臺灣臺南地方法院101年度易字第671號

黃志忠持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗前淨重壹點肆零公克，驗餘淨重壹點參玖公克）沒收銷燬之，扣案之上開海洛因壹小包外包裝（重零點貳貳公克）、第三級毒品愷他命壹包（檢驗前淨重肆拾壹點貳貳玖公克，檢驗前總純質淨重貳拾參點捌參零公克，檢驗後淨重肆拾壹點壹陸壹公克）均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包（檢驗前分別淨重零點柒陸參公克、貳點壹柒伍公克，檢驗後分別淨重零點柒參柒公克、貳點壹肆參公克）均沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗前淨重壹點肆零公克，驗餘淨重壹點參玖公克）及第二級毒品甲基安非他命貳小包（檢驗前分別淨重零點柒陸參公克、貳點壹柒伍公克，檢驗後分別淨重零點柒參柒公克、貳點壹肆參公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因壹小包外包裝（重零點貳貳公克）、第三級毒品愷他命壹包（檢驗前淨重肆拾壹點貳貳玖公克，檢驗前總純質淨重貳拾參點捌參零公克，檢驗後淨重肆拾壹點壹陸壹公克）均沒收。犯罪事實及證據名稱

一、㈠黃志忠前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於民國（下同）87年8月29日，以87年度偵字第3697號為不起訴處分確定，再因施用第2級毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1250號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院於88年1月5日，以88年度毒聲字第17號裁定送強制戒治，該次犯行並由本院以88年度易字第3441號判處有期徒刑6月確定（嗣於90年7月17日執畢出監），復因施用毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以92年度上易字第115號判決處有期徒刑1年確定，並於94年1月8日執行完畢。再因持有、施用及運輸毒品等案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度聲字第945號裁定應執行有期徒刑6年8月確定（計有臺灣高等法院臺南分院95年度重上更五字第176號案件判處之有期徒刑4年2月、94年度上更二字第473號案件判處之有期徒刑1年、93年度上更一字第121號案件判處之有期徒刑1年、93年度上易字第3號案件判處之有期徒刑10月確定），再由臺灣高等法院臺南分院以96年度聲減字第1161號減刑後裁定應執行有期徒刑5年3月確定。又因持有毒品案件，經本院以96年度易字第593號判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月確定，嗣由本院以96年度聲減字第4260號減刑後裁定應執行有期徒刑11月確定（下稱A案件），另因行使偽造特許證案件，經本院以96年度簡字第1729號判處有期徒刑3月確定，嗣發覺為累犯，而由本院以96年度聲字第1386號裁定更定其刑為有期徒刑4月確定（下稱B案件），上開A、B案件由本院以97年度聲減字第129號將B案件減刑，並與A案件裁定應執行有期徒刑1年1月確定，並與前揭應執行刑有期徒刑5年3月接續執行，於95年12月14日入監執行，並於98年8月19日縮刑假釋出監並交付保護管束（未構成累犯，詳後述）。㈡詎黃志忠仍不知惕勵，明知海洛因、甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例所明定之第1級、第2級及第3級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第1級毒品、第2級毒品及持有第3級毒品純質淨重20公克以上之犯意，另於100年11月21日晚間11時許，在臺南市○區○○路某網咖內，向綽號「鬍鬚」之不詳真實姓名男子，購得第1級毒品海洛因1小包（驗前淨重1. 40公克，驗餘淨重1.39公克，空包裝另重0.22公克）、第2級毒品甲基安非他命2小包（檢驗後重量詳後）、第3級毒品愷他命1包（檢驗前淨重41.229公克，純度57.8%，檢驗前總純質淨重23.830公克，檢驗後淨重41.161公克），而非法持有之；㈢黃志忠另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月1日凌晨0時許，在臺南市○○區○○街路旁之小客車內，施用甲基安非他命1次。之後，警方於100年12月1日凌晨4時許，在臺南市安定區臺19線與國八交流道口處，因黃志忠駕駛車牌號碼VP-1856號小客車形跡可疑，予以攔停盤查，黃志忠即在檢警機關尚未發覺上開持有、施用毒品行為之前，主動告知其所有上開第1級毒品海洛因1小包、第2級毒品甲基安非他命2小包（檢驗前分別淨重0.763公克、2.175公克，檢驗後分別淨重0.737公克、2.143公克）及上開第3級毒品愷他命1包、暨其所有供持有上開海洛因所用之海洛因外包裝1個（空包裝重0.22公克），配合員警查扣，並向員警自首上開施用基安非他命及持有第1級、第2級及第3級毒品等行為，進而接受裁判；員警乃於100年12月1日凌晨5時許，得黃志忠同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。㈣案經臺南市政府警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。

二、證據名稱：臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100年12月19日報告編號：KH／2011／C0000000號濫用藥物檢驗報告1紙、高雄市立凱旋醫院101年2月1日高市凱醫驗字第18309號、第18310號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1紙、法部調查局濫用藥物實驗室101年3月1日調科壹字第10123002750號鑑定書1紙、臺南市政府警察局善化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、尿液送驗編號暨年籍對照表影本1紙、搜索之照片9幀、扣押物品清單3紙、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告黃志忠於警詢時及偵審中之自白、扣案之上開第1級毒品海洛因1小包、第2級毒品甲基安非他命2小包、第3級毒品愷他命1包及海洛因外包裝1個。

