臺灣臺南地方法院100年度勞訴字第25號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 100年度勞訴字第25號

原告

黃正泓

原告

袁銘鴻

上二人共同訴訟代理人

陳明義律師

被告

百威旅社

法定代理人

蔡明勳

訴訟代理人

李孟仁律師

訴訟代理人

林怡靖律師

複代理人

陳建欽律師

上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：緣原告黃正泓、袁銘鴻均受雇於被告蔡明勳經營之百威旅社工作，原告黃正泓擔任旅館部主任，原告袁銘鴻擔任夜班櫃台職務，但被告未依勞動法令給付原告不休假薪資、超時加班工作工資，不依規定提繳百分之六勞退基金，且擅自扣取原告每月之薪資，顯然違反勞動基準法規定。茲分述如下：

（一）原告黃正泓部分： 原告黃正泓於民國95年8月25日進入被告蔡明勳經營之百威旅社工作，擔任旅館部主任，每月薪資新臺幣（下同）30,000元，但被告常以旅館人手不足，要求原告每日工作16小時，自99年1月1日起迄原告離職日止，每日均工作16小時，被告卻不發給原告超時工作之加班工資，且旅館生意不好就扣除原告之薪資，從不依規定給員工休，假連年節及國定假日均須照常上班工作不給休假，尤其應提繳百分之六之勞退基金均提繳不足額，且從原告每月應領之薪資扣取， 原告於本年3月初持薪資袋向臺南市政府勞工局服務台諮詢，經答覆被告之作法均違反法令規定，乃向被告請求補償，被告置之不理，原告不得已於100年3月10日以仁德郵局第21號存證信函通知被告終止雙方勞動契約，並請求給付資遺費及薪資扣款等，原告於同年月11日收受存證信函，仍置之不理，經財團法人台南勞資事務基金會申請勞資爭議協調亦無結果。被告應給付原告之款項如下：

⒈資遣費68,125元： 原告於95年8月25日工作至100年3月10日離職，共服務4年6月又15日，離職前六個月之平均工資為30,000元，依勞工退休金條例第12條第1項規定計算，被告應給付原告68,125元【4年（30,000×1/2×4）＋6月（30,000×1/2×1/2）＋15日（30,000×1/2×1/24）】。

⒉退休金提繳不足額40,259元：原告每月薪資30,000元，依勞工退休金條例第14條第1項規定， 被告每月應提繳百分之六即1,800元，一年應提繳21,600元， 但被告96年一年提繳12,241元， 不足9,359元；97年一年提繳10,538元，不足11,062元；自98年起至100年2月26個月，共應提繳46,800元，但被告每月僅提繳1,037元， 共提繳26,962元，不足19,838元，依勞工退休金條例第31條第1項規定被告應賠償給原告。

⒊薪資扣款27,034元： 依勞工退休金條例第14條第1項規定，雇主每月負擔勞工退休金提繳，但被告卻自原告每月薪資扣取，自98年1月至99年12月每月自原告薪資扣取1,037元，100年1、2月均自原告薪資扣取1,073元，共被扣取薪資27,034元，應返還給原告。

⒋特休假未休工資31,000元： 原告95年8月25日到職，依勞動基準法第38條第1項規定， 服務一年以上三年未滿者，每年有7日特別休假，同條第2款規定，服務三年以上五年未滿者，每年有10日特別休假，原告迄100年3月離職，共有31日特別休假未休，原告一個月薪資30,000元，一日工資為1,000元，依勞動基準法第39條規定， 被告應給付原告31,000元。

⒌年節休假工作工資62,000元：依勞動基準法第37條規定：紀念日：勞動節日、及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。 但原告自95年8月25日到職迄100年3月10日離職，每年之元旦、除夕、春節、和平紀念日、清明節、端午節、中秋節、國慶日等之放假日均無休假而照常上班工作，計95年：2日、96年：16日（除夕春節連假8日）、97年：13日（除夕春節連假6日）、98年：12日（除夕春節連假3日）、99年：11日（除夕春節連假4日）、100年：8日（除夕春節連假6日），合計共62日之年節休假日未休，日薪1,000元， 依勞動基準法第39條規定，被告應給付原告62,000元（1,000×62＝62,000）。

⒍超時加班工資279,000元： 被告經營之百威旅社，常因人手不足而要求原告每日工作16小時，自99年1月1日起原告除每週二公休外每日工作均16小時， 一直到100年3月8日離職止，共372日， 計99年1月有27日、99年2月有24日、99年3月有26日、99年4月有26日、99年5月有27日、99年6月有25日、99年7月有27日、99年8月有26日、99年9月有26日、99年10月有27日、99年11月有25日、99年12月有24日、100年3月有8日，每日加班工作以4小時計算，依勞動基準法第24條第1款及第2款規定，1日加班費750元，共計279,000元【（1,000×4/8）＋（1,000×1/8×1/3×2）＋（1,000×1/8×2/3×2）＝750，750×372＝279,000】。

⒎被告應給付原告以上各項合計共507,418元。

（二）原告袁銘鴻部分： 原告袁銘鴻於97年6月11日進入被告蔡明勳經營之百威旅社工作，擔任大夜班櫃台職務，即每晚零時工作至上午8時，每月薪資24,000元， 但被告常要求原告加班參加旅社內開會，如不參加即扣薪，參加也不發給加班費，其違反法令之情節與原告黃正泓所述情形相同，原告曾向勞工保險局申訴， 並於本年3月初持薪資袋向臺南市政府勞工局服務台諮詢，經答覆被告確實違反法令規定，乃向被告請求補償，被告置之不理，原告不得已於100年3月3日以臺南南門路郵局第39號存證信函 通知被告終止雙方勞動契約，並請求給付資遺費及薪資扣款等，被告於100年3月4日收受存證信函，仍置之不理， 經申請勞資爭議協調亦無結果。被告應給付原告袁銘鴻之款項如下：

⒈資遺費32,759元：原告袁銘鴻於97年6月11日工作至100年3 月4日離職，共服務2年8月又23日， 離職前六個月之平均工資為24,000元， 依勞工退休金條例第12條第1項規定，被告應給付原告32,759元【2年（24,000×1/2×2）＋8月（24,000×1/2×2/3）＋23日（24,000×1/2×1/30×23）＝32,759】。

⒉退休金提繳不足額10,478元：原告每月薪資24,000元，依勞工退休金條例第14條第1項規定， 被告每月應提繳百分之六即1,440元， 被告僅提繳1,037元，少提繳403元，自98年1月至100年2月共26個月， 計少提繳10,478元，依勞工退休金條例第31條第1項規定，被告應賠償給原告。

⒊薪資扣款27,034元： 依勞工退休金條例第14條第1項規定，雇主每月負擔勞工退休金提繳，但被告卻自原告每月薪資扣取，自98年1月至99年12月計24個月，每月扣取1,037元，自100年1、2月每月扣取1,073元，共被扣取薪資27,034元，被告應返還給原告。

