臺灣高等法院 臺中分院97年度重上字第75號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　97年度重上字第75號

上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司太平分公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳光陸律師

訴訟代理人

廖瑞鍠律師

複代理人

丙○○

被上訴人

晉燁工業股份有限公司

被上訴人

號

法定代理人

甲○○

法定代理人

號

訴訟代理人

謝文田律師

訴訟代理人

蕭立俊律師

複代理人

吳皓偉律師

上列當事人間請求返還存款事件，上訴人對於民國97年5月21日臺灣臺中地方法院96年度重訴字第534號第一審判決提起上訴，本院於民國97年12月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造之聲明

一、上訴聲明：求為判決：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、答辯聲明：求為判決：

（一）上訴駁回。

（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、兩造之陳述：

一、被上訴人於原審主張：

（一）被上訴人於上訴人處開立支票存款帳戶（帳號00000000000號），並留存被上訴人「晉燁工業股份有限公司」及負責人「朱燦燃」、「劉昌典」之大小印鑑章印文於印鑑卡上，供為上訴人遇有第三人持蓋有上開印鑑印文之支票，向其提示請求付款時，可供辨識使用。被上訴人公司會計人員即訴外人江麗玲意圖不法所得，自民國（下同）87年7月起至93年4月間，偽刻被上訴人公司及負責人朱燦燃、劉昌典之印章，偽簽支票及蓋用所偽刻印章之印文於支票上，持向上訴人要求付款，並獲上訴人給付合計61,751,308元之款項。

（二）被上訴人於上訴人處既留存有真正之印鑑印文可供上訴人進行支票付款辨認之用，上訴人及其所屬職員應依善良管理人之注意義務，善盡辨識之責。而訴外人江麗玲所偽刻之被上訴人公司及負責人朱燦燃、劉昌典印章所蓋用之印文，與被上訴人留存於上訴人之印鑑卡上印文，明顯不同，一般人以肉眼即可輕易辨認其異同，鈞院93年度金訴字第106號、臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第1668號刑事判決及鈞院93年度重訴字第430號、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第74號民事判決，亦均判認訴外人江麗玲所偽刻並蓋用於系爭277紙支票上之被上訴人「晉燁工業股份有限公司」及「朱燦燃」、「劉昌典」印文，與留存於上訴人之印鑑卡上真正印文，以肉眼比對，即知其字體粗細、筆劃長度、留白間距等，明顯不同，而係偽造。上訴人所屬職員處理受委任之系爭支票付款兌現事務時，顯有疏於核對印文之重大疏失。

（三）兩造間之系爭支票（甲種活期）存款契約，法律上性質為「消費寄託」與「委任」之混合契約。訴外人江麗玲以印文不符之支票，持向上訴人要求付款，上訴人及其所屬職員受委任處理系爭支票之付款兌現事務時，疏於核對印文之真正與否，自有違委任本旨，則上訴人就遭訴外人江麗玲持印文不符之支票所冒領之61,751,308元款項，應自負其責，而不得以訴外人江麗玲係債權之準占有人及冒領事由，對被上訴人主張合法付款並已生清償之效力。被上訴人已對上訴人為終止委任及消費寄託契約之意思表示通知，則被上訴人自得訴請上訴人返還消費寄託物（即系爭支票（甲種活期）存款帳戶未被冒領時之原有存款數額）。

（四）如鈞院認為兩造間之系爭支票（甲種活期）存款契約法律上性質僅為「委任」契約者，依民法第549條規定，當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。本件被上訴人亦已對上訴人為終止「委任」契約之意思表示通知，則上訴人所取得被上訴人前所存入系爭甲種活期存款帳戶內之款項，原係民法第545條所稱被上訴人（委任人）因上訴人（受任人）之請求，所預付處理委任事務之必要費用，遭冒領之危險本應由上訴人負擔；又兩造間之「委任」契約既已終止，上訴人前所取得之款項，自屬無法律上之原因，被上訴人亦得依不當得利之法律關係，訴請上訴人返還其所受之利益（即被上訴人前所存入系爭支票（甲種活期）存款帳戶內之存款數額）。

（五）聲明：上訴人應給付被上訴人61,751,308元，及自民事辯論意旨（二）狀繕本送達之翌日（即民國97年4月1日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

