臺灣臺南地方法院106年度訴字第624號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第624號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

吳佳霖

指定辯護人

本院公設辯護人 林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6623號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳佳霖前曾因毒品危害防制條例案件，經本院105年度審易字第188號判決處有期徒刑6月確定，甫於民國105年8月11日易科罰金執行完畢。其明知「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）、「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「愷他命」，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品，依法不得運輸、持有，亦不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上。緣吳佳霖於106年2月間，在臺南市○○區○○路○○○○○○○○○○○○號「偉哥」之真實姓名年籍不詳之成年男子打麻將時，「偉哥」詢其是否願代為運送一批毒品至國道一號高速公路水上交流道下方交予其朋友，事成可獲得新台幣（下同）2萬元報酬，吳佳霖應允後，「偉哥」隨即交付如附表編號5所示iPhone行動電話1支（無門號晶片卡，但可以使用網路設定通訊軟體供聯絡）予吳佳霖，作為運輸毒品聯繫之用。嗣經「偉哥」使用該iPhone行動電話以FaceTime通訊軟體與吳佳霖聯繫後，相約於同年3月30日凌晨3時許，在臺南市南區灣裡萬年殿前公園，由「偉哥」交付含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）成分之紫色圓形藥錠100顆（含袋，鑑驗前總淨重27.67公克，鑑驗耗損0.27公克，鑑驗後總淨重27.4公克，鑑驗前總純質淨重約16.87公克）、含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（鑑驗前純質淨重約762.20公克）、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分（鑑驗前純質淨重約20.05公克）之淡黃色粉末1包（含袋，鑑驗前毛重1016.66公克《包裝重13.76公克》，鑑驗前淨重1002.90公克，鑑驗耗損1.43公克，鑑驗後淨重1001.47公克）、含有第三級毒品「愷他命」成分（鑑驗前純質淨重約960.28公克）之白色細晶體1包（含袋，鑑驗前毛重996.33公克《包裝重6.35公克》，鑑驗前總淨重989.98公克，鑑驗耗損0.51公克，鑑驗後淨重989.47公克）、含有第三級毒品「愷他命」成分（鑑驗前純質淨重約900.53公克）之米白色細晶體1包（含袋，鑑驗前毛重995.95公克《包裝重6.35公克》，鑑驗前淨重989.6公克，鑑驗耗損0.09公克，鑑驗後淨重989.51公克）（合計4包）予吳佳霖，「偉哥」並先交付1萬元報酬予吳佳霖，餘1萬元約定於運輸至目的地後再交付。吳佳霖遂與「偉哥」共同基於運輸第

二、三級毒品之犯意聯絡，將上開毒品置於所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後行李廂，先攜至臺南市○○區○○路○段000巷00號居所而持有，等候「偉哥」之指示。嗣於同年4月4日22時許，「偉哥」以上開iPhone行動電話使用FaceTime通訊軟體指示吳佳霖啟運前開毒品，吳佳霖遂依指示將所持有之上開毒品自上址居所取出置於上開車牌號碼000-0000號自用小客車後行李廂，並自上址居所啟程出發，欲運輸至指定之國道一號高速公路水上交流道下方交付「偉哥」之朋友，同日23時30分許，吳佳霖行經臺南市仁德區中山路與文心路口時，因違規超越停止線，為警攔停盤查，吳佳霖於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其上開犯罪前，向警自首，將前開毒品交付警方，並經警在所駕駛之AQQ-0751號自用小客車駕駛座旁查獲iPhone行動電話1支，及在被告褲袋查獲「偉哥」所交付之1萬元現金，因而查悉上情。警方復於翌日（4月5日）14時10分許再查扣前開自用小客車。

二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力按刑事訴訟法第159條第1項固明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明定。本件以下所援引被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，關於其證據能力，除證人駱靖穎於檢察官偵查中之陳述，業經具結，且無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定認有證據能力外，業經檢察官、被告及其辯護人表示同意列為本案證據（見本院卷第40頁），且於本案言詞辯論終結前對於證據能力並未有何異議，本院審酌該等審判外陳述作成情況，並無違法或不當等情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據要屬適當，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自得據為裁判基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，經查：