⒋特休假未休工資11,200元： 原告97年6月11日到職，依勞動基準法第38條第1款規定， 服務1年以上3年未滿者，每年有7日特別休假， 原告迄100年3月離職，有14日特別休假未休，原告每月薪資24,000元，1日工資800元，依勞動基準法第39條規定，被告應給付原告11,200元。

⒌假日不休工資25,600元： 被告規定原告每月只能休假3天，原告每個週二休假，因此每個月均少休1日，自97年7月起至100年2月止，共少休32日，1日工資800元，依勞動基準法第39條規定，被告應給付原告25,600元。

⒍年節休假工作工資26,400元：依勞動基準法第37條規定，紀念日、勞動節日、及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假，但原告自97年6月11日到職迄100年3月4日離職，每年之元旦、除夕、春節、和平紀念日、清明節、勞動節、端午節、中秋節、國慶日等放假日均無休假而照常上班工作，計97年：2日、98年：12日 （除夕春節連假5日）、99年：11日（除夕春節連假4日）、100年：8日（除夕春節連假6日），合計共33日之年節休假未休，日薪800元，被告應給付原告26,400元。

⒎超時加班工資3,990元：原告大夜班櫃台工作至上午8時，但被告規定原告必須加班參加旅館部會議， 每次會議約1小時，自97年6月11日起迄100年3月4日，原告提出會議表部分有30次，原告每日工資800元，加班工資共3,990元【（800×1/8）＋（800×1/8×1/3）＝133，133×30＝3,990】，被告應給付原告30小時共3,990元。

⒏被告應給付原告以上各項合計共137,461元。

（三）並聲明：

⒈被告應給付原告黃正泓507,418元、原告袁銘鴻137,461元，及均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⒉訴訟費用由被告負擔。

⒊請准宣告假執行。

（四）對被告抗辯所為之陳述：

⒈被告百威旅社係由蔡明勳、蔡明昌及黃靜琦共同出資經營之合夥組織型態，由蔡明勳為負責人，蔡明昌、黃靜琦為合夥人，有被告提出之商業登記基本資料可證。按商號如屬合夥組織，且已具備非法人團體之要件者，即有當事人能力，自得以商號名義為當事人，而以其代表人或管理人為法定代理人 （最高法院97年度臺抗字第666號裁判要旨）。本件起訴狀「被告蔡明勳即百威旅社」更正為「被告百威旅社法定代理人蔡明勳」。

⒉原告黃正泓為被告百威旅社僱用之員工，以後升組長、再升主任，有被告與原告黃正泓簽訂之僱用契約書可證，按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：

㈠、人格從屬性，即受僱人在僱主企業組織內，服從僱主權威，並有接受懲戒或制裁之義務，㈡、親自履行，不得使用代理人，㈢、經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，㈣、納入雇方生產組織體系，並同僚間居分工合作狀態，勞動契約之特徵即在此從屬性 （最高法院81年臺上字第347號判例）。原告黃正泓擔任被告百威旅社主任職務之工作為旅社內設備故障之修理、夜櫃休假時與中班櫃檯人員一起值夜櫃、協助整理旅社房間、餐廳人員忙碌時幫忙餐務及購買旅社內用品等，純以身體勞務獲取工資，服從經理蔡明勳之指揮監督之勞工，並非委任關係。

⑴被告旅社每次召開業務週會，雖以原告黃正泓為會議主席，但會議之實際主持人為經理蔡明勳，各部門之報告事項，會議程序、訂定懲處均由經理蔡明勳事先擬好內容，會議進行時蔡明勳在場指導及命令，被告提出之證物二、98年4月13日、98年6月8日、98年7月6日 會議紀錄，均由蔡明勳在場命令規定，從每次會議紀錄表上列有「會議指導經理：蔡明勳」可證明是經理蔡明勳實際在主持會議及指導、命令內容並訂定懲處規定。

⑵被告以旅社內人手不足，自99年1月1日起迄原告黃正泓離職止，要求原告黃正泓每日工作16小時，被告卻不發給原告超時工作之加班工資，被告主張其未要求黃正泓要固定之時間上下班，且未約定工作時間亦無庸打卡云云，但被告交給原告黃正泓之工作為全部旅社內之各項工作支援且每日必須在住宿日報表上簽章負責，雖每日沒有固定打卡，但每日必須在日報表上簽章，可證明每日均上班工作。

⑶依被告所舉證人魏珮如到庭證稱：「（法官問：原告黃正泓僱傭契約簽訂時，證人是否知悉？契約是否一樣？）如果是公司僱傭契約都是我拿給員工簽的，我拿給勞工簽的契約，事實上都是一樣的。」、「（法官問：提示本院卷一第150頁至第153頁，是不是你拿給原告黃正泓簽立之僱傭契約？）98年那年的僱傭契約，是我拿給原告黃正泓簽。」、 「契約上面日期98年1月至98年12月是我填寫的，還有僱傭期間、擔任工作、薪資及二十萬都是我填的，原告黃正泓名字、地址、身分證號碼，都是他自己填的，填好我會統一收到會計抽屜裡面。」、「應該是老闆交代才會給勞工簽約。」、「空白契約書平常我們都是先影印起來放著，放在會計的抽屜，老闆交代我們才會拿給員工簽立，... 上面的章不管是被告百威旅社或百威汽車旅館都是影印好，我填好薪資再讓員工填名字及身分證字號等」，證人許睿文也到庭證明。

⑷原告黃正泓是被告旅社僱用之旅館部主任，非被告委任之業務經理，原告黃正泓上司尚有決策權之經理蔡明勳，從被告答辯狀所附之證八、薪資明細表，證九、薪資明細表，證十、支出證明單，確證原告黃正泓是被告僱用之勞工，且被告每月以雇主身分向勞工保險局勞工個人專戶，以原告黃正泓為僱用之勞工，依提繳率繳納勞工退休金。 依最高法院81年臺上字第347號判例，原告黃正泓為被告旅社僱用之勞工。

⒊原告黃正泓於95年8月25日到職，100年3月10日離職， 在被告旅社服務4年6月又15日，被告從不依勞動基準法第38條第1款及第37條規定 給原告特別休假或年節固定假日放假，也不發給休假未休之工作工資，被告對此也不爭執，只是主張所經營旅館業務之特性在於每週五～日、年節及國定假日本屬住宿客人較多，原告應徵時即已知悉，且得其同意並提出證物二、98年1月24日、98年2月8日、98年5月25日等會議紀錄為證，但被告之主張及提出之證據違反法律強制規定，被告只給原告黃正泓每週二休假一天，被告並無禮拜一晚上至禮拜三晚上休假，偶爾因旅館內需購買物品，於禮拜一晚上提早出去或禮拜三遲點上班，證人魏珮如此部分之證言並非事實。原告袁銘鴻則一個月僅能公休三日，被告提出證物二之98年6月8日、98年7月20 日會議內容之「主管休假期間」及「本人休假時，將不定時回公司察看各位員工上班情形，請大家多多配合公司公布之各項規定」等內容是指原告黃正泓每週二之公休日，原告並無勞動基法法規定之年資特休日。