二、被上訴人於本院補充陳述略謂：

（一）被上訴人以「轉帳取款條」進行轉帳，其轉帳行為包含自乙存帳戶提領以及存入甲存帳戶的動作，故就甲存帳戶而言，上訴人銀行確實受有被上訴人存款之利益。上訴人因上訴人轉入款項而受有利益，此即為被上訴人方面所受之損害，且上訴人受利益與被上訴人受損害間具有直接因果關係。而上訴人因委任關係收受被上訴人轉入甲存帳戶之預付必要費用，並實際上受有資金之利益，被上訴人已於原審審理中以97年3月28日辯論意旨（二）狀為終止甲存契約之意思表示，故預付之費用已失其必要，是本件給付目的嗣後不存在，上訴人受領系爭款項確無法律上原因。又不當得利受領人所領之利益為金錢時，因金錢具有高度之可代替性及普遍使用性，只要移入受領人之財產，即難以辨別，原則上無法判斷其存在與否；故當受領人已受有該金錢利益後，原則上並不發生所受利益不存在的情形。本件上訴人因甲存契約之委任關係受有預付必要費用之利益，而其現存利益之計算，應扣除依被上訴人委任本旨所為之給付部分（即兌現真實支票的金額），而盜領部分之支付對被上訴人既不生任何效力，則上訴人仍受有該部分之利益，故被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於盜領數額之款項。

（二）本件訴外人江麗玲係意圖為自己不法所得，而偽刻被上訴人公司及負責人甲○○、劉昌典之印章，並偽簽支票及蓋用偽刻印章之印文於支票上，再持向上訴人要求付款，其偽造有價證券及冒名領款行為，與其在被上訴人公司所擔任之會計職務間，顯然無關，亦非其職務上所得為之行為，故顯係訴外人江麗玲之個人犯罪行為。退步言，倘鈞院認訴外人之行為非個人職務行為，惟被上訴人公司已善盡保管印鑑之責，且縱加以相當之注意卻仍無法預防訴外人江麗玲之不法偽造行為，僅能期待上訴人於支票提示時，確實盡善良管理人審核責任。本件損害係上訴人職員未善盡善良管理人注意義務而核對印鑑章所致，被上訴人就此部分已盡相當注意，被上訴人並無過失，自無民法第188條損害賠償責任，上訴人自不得對於被上訴人主張有抵銷之適用。

（三）民法第217條第1項規定主要適用於加害人與被害人間損害賠償之債，故必為「損害賠償之債」且為「加害人」與「被害人」間始有該條之適用。按上訴人所引最高法院54年台上字第2433號判例意旨在闡明無論基於侵權行為之原因或契約約定因素所導致之損害賠償，皆有與有過失之適用，然無論如何必須於損害賠償之債始有適用。本件被上訴人係基於消費寄託關係及不當得利關係加以請求，並無涉及任何損害賠償之債問題，故不該當民法第217條與有過失之要件，上訴人以此主張與有過失於法不合。

（四）本件上訴人實係立於「被害人」而非「加害人」地位，被上訴人亦非消費寄託關係下之被害人，上訴人向訴外人江麗玲所為之清償，對被上訴人並不生清償之效力，上訴人自仍得本於消費寄託之法律關係，向上訴人請求返還存款，不能謂被上訴人已有喪失該存款之損害，則被上訴人對於訴外人江麗玲並非有侵權行為損害賠償請求權之適用，上訴人與訴外人江麗玲自無不真正連帶債務之適用。故縱被上訴人有自訴外人江麗玲處取得部分珠寶，然此部分為被上訴人與訴外人江麗玲間之關係，與本件被上訴人基於消費寄託之請求並無相關，上訴人自不得以此部分主張抵銷或有代物清償之效力。退步言，縱認本件為不真正連帶債務，惟被上訴人僅係先行造冊保管，與訴外人江麗玲間並無代物清償之合意，上訴人此部分之主張自屬無據。

三、上訴人於原審抗辯如下：

（一）依被上訴人公司總經理劉昌典在臺灣高等法院臺中分院95年度上字第74號損害賠償事件95年10月2日所證述：「是由會計寫好的金額、日期連同廠商請款證明，也就是發票及傳票送到我們這裡來，經我們核對沒有問題，再由我們蓋章寄給廠商」內容，另訴外人江麗玲也證稱：簽發支票時，除傳票外，尚須附廠商之發票。又系爭支票存款帳戶內之款項，被上訴人公司自承係由其提出真正之「轉帳取款條」而自「乙存」帳戶中轉帳至「甲存」帳戶；訴外人江麗玲亦證實上訴人有交付甲存帳戶對帳單予被上訴人，被上訴人亦有委託會計師查核帳目。則系爭支票之簽發期間前後長達六年，被上訴人豈有不知情之理？被上訴人所稱訴外人江麗玲持以蓋用於系爭支票上之原告公司、負責人朱燦燃及劉昌典名義印章印文係屬偽造一節，上訴人否認。上述印章既非偽造，縱使支票上印文與留存於上訴人印鑑卡上印文不符，然既是被上訴人公司之印章，則上訴人據以付款，乃應生清償之效力。