㈠被告於106年4月4日23時30分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，行經臺南市仁德區中山路與文心路口，因違規超越停止線為警攔停盤查，被告在員警尚不知其車內載運有第二、三級毒品時，主動向員警告知其後車廂內載運毒品，自行打開後車廂會同員警取出如附表編號1至4所示第二、三級毒品，並經警在上開AQQ-0751自用小客車駕駛座旁查獲「偉哥」所交付供運送毒品通訊聯絡使用之黑色iPhone行動電話1支，及在被告褲袋內查獲現金1萬元，嗣經警請示檢察官後，再於翌日（4月5日）14時10分許在歸仁分局查扣被告所駕駛上開自用小客車等查獲經過，業據被告供述在卷，核與證人即參與查獲之臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所警員駱靖穎於偵查中結證陳述情節相符（見偵卷第33頁），並有被告自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄（扣押如附表編號1至6所示之物）、扣押筆錄（扣押如附表編號7所示之物）各1份、扣押物品目錄表2份、扣案物照片、104年4月5日11時39分員警請示檢察官公務電話紀錄（見警卷第12至22頁、第35至42頁）暨如附表編號1至7所示扣案物可資佐證。

㈡被告供述其受綽號「偉哥」不詳姓名男子委託運送毒品時，即由「偉哥」交付如附表編號5所示黑色iPhone行動電話1支，二人以該行動電話利用網路FaceTime通訊軟體供聯絡通訊之用，嗣經「偉哥」交付毒品後，被告暫時將毒品存放現居所而持有，再聽候「偉哥」指示，於106年4月4日22時許將所持上開毒品移至所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車後車廂，自現居所啟程出發，於同日23時30分許行經臺南市仁德區中山路與文心路口時，因行車違規超越停止線，經警攔停盤查，因而查獲等情，已據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第68頁反面至71頁），復經本院勘驗扣案附表編號5所示黑色iPhone行動電話內FaceTime視訊通訊紀錄，被告供述其中通訊對象king0000000@icloud.com即「偉哥」之帳號，另通訊對象「偉」也有可能是「偉哥」，因「偉哥」一直換帳號等語，有本院勘驗紀錄、列印之行動電話視訊通訊紀錄畫面及被告之供述在卷可參（見本院卷第64至65頁、第73至79頁）。

㈢扣案如附表一編號1所示紫色圓形藥錠，經鑑驗檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）成分，鑑驗前純質淨重約16.87公克；附表編號2所示淡黃色粉末經鑑驗，分別檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分（鑑驗前純質淨重約762.20公克）及第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」成分（鑑驗前純質淨重約20.05公克）成分；附表編號3白色細晶體，經鑑驗檢出第三級毒品「愷他命」成分（鑑驗前純質淨重約960.28公克）；附表編號4米白色細晶體，經鑑驗亦檢出第三級毒品「愷他命」成分（鑑驗前純質淨重約900.53公克），有內政部警政署刑事警察局106年5月11日刑鑑字第1060031390號鑑定書在卷可稽（見偵卷第40頁正反面）。

㈣又「偉哥」於106年2月間詢問被告是否願意代為運送一批毒品至國道一路高速公路交流道下方交予其友人，事成可獲得2萬元報酬時，被告即應允之。嗣「偉哥」於106年3月30日凌晨，在臺南市南區灣裡萬年殿前公園交付扣案第二級、第三級毒品時，被告即自「偉哥」收取1萬元報酬，並約定餘款於毒品送達後再行交付等情，已據被告供述在卷，並有扣案現金1萬元可佐，可見被告係為獲取金錢報酬之目的而運輸毒品至明。