⒋原告黃正泓每月薪資30,000元，依勞工退休金條例第14條第1項規定， 被告每月應向勞工保險局黃正泓專戶提繳百分之六即1,800元， 一年應提繳21,600元，但被告96年、97年均提繳不足，98年起每月僅提繳1,037元， 且從原告之每月薪資扣取，有卷附薪資袋可證。依被告所舉證人魏珮如到庭證稱： 「原告黃正泓的99年9月、10月、11月三個月的薪資袋是我所製作，另三個不是，原告袁銘鴻部分99年7月至11月是我製作的。」、 「有些部分只記在薪資袋沒有記在薪資明細表，這是前任會計這樣交接，我也就這樣做，譬如勞退金。」、 「1,037元從員工薪水扣的，薪資袋上面勞退金部分由員工薪水中扣，實際支付如同薪資袋上面所寫。」、「9、10、11月上面有寫扣1,037元，沒有寫勞退。」、「是前任會計這樣交接，實際付的薪資與薪資袋不一樣， 薪資袋寫勞保不是寫勞退，就是1,037元那筆，實際上是勞退，前任會計這樣交接，我就這樣記。」、「薪資明細表填寫，上面沒有載明扣減勞退，因為不能寫在上面，這是固定的東西，交接下來我就這樣寫，製作好的薪資明細表先給主任原告黃正泓看再給經理蔡明勳看。」、「勞退從員工薪水扣原告黃正泓應該知道，原告黃正泓說這樣不對，但沒有要求我改。」，證人許睿文也到庭證明。

⒌原告袁銘鴻在被告旅社是上大夜班， 即晚上零時至上午8時，但被告旅社開會時間為上午10時，原告必須犧牲二個小時時間等候開會，則被告應依法給予原告袁銘鴻開會之加班工資。原告袁銘鴻因時間調度問題，二次未到場參加開會， 卻於100年1月份及2月份兩次遭被告預扣工資，按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第26條定有明文，被告實違反法律規定。

⒍被告旅社員工每月薪資是由會計計算列冊，經理核可後才發放，薪資袋上之各項金額均由經理核准後由會計填寫。由於前會計魏珮如於99年12月31日離職，發薪日為100年1月10日，故99年12月份之薪資袋由原告黃正泓協助會計龔倖瑜填寫，均依前會計計算之薪資資料及經理之核可填寫，有被告旅社保存之薪資帳冊可證，原告黃正泓絕無隨時取得薪水袋任意填寫。99年12月份之勞保提撥金額是1,037元，100年1月份起因勞保每月最低投保金額提高為17,880元，應提撥勞退金6%為1,073元並無造假。

⒎被告以旅社內人手不足，自99年1月1日起迄原告黃正泓離職止，要求原告黃正泓每日工作16小時，被告卻不發給原告超時工作加班之工資，雖原告每日上班無庸打卡，但每日工作必須在住宿日報表上簽章負責。原告等均無勞工法令之常識，被告違法扣薪、生意不好扣薪5%、退休金提繳不足額、不發給特休及年節國定假日未休工資等違反勞工法令行為一直到100年2月份。原告二人於100年2月22日前往勞工保險局臺南分局諮詢，經答覆被告行為違法，乃於100年2月22日正式提出申訴書申訴，並於100年3月初持薪資袋至臺南市政府勞工局服務台諮詢，經答覆被告之作法違反法令規定，原告乃分別以郵局存證信函通知被告終止勞動契約，並無逾30日之除斥期間。原告黃正泓於100 年3月10日與被告終止勞動契約後， 並無於100年3月12日再返回工作，絕無復職而視同撤回意思表示。

⒏被告旅社對於僱用之員工，每一人必須簽定僱用期間一年之僱用契約，一年到期再簽定同內容之僱用契約，以此定期契約逃避勞動基準法所規定不定期契約之勞工各項權利，且因被告經營是旅館業，每日都有金錢出入，所以僱用契約上均有規定員工違約願給付20萬元之條款，此定型化契約，均由經理交給原告黃正泓或會計填寫後交給員工簽名，再交由經理蔡明勳收存，原告黃正泓絕不可能偽造該僱用契約書。原告黃正泓每一年僱用契約書上皆有填寫20萬元違約金給付條款（僱用契約書第9條）， 並以原告母親蕭桂銀為連帶保證人，如是原告黃正泓自行偽造，絕不會約定違約金20萬元給付及以自己母親為連帶保證人。

⒐100年2月22日原告至勞工保險局臺南分局諮詢，雖經答覆被告違反勞動法令，當時原告黃正泓還沒決定與被告終止勞動契約，所以由原告袁銘鴻填寫申訴書，原告黃正泓於100年3月10日以郵局存證信函通知被告終止雙方勞動契約後，迄今從無撤回該意思表示，亦無表示願再回被告旅社繼續工作，因被告旅社新僱用之主任對業務尚不熟，被告拜託原告暫時幫忙幾天，被告願補貼原告黃正泓車馬費，原告黃正泓才利用空閒時間替被告採購用品，絕非同意復職而視同撤回意思表示。

⒑勞動基準法第24條第1款規定 「延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上」，同條第2款規定 「再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上」。又勞動基法第39條規定「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」。被告對於原告黃正泓每日無需定時打卡、原告袁銘鴻有加班開會、假日不休假、原告二人有特休假不能休、年節休假照常工作等之事實均不爭執，只是主張被告經營旅館業務之特性及原告二人於應徵時即已知悉並同意云云，但依上開法條規定被告仍須照給工資。

二、被告則以：

（一）被告係由法定代理人蔡明勳及訴外人蔡明昌、黃靜琦共同出資經營之合夥組織型態，並約定法定代理人蔡明勳於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表，矧原告二人認被告係由蔡明勳自行出資之獨資組織型態顯有誤解，其起訴所列被告顯難為適格，合先陳明。

（二）就原告黃正泓之主張否認並爭執如下：

⒈被告否認原告黃正泓所稱被告常以旅館人手不足，要求原告黃正泓每日工作16小時，自99年1月1日起迄原告離職止每日均工作16小時。

⒉原告黃正泓與被告間係委任（管理）關係，而非僱傭關係，應無勞動基準法之適用：

⑴原告黃正泓為被告所委任之主管，任其管理相關旅館業務（包含房務、會計、櫃檯等業務），其就櫃檯、餐廳、房務、人事等業務之進行、輪值、調配具有決定權並追蹤及要求業績之多寡，甚而可自行規定業務之懲處規則（證物二，原告黃正泓位列會議主席就相關業務之進行予以指導及命令改善， 另就98年4月13日、98年6月8日、98年7月6日會議紀錄表等觀之，其可自行訂定懲處規定）。依此，原告黃正泓之工作性質與一般單純執行業務之勞工有別，係被告委任具有業務決策權之經理人。