（二）退而言之，縱認訴外人江麗玲持以蓋用於系爭支票上之被上訴人公司、負責人朱燦燃及劉昌典名義印章印文，確屬偽造，然支票（甲種活期）存款帳戶之存戶與銀行間，僅屬委任關係而無消費寄託關係存在，被上訴人本於消費寄託關係，訴請上訴人返還寄託物，並非有據。

（三）民法第179條不當得利係指無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。本件上訴人並未因訴外人江麗玲之行為而受有利益，被上訴人所為不當得利之主張，亦非有理。

（四）另依兩造間之系爭支票（甲種活期）存款約定書第七條約定「經本行核對支票，認為與存款原留印鑑相符而憑票支付之後，存戶如有因印鑑，支票偽造變造或塗改而非普通眼力所能辨認者及因被盜竊詐騙遺失等情事而發生之損失，本行概不負責」，果認訴外人江麗玲確有偽造被上訴人及其負責人印章並蓋用印文在系爭支票上之情事，因該偽造之印文，實非上訴人職員以普通眼力所能辨識，依約上訴人亦應免責。

（五）訴外人江麗玲為被上訴人之會計人員，係被上訴人之受僱人，其持偽造支票詐騙上訴人冒領票款，依民法第184、188條規定，被上訴人就訴外人江麗玲之行為，應對上訴人負侵權行為之僱用人連帶賠償責任，上訴人主張抵銷。

（六）縱認被上訴人之請求為有理由，然被上訴人就訴外人江麗玲利用職務之便，使用偽造之印章蓋用印文在被上訴人之支票上，時間長達數年之久，被上訴人對損害之發生，與有過失，亦應減輕或免除上訴人之責任。

四、上訴人於本院補充陳述略謂：

（一）本件被上訴人請求者，係其甲存帳戶之存款，因甲存之委任，被上訴人未支付費用、報酬給上訴人，應係無償，依民法第535條規定，上訴人不負善良管理人注意義務，自無抽象輕過失責任。至於系爭支票上之印文與印鑑卡者核對，是否可以肉眼判斷不同被上訴人未舉證證明，法務部調查局鑑定雖認二者不同，但未指明可以肉眼判斷；本件原審法官，因先有法務部調查局鑑定指出不同之處，觀察時受此影響而先入為主，認可肉眼觀察其明顯不同之處，已有誤會。是上訴人應無過失。上訴人就系爭支票向執票人付款，不僅未違反委任，且執票人既持有支票，即為準占有人，應已生清償效力。

（二）被上訴人固依消費寄託請求返還存款，但因江麗玲之偽造其支票盜領存款行為，對其造成損害，其亦可依侵權行為及債務不履行請求江麗玲賠償，則其分別對上訴人及江麗玲各有請求權，為不真正之連帶債務。本件 訴外人江麗玲已提供珠寶鑽石、現金十萬元、郵票被給被上訴人抵債，被上訴人承認已使用該十萬元及郵票，迄未再向江麗玲請求，足見其間因民法第319條之代物清償，債之關係消滅，被上訴人已無損害。縱無代物清償，被上訴人占有訴外人江麗玲上開物品本應返還，其竟花用而未返還，因上訴人為江麗玲之債權人，亦可代位江麗玲主張抵銷，並以97年11月5日民事辯論意旨狀為抵銷之通知，則在可抵銷額內亦應扣除。