二、綜上，被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定。

參、論罪科刑

一、查「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得運輸、持有，「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」及「愷他命」均屬同條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得運輸，且依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上。再運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實行運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院26年度滬上字第74號判例、106年度台上字第1522號、105年度台上字第3312號、102年度台上字第1022號判決參照），可見毒品一經啟運輸送，離開原所在地，運輸毒品罪即屬既遂，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪及同條第3項之運輸第三級罪，檢察官起訴書論以同條例第4條第6項、第2項、第3項之運輸第二級、第三級毒品未遂罪嫌，尚有誤解，惟既遂、未遂為犯罪之樣態，不涉及罪名之變更，檢察官既以同一罪名起訴，本院自無庸變更法條（最高法院93年度台上字第4421號判決參照）。

二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與。多數人出於自己共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，學說上稱之為「功能性的犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件的實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯（最高法院34年度上字第862號判例、101年度台上字第5199號判決）。本案被告明知綽號「偉哥」不詳姓名成年男子所交付者係第二、三級毒品，仍受「偉哥」之委託，受領報酬，駕駛自己使用之車牌號碼000-0000自用小客車，依指示運送毒品，是被告就所犯運輸第二級毒品罪及運輸第三級毒品罪，與綽號「偉哥」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告為運輸第二級毒品而非法持有第二級毒品及為運輸第三級毒品而非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，分別為運輸第二級毒品及運輸第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其以一行同時觸犯運輸第二級毒品罪及運輸第三級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以運輸第二級毒品罪處斷。

三、刑之加減

㈠被告前因毒品危害防制條例案件，經本院105年度審易字第188號判決處有期徒刑6月確定（持有第三級毒品純質淨重20公克以上），甫於105年8月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院確定判決在卷足憑，其於前案執行完畢，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。該條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言（最高法院97年度台上第5969號判決參照）。本案被告運輸第二、三級毒品，未及抵達目的地，於行經臺南市仁德區中山路與文心路口時，因違規超越停止線，為警攔停盤查，即向員警告知其後車廂載有毒品，此參證人駱靖穎警員於偵查中結證陳述：「（你因何故將被告所駕駛小客車攔下？）吳佳霖因為交通違規超越停止線」、「（如何發現被告車上載有毒品？）是吳佳霖自己講的」、「（你們攔吳佳霖的車子時，可搜索被告小客車是否有載違禁品？）不行，所以他不講的話，我們也不知道他載有毒品」等語（見偵卷第33頁），是被告顯係在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺其上開犯罪前，向警自首其運輸第二、三級毒品犯行，且於偵查及本院審理時，均依時到庭，接受裁判，應依刑法第62條第1項前段之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先依累犯加重，再依自首減輕之。

㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條立法意旨在奬勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。本件被告就所犯運輸第二、三級毒品之事實，於警詢、偵查及本院審理時均自白不諱，合於該條項減刑規定，爰依刑法第70條之規定，遞減其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，查被告前曾因持有第三級毒品純質淨重20公克以上，受刑之宣告與執行，業如前述，素行難認良好。審酌被告明知第二級、第三級毒品對於人體危害甚鉅，竟為謀取金錢利益，起意允諾代為運輸毒品，使發生毒品擴散效果，未能正視所為將損及他人健康，並危及社會治安，殊無可取，惟其在運輸毒品途中，因交通違規為警攔查時，在警方尚未知悉其犯行前，主動向警告知並交付毒品扣案，可見良知未泯，並審酌被告所運輸之第二級毒品及第三級毒品數量尚非少量，如運抵目的地交付特定人，勢必助長毒品散布氾濫，危及多數人之身心健康，因被告自首交付毒品由警方查扣，而免於此項危害，其犯後態度良好。復考量其國中畢業之智識程度，領有丙級廚師證照，自營餐飲店，家中有母親、妻子及幼子，妻子現懷孕中，母親從事販賣服飾工作之生活狀況（被告提出所經營之餐飲店菜單、房屋租賃契約書、戶口名簿及孕婦健康手冊產檢紀錄附卷，見本院卷第48至57頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