⑵原告黃正泓既為被告所委任經營管理之人，被告並未要求原告黃正泓要於固定之時間上下班，且未約定工作時數，亦無庸打卡，其若不到旅館或要休假亦無需向被告請假或經被告同意，原告黃正泓本可依其執行業務之需，自行調整休假與工作時間。被告並無強制原告黃正泓何時需上班或每天均須在場，其可依實際狀況為之（包含以電話指導營運等）。既無庸打卡，即無所謂每日工作16小時之事，對此主張應由其負舉證之責。

⑶又原告黃正泓除無庸打卡、每週從星期一晚上至星期三晚上固定休假（參證人魏佩如之證詞），亦即每月至少休假8日外， 其何時工作、每週上班總日數及時數、是否於休假日外均有到被告處管理營運事宜，均聽任原告黃正泓依其管理職務必要自行調配，伊既為被告委任之經理人，並授予伊全權處理營運管理事項，則被告即就其管理方法及到職與否不再過問或干涉。是黃正泓既無庸打卡，或請假報備，被告自無有其到班紀錄可為統計其工作日數及休假情形。

⒊原告黃正泓主張被告交給伊之工作為全部旅社內之各項工作支援且每日必須在住宿日報表上簽章負責，雖每日沒有固定打卡，但每日必須在日報表上簽章，可證明每日均上班工作，而被告不給伊休假。被告否認並爭執如下：

⑴據A.98年3月30日「98年度3月份第三次週會」會議紀錄載：【《經理》...2、一個禮拜開二次，請假事前跟主管報備，... 】B.98年6月8日 「98年度6月份第一次週會」會議紀錄載：【《櫃檯》... ⑤主管休假期間...】C.98年7月20日「98年度7月份第二次週會」會議紀錄載：【《主任》... ③本人休假時，將不定時回公司察看各位員工上班情形，請大家多多配合公司公布之各項規定。】等內容可知，被告並未曾不依規定給員工休假，況原告黃正泓亦自承休假時，仍將不定時回公司察看等語，足證原告黃正泓所言不實。另依一般經驗法則，日報表原即有可能有於事後補簽章（蓋簽章隨時可為），且原告黃正泓僅蓋連續印章而未一併記載審閱報表之日期，及被證三之報表僅為單日而非一年份報表，是否依此即可主張每日均上班工作，不無推求之餘地。

⑵復據證人魏珮如之證述：「（法官：形容原告黃正泓在你任職期間，在公司處於什麼職位？）... 禮拜一晚上至禮拜三晚上原告黃正泓休假，其他時間原告黃正泓幾乎都在，簡單說一個禮拜二天不在旅館裡，其他時間都在。」益證原告黃正泓主張被告不給伊休假，確與事實相違。

⒋原告黃正泓主張年節及國定假日均照常上班工作不給休假，對此被告否認並爭執之。查：

⑴被告經營旅館業務之特性在於每週五～日、年節及國定假日本屬住宿客人較多，因此所需員工亦較平常為多，此不僅為一般人所熟知，且為原告黃正泓應徵時即已知悉，況被告於其應徵時亦有告知業務特性並徵得同意，否則，若原告黃正泓應徵之始即不同意此工作條件，豈可能持續於被告處工作時間達4年6月餘？基於旅館業務特性與一般業務特性迥異，即無於國定假日及週末上班後再於補假之情形，是原告黃正泓於國定假日及週末本須上班。

⑵另細繹A.98年1月24日「98年度第二次週會」 會議紀錄：【《房務》... ⑤年節時間，禁止臨時請假或不必要之情形發生。《主任》... ③年節期間若有員工違反公司規定，或不配合工作者，一律嚴懲！】B.98年2月8日「2月份第一次週會」會議紀錄：【1、感謝各位同仁在年節期間的努力，...。】、C.98年5月25日 「98年度5月份第二次週會」會議紀錄：【主任：①本週四連休假日，請各位同仁加油，為本月做最後之衝刺，提升本月營收】等內容，上開會議均是原告黃正泓自己所召開，應可認定原告黃正泓自始知悉無法於年節及國定假日正常休假之職務特性，非但明知，仍要求所管員工要於假日上班，是原告黃正泓主張連年節及國定假日均照常上班工作，被告不給伊休假，確屬不實之指摘。

⑶另原告黃正泓於主持每週會議後，即從每週星期一下午休假至星期三晚上開始上班，此可由證人魏珮如說明之。準此，原告黃正泓之休假約百日餘，遠超過勞動基準法所定最高年資特休日30日，原告黃正泓之主張實屬不可採。

⒌被告否認有自原告黃正泓薪資扣取1,037元 作退休金提繳，亦無所謂短付薪資，蓋自原告起訴狀證一之99年9月～100年2月薪水袋所載，99年9月～11月並無扣1,037元（因係前會計魏珮如所書，無法造假；且適足證明原告黃正泓稱98年1月～100年2月有扣取薪資26,962元，並不實在），卻在99年12月～100年2月 突然有扣取1,037元之記載，是此薪水袋應是原告黃正泓自己填寫的（因百威旅社之員工薪水、連同原告黃正泓自己的薪水都是由原告黃正泓發放，原告黃正泓的職務隨時可取得此薪水袋而任意填寫，且此3月之薪水袋 係由原告或與原告同時離職之會計龔倖瑜所寫，可造假），故被告否認99年12月～100年2月薪水袋之真正。

⒍原告黃正泓雖於100年3月10日（發薪日，由原告黃正泓發放）發存證信函終止勞動契約，因原告黃正泓與會計龔倖瑜既同時棄職，經被告與其聯絡後， 原告黃正泓旋於100年3月12日返回工作， 工作至100年3月20日突又不告而別，似此，100年3月10日終止勞動契約之意思表示已因其復職而視同撤回，其於100年3月20日之離職應屬主動辭職。

⒎按所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同。 上訴人受被上訴人自58年5月12日僱用為其管理部辦事員，其後擔任股長、科長、課長，其職務之性質，均為單純給付勞務為目的之工作，其與被上訴人間之關係，為單純僱傭性質。惟其後升任被上訴人之襄理、副理、副總經理，因其職務屬經理人之性質，其與被上訴人間已變更為委任關係。而委任與僱傭性質不同，且無可兼而有之，故原有僱傭關係應認業已終止（最高法院83年度臺上字第1018號判決要旨參照）。揆此判決要旨，原告黃正泓既被授與全權處理百威旅社之營運管理事宜，就被告旅社之所有業務具有自主服務性質之決策權，性質上屬公司任用之管理人，而非單純機械式提供勞務而已；且亦無需打卡、工作時間與休假均可自行安排並無庸經被告同意，是原告黃正泓顯非屬勞動基準法上所稱之勞工，係被告所委任負責經營事業之經理人，並無勞動基準法之適用。從而即無勞動業法法之勞工退休金、資遺費等法定權利，據此原告黃正泓請求資遺費、特休假未休工資、年節休假工資及超時加班工資等顯與法有違，應屬無理由。