（三）被上訴人公司會計江麗玲在長達五年期間，領取277張支票，金額高達6千餘萬元，被上訴人未發見其支票存款與實際應支出不符不僅與常情不合，且足見控管有失。即被上訴人以支票支付當係一定用途，在其內部稽核，應逐一核對貨款支出與支票兌領金額是否相符，如有核對，何以未曾發見不符或餘額不對，足見未核對。依上訴人所提出江麗玲盜領金額占被上訴人各年度營收比例表所示，冒領金額均占被上訴人各該年度營業收入及淨收比例甚大，其中88、89、91、92年盜領金額是淨利之數倍，90年被上訴人虧損，被上訴人仍未查覺，疏失明顯。甚至在91年、92年就被上訴人會計師向上訴人查詢其支票存款餘額，上訴人已予答覆，正常情形，被上訴人應可發現其實際存款與應有存款不符，然被上訴人竟未發現，益見被上訴人之疏失。再依劉昌典在另案陳述發見之經過實不合理，豈有可能睡不著覺去翻員工抽屜？在發現有偽造之支票，未立即處理，仍讓江麗玲兌領一張支票？至於其稱要藉此追查亦不合理，且無必要，蓋既然一看就知道印章不對，已向上訴人查對，實毋須讓江麗玲再兌現一張支票以擴大損失。參酌被上訴人事後未積極向江麗玲請求民事賠償，均有蹊蹺，是否為冒領抑或被上訴人與江麗玲勾串以此訛詐上訴人，非無疑問。縱無勾串，被上訴人公司出納與會計不分，不能核對實付與應付是否相符；被上訴人復未詳細核對江麗玲呈送要付款之金額是否與應費用等款項是否相符，即在取款條蓋章，使江麗玲偽造之支票得以兌現。再者，每季分配盈餘，被上訴人就所知大概之費用，以營收扣除，應知公司營利情形，何以未能查明應付費用何以與實付大不相同，顯有過失。江麗玲對上訴人應依侵權行為負損害賠償責任，則被上訴人自有民法第188條第1項前段之適用，上訴人可以被上訴人請求金額為損害主張抵銷。

（四）本件上訴人並未受有利益，受利者為江麗玲，故被上訴人依不當得利關係請求，應無理由。

參、得心證之理由：

一、兩造不爭執之事實：

（一）被上訴人於上訴人處設有甲種活期存款帳戶，帳號為00000000000號，並有被上訴人公司、負責人朱燦燃及劉昌典之大小印鑑章所蓋用供核對之印鑑卡留存於上訴人處。

（二）訴外人江麗玲係自87年6月1日起至93年4月止，於被上訴人公司擔任會計，其職務為負責被上訴人公司應收帳款、應付帳款、開立票據及轉帳作業等會計工作。

（三）訴外人江麗玲自87年7月至93年4月間，以偽造之上訴人公司、負責人朱燦燃及劉昌典名義之大小印章開立計277紙支票，持向上訴人要求付款，並獲上訴人給付合計61,751,308元之款項。

（四）訴外人江麗玲前揭偽造有價證券等犯行，經台灣台中地方法院檢察93年度偵字第13665號起訴，台灣台中地方法院93年度金訴字第106號刑事判決、判處有期徒刑五月十月，並經本院94年度上訴字第1668號刑事判決及最高法院97年度台上字第3434號刑事判決駁回上訴確定在案。

（五）系爭277紙支票經送請法務部調查局鑑定結果，系爭支票上所蓋用之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文，與被上訴人留存於上訴人之印鑑卡上之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文不同，有該局94年12月5日調科貳字第09400535390號鑑定通知書，附於本院93年度重訴字第430號民事卷第178頁至230頁可參。

