌證物情事。是再審原告以原確定判決就上開情節漏未斟酌為由，依民事訢訟法第497條規定據以提起本件再審之訴，自亦無足採。

（5）再審原告雖另稱其計劃開發系爭土地作為露營區使用，D路徑行經系爭土地中間，將其土地分成兩半，不利完整規劃及管理，原確定判決有漏未斟酌其所提出已有開發使用計劃之證據（見前訴訟程序第一審卷第85頁、第87頁背面）之違法云云。惟查，原確定判決已於理由中載明：D路徑經過再審原告所有系爭土地，及同段000-2地號土地等周圍地，A1、A2及B路徑則均經過同段000、000-1地號土地等周圍地，A1、A2路徑並均經過苗栗縣○○鎮○○○段000000地號土地等周圍地，B路徑並經過同段736-13地號土地等周圍地，即不論A1、A2、B路徑或D路徑，均有通過他人土地中間情形，故D路徑雖通過系爭土地中間位置，仍難認A1、A2、B路徑與D路徑相較之下，係損害最少之處所及方法等情（見原確定判決第6頁）。足見原確定判決已於理由項下說明經調查審酌上開事證後，D路徑即使有經過系爭土地中間，然與A1、A2、B路徑相較結果，仍非可執此認A1、A2、B路徑係對周圍地損害最少之處所及方法，經核並無再審原告所指漏未斟酌情形，自不符合民事訴訟法第497條規定之要件。是再審原告據此為本條所定之再審理由，於法即難謂有據。

（6）又再審原告固謂原確定判決依附圖一、二所示複丈成果圖，推認A1、A2及B路徑非損害最少之處所及方法，惟附圖二之複丈成果圖其上所載該等路徑之長度及面積均有誤，且所行經之736-1地號土地面積亦錯載為609平方公尺。原確定判決援引上開錯誤不實之複丈成果圖，誤認上開路徑非損害最小之通行路徑，有民事訴訟法第497條所定再審事由云云。惟查，附圖二所示複丈成果圖其上所載A1、A2、B2路徑之土地使用長度及面積確有再審原告所指填載錯誤情事，固然屬實，亦即其土地之使用長度及面積應如附圖四所載，即A1、A2、B路徑之土地使用長度依次為518.5公尺、474公尺、438.6公尺，使用面積則依序為1,565平方公尺、1,427平方公尺、1,317平方公尺，已如前述，經與D路徑相較，概均短於D路徑所行經土地之使用長度及使用面積。然原確定判決於理由中已載明審酌本件通行路徑對周圍地損害最少之處所及方法，不能僅依附圖二之複丈成果圖所顯示之路徑長度、面積加以判斷，尤應考量本件相關土地（山坡地保育區）之通行狀況、水土保持、林木保護之特性，始為周全（見該判決第7頁）。原確定判決既審酌該等相關情狀，及系爭土地與其周圍地均為山坡地保育之土地性質，有繼續維護水土保持必要之地理狀況，暨相鄰土地所有人與利用人之利害得失等情予以綜合研判結果，認不宜再另行開闢其他路徑，應以既有之D路徑為再審被告於通行必要範圍內對其周圍地損害最少之處所及方法（見原確定判決第7、9頁），而非以各該A1、A2、B、D路徑所行經土地之使用長度及面積之多寡為其判斷取捨之唯一依據。則即使附圖二之複丈成果圖所載A1、A2、B路徑之使用長度及面積有前述填載錯誤情形，致原確定判決對於該等路徑之使用長度及面積數額之認定與實際情況有所未符，亦與判決結果尚無影響，不生就足影響於判決結果之證物漏未斟酌之問題。是再審原告指稱原確定判決援引錯誤不實之複丈成果圖，致誤認A1、A2路徑非屬損害最小之通行路徑，而依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，於法亦難謂有據。

（7）再審原告雖又指摘原確定判決漏未斟酌通霄鎮公所未經再審原告同意，於96年擅行施作道路鋪面工程，欠缺再審原告之土地使用權同意書，且漏未斟酌再審被告所繪製之圖面、前訴訟程序第二審法院之勘驗筆錄已記載D路徑為水泥石子鋪設之產業道路及該筆錄後檢附之勘驗照片等證物，誤認D路徑為水保局所修建，對水土保持已為相當之注意及維護，係對周圍地損害最少之處所及方法，有民事訴訟法第497條所定之再審事由云云。惟查，原確定判決審酌土地使用同意書、再審原告曾於前訴訟程序第二審法院自承有同意水保局修建道路、苗栗縣政府99年4月30日府農休字第0990072995號函及通霄鎮公所104年5月8日通鎮農字第1040006896號函等證據資料，認定D路徑所在道路係由水保局修建，再審原告並同意提供000及同上段620地號土地（620地號土地現合併於000地號土地內），供水保局修建道路使用。水保局嗣於99年4月移交予通霄鎮公所接管，名為「通霄鎮福興里10鄰周邊產業道路」，其性質係供作道路通行使用之一般道路。水保局所修建之該D路徑所在道路就山坡地保育區土地之水土保持，應已為相當之注意及維護，故通行該路徑對於系爭土地及周圍之山坡地保育區之水土保持，不致造成額外之負擔，自屬妥適等情，業據原確定判決於理由中論述甚詳（見該判決第8、9頁）。顯見前訴訟程序第二審法院係斟酌全辯論意旨及綜合調查證據之結果，依自由心證判斷事實，更於理由第六項載明兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法經審酌後，與判決結果無涉不予逐一論述，自不生漏未斟酌證物之問題。是以再審原告執上開情由，依據民事訴訟法第497條規定提起再審之訴，自亦難為本院所憑採。

四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款、第13款及第497條所定之再審事由，既均非可採，則其據此提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。