⒏原告黃正泓既是受託經營管理百威旅社，關於員工之聘任、勞動條件（薪津）之約定與計算、工時之排班調配，與休假之排定、准許與否及人力調配，均由原告黃正泓處理之。若真有違反勞動基法事宜，亦係原告黃正泓違背委任義務而為違法之處理，茲原告黃正泓未盡合法管理之委託職務，反就自己所為之違法管理作為結果，對受害人之被告而有所請求，實違反誠信原則。

⒐另徵諸證人魏珮如之證詞：「（被告訴訟代理人：... 證人所稱的老闆指誰？）... 我剛說的老闆是蔡明勳，...，蔡明勳很少直接交代我事情，大部分都是原告黃正泓。」；「（法官：形容原告黃正泓在你任職期間，在公司處於什麼職位？）原告黃正泓有實權，小事情都OK都可以決定，....，僱傭那一個人原告黃正泓可以決定，什麼人做什麼事情，原告黃正泓可以決定，....。」可知，原告黃正泓確非僅單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量餘地之勞工，揆諸前揭判決要旨，原告黃正泓既被授與處理被告之營運管理事宜，就被告之業務具有自主服務之決策權，確屬被告所委任負責經營事業之經理人，據此原告黃正泓並無勞動基準法之適用。

⒑退步言，若認原告黃正泓與被告間為勞動契約， 其於100年3月10日發函終止勞動契約亦於法不合而不生終止之效力，從而其請求資遺費亦無理由。查：

⑴按「勞工依前項（勞動基準法第14條第1項）第1款、第6款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第2項定有明文。 據證人魏珮如之證詞：「（被告訴訟代理人：... 薪資勞退從薪水扣原告黃正泓是否知悉此事？） ...，勞退從員工薪水扣原告黃正泓應知道，原告黃正泓說這樣不對，但沒有要求我改，...。」可知， 原告黃正泓至遲於證人魏珮如任職期間（97年6月至99年底） 既已知悉勞退金係內含於員工薪酬中，並未聞異議而請求改善，卻遲至100年3月10日始發存證信函終止勞動契約，實已逾上開法條所定30日之除斥期間，其終止勞動契約尚難謂合法，從而其依勞動基準法第14條第4項、第17條規定 請求資遣費，自無理由。

⑵另原告黃正泓於100年3月10日發存證信函終止勞動契約，因原告黃正泓與會計龔倖瑜同時棄職不見，經被告與其聯絡後，原告黃正泓旋於100年3月12日返回工作，工作至100年3月20日突又不告而別，似此，100年3月10日終止勞動契約之意思表示亦已因其復職而視同撤回，其於100年3月20日之離職應屬主動辭職，既為主動辭職，則原告黃正泓事後 再依勞動基準法第14條第4項、第17條規定請求資遺費，更顯無理由。

（三）就原告袁銘鴻之主張否認並爭執如下：

⒈原告袁銘鴻主張已合法終止與被告間之勞動契約，並請求被告給付資遺費，被告否認並爭執之。查：

⑴按「勞工依前項（勞動基準法第14條第1項）第1款、第6款規定終止契約者， 應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」 勞動基準法第14條第2項定有明文。依此規定，本案依原告袁銘鴻所主張之事由以觀，均係存在於其97年6月任職之初或98年1月，而為原告袁銘鴻所知悉，既從未聞異議或請求改善，卻遲至100年3月10日始發存證信函終止勞動契約，實已逾上開法條所定30日之除斥期間，其終止勞動契約尚難謂合法，從而其依勞動基準法第14條第4項、第17條規定請求資遣費， 自無理由。

⑵原告袁銘鴻主張合法終止與被告間之勞動契約顯無理由，已如上述，且按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」；「雇主依前項第1款、第2款及第4款至第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」；「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遺費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。」勞動基準法第12條第1項第6款、第2項及第18條第1款分別定有明文。原告袁銘鴻終止勞動契約並不合法已如前述，原告袁銘鴻竟自100年3月4日起無故繼續曠職達三日以上， 已符合勞動基準法第12條第1項第6款之情形，是被告即依上開法條規定於100年3月10日 以臺南地方法院郵局第376號存證信函不經預告合法終止與原告間之勞動契約，依勞動基準法第18條第1款規定， 原告袁銘鴻自不得向被告請求資遺費。

⒉原告袁銘鴻主張上大夜班，即晚上零時至上午8時， 被告旅社開會時間為上午10時，原告必須犧牲二個小時等候開會，則被告應依法給予原告袁銘鴻開會之加班工資。原告袁銘鴻因時間調度問題，二次未到場參加開會， 卻於100年1月份及2月份兩次遭被告預扣工資等語。然查：

⑴原告袁銘鴻應徵之初，即有告知每週星期一上午須開會，亦得其首肯，且開會之目的在於原告黃正泓宣布營運之注意事項及獎懲等規定，以提高營運績效。另被告公司係規定若不開會得請假，若不請假又無故不開會者，始予以處罰， 且原告袁銘鴻於每星期一上午8時至10時間，其若欲休息可自行拿鑰匙開啟房間休息，此可由證人魏珮如證明之。綜此，原告袁銘鴻明知上開規定，卻無故不開會亦無請假，被告始基於組織管理權懲處之。

⑵原告袁銘鴻開會之加班工資部分：原告袁銘鴻若就開會一事有爭執，為何於被告處工作之初至離職前均依規定開會【細繹證物二可知，原告袁銘鴻均有出席週會會議】，始至離職後主張加班工資，實屬可議。

⒊被告否認不依規定給員工特別休假：

⑴依98年12月7日「98年度12月第一次週會」會議紀錄：【《房務》... ④每月之休假應於20日之前排好，假單可向櫃檯索取。... 】及原告袁銘鴻及員工黃萱文等請領特別休假請假單可證，被告並未禁止員工請領特別休假，亦未單獨禁止原告袁銘鴻請領特別休假，是原告應就被告未依規定給原告休假負舉證之責。

⑵另對員工及原告袁銘鴻之休假與否具有決定權者，仍被告委任之經理人即原告黃正泓，依此，若原告袁銘鴻請領特別休假而不可得者，係可歸責於原告黃正泓，顯與被告無關。

⑶原告袁銘鴻自97年6月起至100年3月4日無故離職止，詳細工作日數及休假情形，參酌被證十四及附表二甚明。至於原告袁銘鴻何時休假、如何排假均係由伊與早班櫃檯人員及中班櫃檯人員自行商議排定休假日期後，再交由被告委任之經理人即原告黃正泓核准，若原告黃正泓認原告袁銘鴻之休假日期恐影響營運，則有權改定休假日期；反之，則依原告袁銘鴻排定之休假日期准予其休假。