二、兩造之爭點：

（一）兩造間就系爭支票（甲種活期）存款契約關係，其法律上之性質為何？

（二）訴外人江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，對上訴人是否生清償之效力？

（三）被上訴人以終止消費寄託契約法律關係，請求上訴人返還系爭支票（甲種活期）存款帳戶被冒領之存款數額，有無理由？

（四）被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於被冒領數額之款項，有無理由？

（五）訴外人江麗玲之行為，是否屬職務上行為？上訴人是否因此具備主張侵權行為之抵銷事由？

（六）上訴人於本案是否得主張被上訴人與有過失？而減輕或免除其應給付被上訴人之金額？

（七）訴外人江麗玲已提供之珠寶、現金及郵票，是否可作為上訴人主張發生代物清償之效力？

三、本院之判斷：

（一）兩造間就系爭支票（甲種活期）存款契約關係，其法律上之性質為何？被上訴人以終止消費寄託契約法律關係，請求上訴人返還系爭支票（甲種活期）存款帳戶被冒領之存款數額，有無理由？按甲種存戶簽發支票，委託銀行於見票時無條件付款與受款人或執票人者，則存戶與銀行之間即發生委任關係，最高法院65年台上字第1253號著有判例；另最高法院69年台上字第211號、69年台上字第2658號、70年台上字第1550號、71年台上字第2717號、87年台上字第2424號判決，亦同認甲種活期存款係委任關係，而無消費寄託之法律關係。至最高法院73年度第10次民事庭會議決議雖認：「甲種活期存款戶與金融機關之關係，為消費寄託與委任之混合契約」；惟該決議業經最高法院90年度第5次民事庭會議決議不再供參考。再者，被上訴人之甲存帳戶（即支票存款戶）平常並無存款，是在支票要兌現時（即持票人提示送交換時）才由被上訴人自其乙存帳戶轉帳過去，如有不足，銀行再通知上人補存，此據被上訴人公司前會計江麗玲於本院95年度重上字第74號請求損害賠償事件中證述明確。足見被上訴人甲存帳戶內之款項係為兌現支票使用，被上訴人並無將其存入支票存款帳戶內之金錢所有權移轉與上訴人之意思，兩造間就系爭支票（甲種活期）存款並無消費寄託關係。是被上訴人主張兩造間之甲種活期存款關係，為消費寄託與委任之混合契約，即不可採。則被上訴人以終止消費寄託契約法律關係，請求上訴人返還系爭支票（甲種活期）存款帳戶被冒領之存款數額，自乏依據。

（二）訴外人江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，對上訴人是否生清償之效力？

１、被上訴人主張：訴外人江麗玲係被上訴人公司之會計人員，負責公司應收帳款、應付帳款之統計彙整、保管、轉帳及開立被上訴人公司票據上金額之工作，訴外人江麗玲於87年7月間某日至位在臺中縣大里市○○路上某刻印行，委託刻印行人員刻製「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」之印章各一顆，繼自87年7月間起至93年4月間止，藉由支付廠商貨款之名義，連續在其業務上所保管之被上訴人公司於上訴人所開立之系爭支票存款帳戶之空白支票上，蓋用上開印章印文於支票發票人欄上，並填妥發票日期及金額，再簽立其夫「洪坤田」署名於支票背面上，而經由票據交換方式，持向上訴人銀行請求付款，並獲上訴人給付合計61,751,308元款項等情，業據被上訴人提出原審93年度金訴字第106號及本院94年度上訴字第1668號刑事判決、原審93年度重訴字第430號及本院95年度重上字第74號民事判決及票據簡表等為證，並據本院調取上開卷證，審閱無訛，自堪信被上訴人此部分之主張為實在。

２、按甲種活期存款戶與金融機關之關係為委任關係，受任人即有依照委任人之指示，處理委任事務之義務，如果金融機關憑以付款之支票係第三人盜用存款戶之印章而偽造者，除為金融機關所明知者外，金融機關憑留存之印鑑付款，與委任之意旨無違。若支票所蓋印章係第三人偽造印章（即盜刻印章）而偽造，或支票係經變造者，依票據法第15條及第16條規定意旨，存款戶原不負票據責任。就金融機關言，其收受活期存款係屬民法第545條所定委任人預付處理委任事務之必要費用，其利益及危險自收受以後即移轉於受任人。此項存款如經第三人執偽造或變造之支票冒領者，金融機關本應自負其責。

３、本件上訴人受被上訴人之託，就被上訴人所簽發之支票對持票人為付款，委任關係與上述情形相同，系爭277紙支票所蓋印章，既係訴外人江麗玲所偽造，再冒用他人背書向上訴人冒領支票帳戶之存款，該存款既為被上訴人交付予上訴人處理委任事務之必要費用，其利益及危險，自上訴人收受時即移轉與上訴人，則遭第三人以偽造之支票冒領，依上說明，其受害人為上訴人，上訴人應自負其責。是訴外人江麗玲以偽造支票盜領被上訴人甲種活期帳戶內之存款，對上訴人自不生清償之效力。

（三）被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還相當於被冒領數額之款項，有無理由？

１、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約；民法第549條第1項定有明文。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；同法第179條亦有明文。

２、兩造間就系爭支票（甲種活期）存款為委任關係，是就金融機關言，被上訴人自其乙存帳戶轉帳至甲存帳戶之存款，係屬民法第545條所定委任人預付處理委任事務之必要費用。而上訴人因委任關係收受被上訴人轉入甲存帳戶之預付必要費用，其利益自收受時即已移轉與上訴人與，雖嗣遭訴外人江麗玲以偽造支票盜領61,751,308元，惟盜領部分之支付對上訴人既不生清償之效力，已如上述；則上訴人仍受有該部分之利益。被上訴人已於原審審理中以97年3月28日辯論意旨（二）狀為終止甲存契約之意思表示，為返還寄託物之意思表示通知，上訴人自承已於97年3月31日收受送達。是上訴人受領該預付費用之目的嗣後已不存在，即無法律上原因。則被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還該被冒領之款項61,751,308，即屬有據。