肆、沒收

一、相關法律修正說明

㈠刑法關於沒收之規定於104年12月30日、105年6月22日修正公布，自105年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。

㈡依修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，明白宣示「特別法優於普通法」原則，而依修正後刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，已揭示「後法優於前法」原則。故刑法沒收新制生效施行後，應優先適用刑法沒收相關規定，倘其他法律於沒收新制生效施行後對沒收另有特別規定，依刑法第11條揭示之原則，自應優先適用該特別法之規定。

㈢毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，配合刑法沒收新制之施行，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，修正毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，修正同條例第19條第1項則規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開毒品危害防制條例關於沒收之修正規定，相對於修正後刑法規定，屬「其他法律有特別規定」之情形，且非刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，自應優先適用。

㈣本次修正刑法第38條規定「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」（第1項）、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」（第2項）、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（第4項）。另修正第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」（第1項）、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」（第3項），故關於違禁物、供犯罪所用之物及犯罪所得，自應依法沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵價額。其次，沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題（最高法院105年度台上字第197號判決參照）。又修正刑法另於第38條之2第2項明定「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」，旨在考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權（修正刑法第38條之2立法理由五參照）。

二、扣案如附表編號1所示圓形藥錠，經鑑驗結果，檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDMA）成分，業如前述，參照前揭說明，屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定查獲之第二級毒品，應依該條項規定，宣告沒收銷毀之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收銷燬。

三、扣案如附表編號2所示淡黃色粉末，經鑑驗結果，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」等成分，扣案附表編號3、4所示白色細晶體及米白色細晶體，均檢出第三級毒品「愷他命」成分，均如前述，均屬刑法第38條第1項之違禁物，應依該條項規定，宣告沒收。而直接盛裝上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就各該包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

四、扣案如附表編號5所示之黑色iPhone行動電話1支（內無門號晶片卡），為共犯「偉哥」交付被告供本案運輸第二、三級毒品犯罪通訊聯絡所用之物，業如前述，應適用毒品危害防制條例第19條第1項之特別規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，且因已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額問題。

五、扣案現金1萬元，為被告本案運輸毒品實際收取之報酬，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因已扣案，亦不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額問題。

六、末按毒品危害防制條例於第19條第2項雖明定「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，參之92年7月9日毒品危害防制條例第19條修正之審查會補充理由謂「第3項（105年6月22日修正後改為第2項）所定應沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指專供犯第4條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需再予修正」。可知，修正後毒品危害防制條例第19條第2項所定應沒收之水、

陸、空交通工具，應以屬被告所有，並專供犯第4條之罪所使用之交通工具為限，具體言之，即用以實現構成要件行為具有直接關聯的犯罪工具，該工具之使用性質具備有「專門」用以「促使」犯罪行為實現犯罪構成要件的犯罪物而言。本件扣案車牌號碼000-0000號自用小客車固係被告所有作為運輸本案第二、三級毒品之交通工具，有車輛詳細報表在卷可查（見警卷第44頁），且為被告所不爭執，惟查，參之被告供述：該車係102年以80餘萬元購入之新車，作為經營餐飲店載貨及載家人出遊之用，現配偶懷孕，亦需該車載配偶產檢等語（見本院卷第46頁辯護書、第71頁反面審判筆錄），並提出汽車選號登記書為憑（見本院卷第47頁），審酌被告運輸毒品僅本案一次，顯係是在偶然情況下以其日常使用之交通工具來運輸毒品，被告亦可使用大眾交通工具來運輸毒品，堪認扣案自用小客車尚非專供實現本案運輸毒品犯罪構成要件具有直接關聯之犯罪工具，並考量自用小客車之價值較高，若逕予沒收，顯然會對被告經營餐飲店及其家人日常生活有重大影響，因認諭知沒收，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

七、又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之。」規定。是就本案被告所宣告多數沒收部分，自應適用新法，併執行之，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項、第38條之1第1項、第38條之2第2項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。

本案經檢察官邱朝智到庭執行職務