⑷原告袁銘鴻應徵之初，係由被告委任之經理人黃正泓面試，原告黃正泓應有告知伊關於被告經營旅館業務之特性即須於國定假日及週末上班，苟勞動工時、薪資條件未得其同意，原告袁銘鴻豈會同意受僱。

⒋原告袁銘鴻主張伊迄100年3月離職，有14日特別休假沒有休，原告袁銘鴻月薪24,000元，一日工資800元， 依勞動基準法第39條規定，被告應給付原告袁銘鴻11,200元等語。查：按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：... 」、「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」、「本法第38條之特別休假，依左列規定：... 二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之， 以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄 （參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。 解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。（臺灣高等法院99年度重勞上字第7號民事判決意旨）； 又【「勞工之特別休假應有勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未完特別休假日數之工資。」前經本會79年12月27日台79勞動二字第21776號函釋在案。故當勞動契約終止，勞工尚未休完之特別休假如勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資。】（行政院勞工委員會82年8月27日台82勞動二字第44064號函參照）揆諸此函文意旨：

⑴被告並無禁止員工請領特別休假，亦無單獨禁止原告袁銘鴻請領特別休假，已如上述。

⑵按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文； 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。上訴人一再辯稱：勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資云云，並舉行政院勞工委員會79年9月15日台勞二字第21827號函釋為其依據，自屬重要防禦方法。果爾，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未完日數之工資，端視其原因而定。則被上訴人請求上訴人給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。」（最高法院90年度臺上字第1017號判決要旨參照）揆諸該判決要旨，員工須就可歸責於雇主之原因，致未能休完乙節，負舉證責任，惟如上所述，被告並無拒絕員工及原告袁銘鴻請領特別休假之情事，且對員工及原告袁銘鴻請領特別休假具有決定權者，乃被告所委任之經理人即原告黃正泓，是即使原告袁銘鴻應休能休而不休確係具有可歸責緣由，應歸責予被告之經理人即原告黃正泓，顯與被告無涉。

⒌原告袁銘鴻向被告請求假日不休工資25,600元及年節休假工資24,800元云云，被告否認並爭執之。查：原告袁銘鴻係由原告黃正泓所錄用，被告雖有告知原告黃正泓基於業務特性年節須正常上班，惟員工有事非不可請假，亦即如何排班全由原告黃正泓決定。另原告袁銘鴻應徵之初，由原告黃正泓告知年節須正常上班，至於是否可請假，亦由原告黃正泓與之討論，非被告所得知悉。綜此，係原告黃正泓基於職權之要求，顯非被告所為，是原告袁銘鴻請求被告給付年節上班之工資，自無理由。【註：原告雖於年節工作，被告不僅額外發給除夕紅包，亦給予過年紅包予以勉勵其辛勞】

⒍原告袁銘鴻主張被告於其工作期間少提繳退休金共10,478元，依勞工退休金條例第31條第1項規定， 被告應「賠償」給原告，惟查：「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅。勞工退休金條例第31條第1項、第2項固有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休金請領及計算方式為：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、一次退休金：一次領取勞工個人退休專戶之本金及累積收益。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休專戶本金及累積收益之短少時，始得謂受有損害。」（臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40 號判決要旨參照） 揆諸上開判決要旨，勞工得依勞工退休金條例第31條第1項向雇主請求損害賠償之前提， 須勞工已符合得請領退休金之要件，是原告袁銘鴻現既無法依勞工退休金條例規定請求退休金，則就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求被告給付差額10,478元，即無從准許。

（四）原告黃正泓主張為被告僱用之勞工，並提出僱用契約書4份，被告否認其真正。查：

⒈原告黃正泓為被告委任之經理人，被告公司之大小章均由其保管，並由其與員工訂立僱用契約，然被告與原告黃正泓卻未簽過僱用契約書面， 原證一之僱用契約書4張均由原告黃正泓利用保管被告公司大小章之機會自行偽造者，非被告與之所簽。

⒉另原告黃正泓主張僱用契約係由被告之法定代理人蔡明勳保管，惟原告黃正泓既為被告委任之經理人，管理汽車旅館所有大小事務，則上開僱用契約當由其加以保管，否則原告黃正泓如何輕易取得該等資料影本對被告主張權利。退步言，若上開僱用契約確由被告之法定代理人蔡明勳保管，則原告二人使用該等資料影本主張權利，顯已涉及刑責。

⒊據證人魏珮如之證詞：「（法官問證人：提示本院卷一第150頁至第153頁，是不是你拿給原告黃正泓簽立僱傭契約？）98年那年的僱傭契約，是我拿給原告黃正泓簽。」；「被告訴訟代理人：... 證人所稱之老闆是指誰？原告黃正泓平常是否可拿到空白契約書？）... 我剛說的老闆是蔡明勳，由原告黃正泓跟我說老闆交代要簽的，不是蔡明勳親自跟我說叫我拿契約給員工簽，蔡明勳很少直接交代我事情，大部分都是原告黃正泓。原告黃正泓平常可以拿到空白契約書，...。」觀之， 被告之法定代理人蔡明勳雖有交代原告黃正泓須拿僱用契約給員工簽立，然原告黃正泓為被告委任之經理人，本無須簽立僱用契約，至於證人魏珮如為何拿98年僱用契約給原告黃正泓簽立，被告實屬不知。另證人魏珮如業已證稱原告黃正泓平常可以拿到空白契約書，則97年、99年及100年僱用契約係原告黃正泓自行簽立，非被告與之所簽。

⒋再者，原告黃正泓於100年7月26日之民事準備狀自承：「... 原告二人於100年2月22日前往勞工保險局臺南分局諮詢，經答覆被告行為違法，乃於100年2月22日正式提出申訴書申訴，... 」等語，既認被告行為違法，焉有與被告再於100年3月1日簽訂僱用契約之可能， 且約定違約保證金豈有載為僅『貳拾』元？另該頁原告黃正泓係蓋其連續職章，亦與一般訂立契約時應蓋私章之常情有違，再再證明該僱用契約非屬真正。綜上，原告黃正泓所提97年、99年、100年僱用契約確均係其自行拿取空白契約書填寫，非被告與之簽立甚明，是被告否認該等僱用契約之真正。

（五）原告黃正泓主張擔任被告百威旅社主任職務之工作為旅社內設備故障之修理、夜櫃休假時與中班櫃檯人員一起值夜櫃、協助整理旅社房間、餐廳人員忙碌時幫忙餐務及購買旅社內用品等，純以身體勞務獲取工資，服從經理蔡明勳之指揮監督之勞工，並非委任關係。惟查：原告黃正泓之工作性質與一般單純執行業務之勞工有別，係被告委任具有業務決策權之經理人， 業經被告於100年7月7日所提之民事答辯暨爭點整理狀說明。另見被證六可知，原告黃正泓可指定房務人員之個人責任區，而與一般單純接受及服從指定個人責任區之勞工有別，且由原告所稱其得任意為上開性質不同之工作，且均屬幫忙性質以觀，足證其並無明確之勞務職掌，應為被告所委任之經理人，而非有固定工作職務之單純勞工無誤。