（四）訴外人江麗玲之行為，是否屬職務上行為？上訴人是否因此具備主張侵權行為之抵銷事由？

１、按民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言；即職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；最高法院42年台上字第1224號、83年台上字第844號判例著有明文。再按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任；最高法院91年台上字第2627號判決參照。復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第334條亦有明文。

２、本件上訴人受被上訴人之託，就被上訴人所簽發之支票對持票人為付款，上訴人因委任關係收受被上訴人轉入甲存帳戶之存款，該存款為被上訴人交付予上訴人處理委任事務之必要費用，其利益及危險，自上訴人收受時即移轉與上訴人，則遭訴外人江麗玲以偽造之支票冒領，其受害人為上訴人。而訴外人江麗玲既係以偽刻之印章蓋印於上訴人所核發之支票上，而完成發票行為，再持向上訴人兌領，使上訴人誤認發票印文為真正，致遭冒領上開系爭支票金額，則訴外人江麗玲所為，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，依民法第184條第1項後段之規定，訴外人江麗玲對於上訴人所受之損害，自應負賠償責任。

３、訴外人江麗玲職司被上訴人公司會計，其職務為負責被上訴人公司應收帳款、應付帳款、開立票據及轉帳作業等會計工作，是其以偽造印章簽發支票，再持向上訴人兌領支票之行為，乃係利用經辦開立票據等會計職務，接觸真正印鑑章之機會，得以偽刻印章，再以偽刻之印章簽發支票向上訴人詐領金額，參諸首開說明，自屬因執行職務所為之侵權行為。被上訴人辯稱：訴外人江麗玲所為，係受僱人自己之不法犯罪行為，非屬執行職務行為云云，自不足採。又查，訴外人江麗玲自87年7月至93年4月間，以偽造之被上訴人公司、負責人朱燦燃及劉昌典之大小印鑑章開立支票，共盜領61,751,308元。觀其偽簽票據之期間長達近6年之久，冒領金額高達61,751,308元，且占被上訴人各該年度營業收入及淨收比例甚大，其中90年度被上訴人呈虧損狀態仍未查覺，疏失明顯，此有上訴人所提出而被上訴人不爭執之江麗玲盜領金額占被上訴人各年度營收比例表附卷可參（見本院卷第27頁）。另據被上訴人公司總經理劉昌典於訴外人江麗玲被訴偽造有價證卷刑案偵查陳稱：「江麗玲係利用正常時間開給客戶的票要存入甲存帳戶時，虛報金額轉帳，多餘部分就是她偽造支票兌領的部分。」（見本院卷第36頁），江麗玲亦稱: 「因為晉燁公司董事長甲○○、總經理劉昌典等二人，並沒有核對公司支票存款帳戶對帳單，而且外帳是委由會計師製作，以致多年來一直未被發現。」等語（本院卷第37頁）；另被上訴人會計師向上訴人查詢被上訴人91、92年度支票存款餘額，上訴人已予答覆（見原審第78、79頁）。是訴外人江麗玲上開偽簽票據兌現之行為，被上訴人只須確實核對帳冊，即可輕易發現上情，顯見被上訴人有怠於監督訴外人江麗玲職務執行之行為甚明。則上訴人抗辯被上訴人就訴外人江麗玲上開侵權行為，致上訴人受有61,751,308元損害部分，依首揭說明，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任，自堪採信。