三、㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第2級毒品罪及同條例第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有第2級毒品之低度行為，為施用第2級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一持有行為，同時持有第1級毒品海洛因及第3級毒品愷他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告上開持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第2級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。㈡被告在檢警機關尚未發覺上開持有、施用毒品行為之前，因員警之詢問，主動告知其所有上開海洛因1小包、甲基安非他命2小包及上開愷他命1包、暨其所有供持有上開海洛因所用之海洛因外包裝1個，配合員警查扣，並向員警自首上開施用基安非他命及持有第1級、第2級及第3級毒品等行為，進而接受裁判等情，業據證人即查獲員警李璧池於審理中到庭結證明確（見本院卷第36至37頁），並有被告之警詢筆錄1份在卷可佐（見警卷第3至10頁），本院上開持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第2級毒品罪各依刑法第62條前段規定減輕其刑。

四、㈠另公訴意旨雖以被告黃志忠有如起訴書犯罪事實欄所載之前科紀錄，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，認本件被告係累犯，應依法加重其刑等語。惟按95年7月1日修正施行之刑法第78條第1項明文「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限。」，是依新法運作結果，由於裁判確定之遲速，即可能發生撤銷與未撤銷之不同結果。㈡查本件被告黃志忠因持有、施用、運輸毒品及偽造文書等案件，經法院判處應執行上開有期徒刑5年3月、1年1月確定，上開2應執行刑接續執行，被告黃志忠於95年12月14日入監執行，於98年8月19日縮刑假釋出監並交付保護管束，原應於100年1月7日假釋期滿，以已執行完畢論。然被告黃志忠於上開假釋期間內，故意犯「本院100年度訴字第1406號案件附表二編號一至六及附表三編號一之罪（犯罪時間分別於99年2月至99年8月之間）」，且該本院100年度訴字第1406號案件業於101年7月9日確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第51頁及背面），係於100年1月7日後3年內經判決確定，法務部即應依上開規定，於該本院100年度訴字第1406號案件確定後6月內撤銷其假釋。則被告黃志忠之上開假釋即無由依刑法第79條第1項本文之規定，以已執行論。既然被告黃志忠上開受宣告之有期徒刑尚未執行完畢，被告黃志忠所為本件犯行即不宜據論以累犯。雖然依刑法第78條第1項規定，撤銷假釋應於上述期間內為之，得否撤銷假釋，尚繫於權責機關能否及時辦理而定，故是否撤銷假釋尚屬未定，依現存卷內「假釋期滿未經撤銷」之事實，本件被告黃志忠所為犯行似應論以累犯。惟如此為之，被告黃志忠嗣因本件判決確定後，若經法務部撤銷前開假釋，本件將因誤論被告黃志忠之部分犯行為累犯，致被告黃志忠遭受不利益之結果。且該被告不利之結果尚須最高法院檢察署檢察總長以判決適用法則不當為由，提起非常上訴以求救濟回復（最高法院100年度臺非字第255號判決意旨可資參照）。是循此方式不僅侵害被告利益，並造成司法資源之浪費。且被告如已將刑期執行完畢，尚有冤獄賠償之問題。故不如採對被告有利之解釋，認本件被告黃志忠之犯行因前開假釋將遭撤銷，依刑法第79條第1項但書之規定，該部分之刑期尚未執行完畢而不論以累犯。況嗣後上開假釋若因撤銷假釋作業不及等因素，於本件判決確定後6月以內、或上開假釋期滿3年仍未經撤銷，致本件被告黃志忠所為犯行漏論累犯，則檢察官尚得依據刑法第48條之規定，更定其刑。並不因此有違公平正義，實務運作亦無窒礙難行之處。綜上，為保障被告之權益及避免事後提起非常上訴等司法資源浪費，本院認本件不宜先為被告累犯之認定為宜。

五、㈠爰審酌被告前曾因施用毒品送保安處分及多次有期徒刑執行，有上開前案紀錄表在卷可憑，仍不能戒除毒癮，革除惡習，未能深切悔改並記取教訓，再犯本件各罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，自有使其接受相當時期監禁處遇以教化性情之必要，惟念其犯後始終坦承犯行，且持有、施用毒品在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害、國中畢業、已婚、曾從事環保清潔工作等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。㈡另扣案之上開海洛因1小包、甲基安非他命2小包，各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第1級、第2級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪主文項下、施用第2級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。扣案之上開海洛因1小包之外包裝，係被告所有，用以包裹第1級毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有毒品之用，且與該等海洛因尚非具有密切接觸具有不可析離之關係，此由鑑定機關業已標明該外包裝重量可知（空包裝另重0.22公克，詳前），應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收（最高法院92年度臺上字第4587號裁判要旨參照）。至於上開甲基安非他命2小包之外包裝，與該等毒品密切接觸具有不可析離之關係，此由鑑定機關並未標明該外包裝重量可知，且無析離之實益，應視為第2級毒品之一部分，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案如主文所示被告所持有之第3級毒品愷他命（純質淨重超過20公克），因其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度臺上字第6117號判決意旨參照），故扣案之第3級毒品愷他命1包（檢驗前淨重41.229公克，純度57.8%，檢驗前總純質淨重23.830公克，檢驗後淨重41.161公克），應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定宣告沒收，至於上開愷他命1包之外包裝，與該等毒品密切接觸具有不可析離之關係，此亦由鑑定機關並未標明該外包裝重量可知，且無析離之實益，應視為第3級毒品之一部分，併與上開愷他命沒收。扣案之海洛因、甲基安非他命及愷他命，經送鑑定機關取樣鑑驗部分，既已鑑析用罄滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

六、據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條前段、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。又本判決係依刑事訴訟法第310條之2及第454條所製作之簡化判決，依法僅需記載犯罪事實、證據名稱及應適用之法條，並得以簡略方式為之，附此敘明。

本案經檢察官陳昆廷到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。