（六）原告黃正泓主張伊雖為會議主席，但會議之實際主持人為經理蔡明勳，各部門之報告事項、會議程序、訂定懲處均由經理蔡明勳事先擬好內容，會議進行時蔡明勳在場指導及命令，....，從每次會議紀錄表上列有「會議指導 經理：蔡明勳」可證明是經理蔡明勳實際在主持會議及指導、命令內容並訂定懲處規定。然查：被告之法定代理人蔡明勳雖於每次週會會議列席，但僅屬補充督導性質，亦即會議確由原告黃正泓主持並主導整個程序之進行及交辦事項，而蔡明勳為出資者之一且經其他合夥人約定為執行合夥事務者，當可就會議上原告黃正泓交辦事項之不足部分可予以補充，但仍無懈於原告黃正泓為會議之主席，主導整個會議之進行，此證人魏珮如亦可證明之。再者，原告黃正泓於召開週會會議前，均會將擬於會議交辦各部門事項及懲處規定事先另紙載明（見證物七）以利會議之進行【註：比對原告黃正泓另紙載明之內容與會議紀錄內容可知，二者相差無幾】，故原告黃正泓主張各部門事項、會議程序、訂定懲處既由經理蔡明勳事先擬好內容，顯與事實相反，所主張並非實在。

（七）原告主張被告之主張及提出之證據證明被告不能依勞動基準法第38條規定給予原告於國定假日休假。然查：被告經營旅館業務之特性及原告二人於應徵時即已知悉並同意，業經被告於100年7月7日提出之 民事答辯暨爭點整理狀內說明之。原告二人若欲於國定假日正常休假，即不應至被告處應徵並同意，然原告黃正泓於被告處工作4年6月15日、原告袁銘鴻於被告處工作2年8月23日後始主張被告應給予國定假日之工資，顯屬一憑己意任意翻覆原與原告所成立之委任契約、僱佣契約之權利義務關係，應屬無理由。

（八）原告黃正泓主張員工每月薪資是由會計計算列冊，經理核可後才發放，薪資袋上之各項金額均由經理核准後由會計填寫。....，故99年12月份之薪資袋由原告黃正泓協助會計龔倖瑜填寫，均依前會計計算之薪資資料及經理之核可填寫，有被告旅社保存之薪資帳冊可證，原告黃正泓絕無隨時取得薪水袋任意填寫等語。惟查：

⒈被告否認有原告黃正泓所謂之薪資帳冊。

⒉員工每月薪資係由會計製作薪資明細表後，再由黃正泓確認後蓋章，若被告所有之費用扣除成本後仍有盈餘，則由會計直接發放，若不足發放員工薪資，則再由會計或黃正泓通知訴外人蔡明昌、黃靜琦撥補，非如原告黃正泓所述薪資袋上之各項金額均由經理核准後由會計填寫。

⒊原告黃正泓自承伊協助龔倖瑜填寫99年12月份之薪資袋，然由證物八之內容觀之，扣減金額項目下僅有借支及勞健保二項扣減項目，並無勞退提撥金1,073元， 可再證明99年12月～100年2月薪資袋確由原告黃正泓填寫或其指示訴外人龔倖瑜填寫。

⒋另依證人魏珮如之證詞：「（被告訴訟代理人：原告黃正泓部分有幾個月是你所寫的？這幾個月有寫扣1,037元？薪水袋何人所寫？原告袁銘鴻部也是這樣寫的嗎？...）9、10、11月。是的，原告袁銘鴻的也是這樣寫的。是前任會計這樣交接，實際付的薪資與薪資袋不一樣，薪資袋寫勞保不是寫勞退，就是1,037元那筆，實際上是勞退，...」可知，既便有扣除勞退金，亦僅於薪資袋之勞保費欄位上載明1,037元，並無「勞退1,037」等字樣，原證一及原證六之99年12月～100年2月之薪資袋應係原告黃正泓所填寫或係與原告同時離職之會計龔倖瑜所填寫。準此，上開原證一及原證六之99年12月～100年2月之薪資袋與證人魏珮如所填寫之薪資袋顯不相同，是被告該等薪資袋之真正與否即非無疑。

（九）原告黃正泓主張於100年3月10日以郵局存證信函通知被告終止雙方勞動契約後，迄今從無撤回該意思表示，亦無表示願再回被告旅社繼續工作，因被告旅社僱用之主任對業務尚不熟，被告拜託原告暫時幫忙幾天，被告願補貼原告黃正泓車馬費，絕非同意復職而視同撤回意思表示。被告否認並爭執之。查：

⒈由被告所提之證物九（百威旅社薪資明細表）可知，原告黃正泓所領取之100年3月份款項，係依其上班日數所折算之薪資，而非車馬費。若為車馬費，為何原告黃正泓於親簽領款時就該證物九之薪資名目並不爭執之？

⒉由百威旅社100年4月9日薪資明細表（見證物九）所載內容，上載原告黃正泓100年3月份之薪資為20,645元，工作期間由3月1日至20日，並由原告黃正泓親簽領款；另原告黃正泓分別於同年3月13日、15日、17日親簽支出證明單。足證原告黃正泓主張自100年3月12日即無再返回工作之說法不實在，且正與事實相反，其100年3月10日終止勞動契約之意思表示確已因同意復職而視同撤回。

⒊另原告黃正泓自100年3月21日起即無故主動辭職，並於100年4月13日至臺南市政府勞工局填寫勞資爭議協調申請書，申請勞資協調一事，原告黃正泓於該申請書之任職期間親自載明為95年8月25日～100年3月20日，可證原告黃正泓之100年3月10日終止勞動契約之意思表示已因其復職而視同撤回。

（十）原告黃正泓主張非被告委任之業務經理，原告黃正泓上司尚有決策權之經理蔡明勳，從被告答辯狀所附之證八、證九薪資明細表、證十支出證明單，確證原告黃正泓是被告僱用之勞工。惟查：

⒈原告黃正泓曾寄送郵件予被告之法定代理人蔡明勳之父，陳稱被告之法定代理人蔡明勳一個月只來開會兩次，一次約一小時，怎麼能對公司瞭若指掌等語，準此，蔡明勳既非常至被告旅社瞭解營運狀況，如何具有決策權？

⒉再者，被告旅社之櫃檯設有交接簿，由其內容觀之，其上載明「以後客人要借東西都不行，廠商也一樣，如剪刀、筆或有的沒的屬櫃檯公用物都不行」主任說的！「櫃檯：從下年度排假開始：... 才不會造成排假太晚無法協商調假，...。主任留」； 「主任說：2010年農曆1/1號至1/5禁休」；「以後遇客人加休或休改住，一律要先收款，以避免跑帳，....，有任何問題可告知主任處理。」黃主任留；「主任說：以後凡有人要請假，一定要呈報櫃檯轉報主任才可准假，員工的管理權在主任不在會計」等語，可知原告黃正泓確為被告委任全權處理營運管理事宜之經理人，有關工時之排班、休假之排定、准許與否及人力調配，均由原告黃正泓處理。綜上，就被告旅社具有實際決策權者係原告黃正泓，而非被告之法定代理人蔡明勳。