４、惟按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，倘受害人於事故之發生亦有過失時，由加害人負全部賠償責任，未免失諸過酷，是以賦與法院得不待當事人之主張，減輕其賠償金額或免除之職權。換言之，基於過失相抵之責任減輕或免除，非僅為抗辯之一種，亦可使請求權全部或一部為之消滅，故裁判上得以職權斟酌之；最高法院85年台上字第1756號判例參照。上訴人抗辯：本件被上訴人請求者係其甲存帳戶之存款，因甲存之委任，被上訴人未支付費用、報酬給上訴人，應係無償，依民法第535條規定，上訴人不負善良管理人注意義務等語。被上訴人對於甲存帳戶，未另行未支付費用與上訴人乙節，固亦不爭執。惟依民法民法第535條規定，上訴人仍負有與處理自己事務同一之注意義務。按支票（甲種活期）存款戶與金融機構間，既為委任契約關係，則受委任人（即金融機構）即有遵照委任人即（存款戶）之指示處理委任事務之義務，即見票時，先核對支票上印文與所留存印鑑卡上之印文相符後，始得在支票存款帳戶之存款餘額內，付款與受款人或執票人。是金融機構之從業人員，本於其職務及專業，在收受支票時，應即時以肉眼加以比對辨識。經查，系爭支票經送請法務部調查局鑑定結果，確認系爭支票上所蓋用之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文，與被上訴人留存於上訴人之印鑑卡上之「晉燁工業股份有限公司」、「朱燦燃」及「劉昌典」印文不同，有該局94年12月5日調科貳字第09400535390號鑑定通知書，附於原審93年度重訴字第430號民事卷第178頁以下可參。而系爭偽造支票上之「朱燦燃」及「劉昌典」印文外框，與印鑑卡上之「朱燦燃」及「劉昌典」印文外框，一般人以肉眼辨識，即能辨認出有明顯之大小不同差異，遑論細部之印文。另原審當庭勘驗鑑定通知書所附之相關印文，以肉眼觀察，印鑑卡上之「劉昌典」印文中「典」字左下角之角度及粗細，和支票上之「典」字左下角之印文有明顯之區別，另「典」字中間二筆豎直之筆劃，其斜度二者亦有明顯之不同，此有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷第156頁反面）。客觀上足認系爭偽造支票上印文與印鑑卡上印文，一般人僅憑肉眼比對觀察，即可發現有不符之跡象。上訴人抗辯系爭支票上之印文無法以肉眼辨認出與印鑑卡上印文不符，並依兩造間之甲種活期存款約定書第7條約定主張免責，即不可採。則上訴人本於與處理自己事務為同一之注意義務，即應進行進一步之確認，然上訴人卻疏未為之，自難認已盡其應負之注意義務。從而上訴人處理委任事務，自有過失。本院審酌上訴人之過失程度，認上訴人應負二分之一過失責任，始稱公允；是上訴人得主張被上訴人賠償之金額為30,875,654元，於此範圍內，上訴人自得主張抵銷；經此抵銷後，上訴人尚應應給付被上訴人30,875,654元。

（五）上訴人於本案是否得主張被上訴人與有過失？而減輕或免除其應給付被上訴人之金額？按民法第217條第1項被害人與有過失規定之目的，乃在謀求加害人與被害人間之公平。又所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。是「過失相抵」僅係適用於加害人與被害人間之損害賠償之債。另最高法院54年台上字第2433號判例意旨謂以：「民法第217第1項規定，損害之發生或擴大第二百十七條第一項規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。此項規定之適用，原不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦難謂無其適用…」，可知旨在闡明無論基於侵權行為之原因或契約約定因素所導致之損害賠償，皆有與有過失之適用，然必以於損害賠償之債始有適用。本件被上訴人係基於消費寄託關係及不當得利關係請求，並無涉及任何損害賠償之債問題，自不該當民法第217條與有過失之要件。再者，上訴人處理系爭支票付款之委任事務，因有前述未盡注意義務之情事，始致生遭訴外人江麗玲以偽造之支票印文冒領損失，其所受損害行為之加害人為訴外人江麗玲，被上訴人並非加害人；是上訴人所為過失相抵之抗辯，亦非有據。

（六）訴外人江麗玲已提供之珠寶、現金及郵票，是否可作為上訴人主張發生代物清償之效力？

１、上訴人抗辯：訴外人江麗玲已提供珠寶鑽石、現金十萬元、郵票給被上訴人抵債，被上訴人承認已使用該十萬元及郵票，迄未再向江麗玲請求，足見其間已成立民法第319條規定之代物清償，而使債之關係消滅，被上訴人已無損害等語。然為被上訴人所否認，並稱其僅係先行造冊保管，與訴外人江麗玲間並無代物清償之合意等語。

２、按債權人受領他種給付以代原定之給付者，其債之關係消滅，民法第319條定有明文。又代物清償係一種消滅債之方法，故債權人與債務人間授受他種給付時，均須有以他種給付代原定給付之合意，代物清償始能認為成立；代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付，其價值是否相當，債之關係均歸消滅，並不發生抵銷之問題；最高法院52年台上字第3696號判例參照。查，訴外人江麗玲於被訴偽造有價證券刑事案件偵查中於93年5月11日調查筆錄供稱：「（問：前述妳所侵占晉燁公司之款項，其流向為何？）我都用於購買鑽石、珠寶、手飾、衣服、皮包等個人消費上，並且比較有價值的珠寶、鑽石等項，在我整理後已經交給董事長甲○○、總經理劉昌典等二人保管」等語；並於該案一、二審審理中，一再表示其已將盜領所得款項所購置之珠寶首飾返還被上訴人；被上訴人公司總經理劉昌典於上開刑事案件第一審審理時，對於訴外人江麗玲之辯護人所訊問：「被告有無級所購買之首飾還給公司？」，亦答稱：「有部分，如卷附清單所示」等語（見本院卷第107頁）；再參酌被上訴人就收取江麗玲之10萬元及郵票均已使用，亦不爭執；足認訴外人江麗玲顯有以其所交付被上訴人收執之現金、珠寶首鉓等物，以抵償其因侵占被上訴人款項所負之部分債務，而非僅係委託被上訴人代為保管上開財物。惟訴外人江麗玲所盜領之金額高達六千餘萬元，訴外人江麗玲於刑事案件審理中雖稱其返還被上訴人之珠寶首飾約值三、四千萬元，然為被上訴人總經理劉昌典於刑案中否認；被上訴人復於本院主張上開珠寶首飾經珠寶商估價約值三、四百萬元（見本院卷第115頁）；顯見訴外人江麗玲與被上訴人間就訴外人江麗玲所交付之珠寶首飾價值認知差距懸殊；再參以上開刑事案件第一、二審判決亦均認訴外人江麗玲迄未與被上訴人達成和解等情，被上訴人抗辯其與訴外人江麗玲間，並未達成以訴外人江麗玲交付被上訴人之前揭珠寶鑽石、現金及郵票，為代物清償之合意，堪予採信。此外，上訴人未能提出其他積極證據證明；自難以被上訴人已使用訴外人江麗玲所交付之十萬元及郵票，及迄未向江麗玲起訴請求，即遽認被上訴人與訴外人江麗玲間有以訴外人江麗玲交付被上訴人保管之前揭珠寶鑽石、現金及郵票，為代物清償之合意。故上訴人此部分之抗辯，自屬無據。

３、上訴人雖復抗辯：縱無代物清償，被上訴人占有訴外人江麗玲上開物品本應返還，其竟花用而未返還，因上訴人為江麗玲之債權人，亦可代位江麗玲主張抵銷，並以97年11月5日民事辯論意旨狀為抵銷之通知，則在可抵銷額內亦應扣除等語。惟訴外人江麗玲係以其所交付被上訴人收執之現金、珠寶首鉓等物，以抵償其因侵占被上訴人款項所負之部分債務，而非僅係委託被上訴人代為保管上開財物。而訴外人江麗玲所交付被上訴人收執之現金、珠寶首鉓等物，既不足抵償其所盜領之款項；訴外人江麗玲自無請求被上訴人再返還上開財物之權利。則上訴人抗辯代位訴外人江麗玲主張抵銷云云，即不足採。

４、末按不真正連帶債務，係數債務人基於不同之債務發生原因，就同一內容之給付，對於同一債權人各負全部給付義務，因一債務人給付，他債務人即同免其責任；最高法院92年台上字第1540號判決參照。本件被上訴人因訴外人江麗玲以偽造印章盜領甲存帳戶存款之行為，除得依本件不當得利法律關係請求上訴人返還上開遭盜領之金額外，亦得本於侵權行為之法律關係向訴外人江麗玲請求；則上訴人及訴外人江麗玲基於不同之債務發生原因，就同一給付內容，對被上訴人各負付全部給付義務，屬不真正連帶債務，其中因一債務人給付，他債務人固同免其責任。惟查，訴外人江麗玲以偽造印章盜領被上訴人甲存帳戶存款61,751,308元；訴外人江麗玲雖以所交付被上訴人收執之現金、珠寶首鉓等物抵償其所盜領之部分款項；惟被上訴人於本院主張上開珠寶首飾經珠寶商估價約值三、四百萬元（見本院卷第115頁）；上訴人則表示訴外人江麗玲所提供之珠寶首飾等財物，已發生代物清償效力，而無鑑定之必要（見本院卷第115頁反面）。則在無其他證據證明訴外人江麗玲所交付被上訴人之珠寶首飾之價值超過被上訴人所主張之三、四百萬元情形下；訴外人江麗玲以上開珠寶首飾抵償後，仍對被上訴人負有五千餘萬元之債務未清償。而本件被上訴人得請求上訴人返還之金額，經上訴人主張抵銷後為30,875,654元，已如上述。則上訴人自無從於訴外人江麗玲所交付珠寶首飾價值之範圍內，同免其責任。

四、綜上所述，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人給付30,875,654元，及自終止甲存契約之意思表示送達翌日即97年4月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依兩造陳明分別酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，雖理由不同，惟結果並無二致，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

Ａ