⒊被告所提證物八、證物九並不能具體說明被告之法定代理人蔡明勳具有決策權，另證物十上之簽名僅有原告黃正泓，而無蔡明勳之簽名，不僅不能證明蔡明勳具有決策權，反可再證原告黃正泓為綜理被告旅社營運之經理人。

（十一）並聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉訴訟費用由原告負擔。

⒊如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、得心證之理由：

（一）原告黃正泓主張其 自95年8月25日至100年3月10日任職於被告經營之「百威旅社」擔任旅館部主任，每月薪資為30,000元；原告袁銘鴻主張其自97年6月11日至100年3月3日於被告經營之「百威旅社」擔任大夜班櫃台職務，工作時間係從凌晨零時至早上八時止，每月薪資為24,000元，每月約定休假三天等情；業據提出薪資袋影本為證，且為被告所不爭執，是原告二人此部分主張，堪信為真實。

（二）原告黃正泓依勞動基準法第14條準用同法第17條之規定請求資遺費、特休假未休工資、年節休假工資及超時加班工資及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息部分：

⒈按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。公司經理人與公司間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。凡在人格上、經濟上及組織上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，為勞動契約。反之，如受託處理一定之事務，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的，則屬於委任契約。最高法院亦著有98年度台上字第1834號判決見解，可資參照。亦即，勞基法所定義之「勞工」所提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，故勞動契約特徵中所謂「人格從屬性」概念，應在於勞工之勞務提供係透過雇主之指揮監督權決定其提供之內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述勞動契約之從屬性概念不同，即非屬勞基法第2條第1項第1款所定義之勞工。由此亦可知，並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「勞工」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定。本件原告黃正泓主張與被告間係僱傭關係之勞動契約云云，為被告所否認，並以原告黃正泓與被告間係委任關係等語，資為抗辯。查：

⑴被告抗辯原告黃正泓任職被告處擔任旅館部主任，其工作內容包括：管理相關旅館業務，就櫃檯、餐廳、房務、人事等業務之進行、輪值、調配具有決定權並追蹤及要求業績之多寡，且上下班毋需打卡等情，為原告黃正泓所不爭執，堪信為真實。

⑵觀被告提出之98年4月13日、98年5月25日、98年7月6日會議紀錄表內容，擔任主任之職的原告黃正泓發言內容有「對於與主管交談者，在公事方面，要嚴守分寸，惡言相向者， 或侵犯主管權利者，扣2,000元，情節重大者解職；本人會加強人事方面之管理，一切照規定」、「本週四連休假日，請各位同仁加油，為本月做最後之衝刺，提升本月營收」、「各位同事要一起加油，聽從主管交待之事項，努力完，成無端滋事者，一律嚴懲」等語（分見本院卷㈠89、95、102頁）， 可知原告黃正泓可自行訂定懲處規定，且可指定房務人員之個人責任區，依此可見原告黃正泓之工作性質與一般單純執行業務之勞工有別。

⑶證人魏佩如到庭證稱：「（被告訴訟代理人：……證人所稱的老闆指誰？）……我剛說的老闆是蔡明勳……蔡明勳很少直接交代我事情，大部分都是原告黃正泓。」、「（法官：形容原告黃正泓在你任職期間，在公司處於什麼職位？）原告黃正泓有實權，小事情都OK都可以決定……僱傭那一個人原告黃正泓可以決定，什麼人做什麼事情，原告黃正泓可以決定……」等語，足徵原告黃正泓確與僅單純提供勞務，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地之勞工有別，顯係經一定授權並得自行裁量決定處理該事務之方法，足見原告黃正泓與被告間契約之性質屬委任契約。

⑷原告黃正泓主張伊雖為會議主席，但會議之實際主持人為經理蔡明勳，各部門之報告事項、會議程序、訂定懲處均由經理蔡明勳事先擬好內容，會議進行時蔡明勳在場指導及命令云云。惟查，於公司組織內，分層監督負責乃必然之架構，然委任與僱傭之差異係在提供勞務者有無相當程度之裁量決定權，若其職務已具備相當程度之決策權限，縱其上仍有更高階主管，亦無礙其屬委任而非僱傭之認定，此由公司法第29條明文經理人係屬委任，然公司於經理人之上仍有董事、董事長之設置即明。況且，縱係公司董事長，仍須依董事會決議或股東會決議執行公司業務 （公司法第202條參照），其權力並非毫無節制，若因此即謂董事長亦無決定權，仍屬僱傭而非委任關係，其不合理無庸贅言。是原告黃正泓亦不得因會議進行時由蔡明勳在場指導及命令，即主張其僅屬勞工，其理至明。

⑸原告黃正泓固提出僱用契約書4份 主張與被告間係成立僱傭契約，然被告否認系爭僱用契約書之真正。查，證人魏佩如到庭證稱：「（法官：原告二人是否有簽立僱傭契約？）應該有吧，我不確定。」、「（僱傭契約書（空白）平常放在何處？空白僱傭契約書上面有個立契約書人，上面章的百威旅社是原來就蓋好還是簽立之後才蓋？原稿是否只有一張？原告黃正泓平常是否可拿到空白契約書？）空白契約書平常我們都是先影印起來放著，放在會計的抽屜，老闆有交代我們才會拿給員工簽立。那章原來就蓋好的，就一直影印，原稿應該只有一張……原告黃正泓平常可以拿到空白契約書，放置契約書的部分，辦公室人員都可以拿得到空白契約書，我放空白契約書抽屜沒有鎖，任何人都拿得到。」等語，依上開證人之證述可知空白僱傭契約書均係預先影印好，嗣後再讓員工填寫名字及身分證字號等，且原告黃正泓亦可隨時取得系爭空白契約書，足見被告所指系爭僱傭契約書係由原告事後所製作乙情，尚非無據。而原告黃正泓復未能提出其他證據證明系爭僱傭契約書為真正，則原告黃正泓主張系爭僱傭契約書為真正，並據以主張其與被告間係僱傭關係云云，自難憑採。

⑹綜上，原告黃正泓主張其與被告間係僱傭關係云云，尚難採信為真實。而被告抗辯與原告黃正泓間係委任關係等語，堪採信為真實。

⒉依上所述，原告黃正泓與被告間既非僱傭關係之勞動契約，自無勞動基準法之適用。從而，原告黃正泓依勞動基準法第14條準用同法第17條之規定請求資遺費、特休假未休工資、年節休假工資及超時加班工資等及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，均為無理由，不應准許。

（二）原告袁銘鴻主張被告違反勞動契約及勞動法令，請求依勞動基準法第14條規定終止勞動契約，並據以請求被告給付資遣費云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查：

⒈按「有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」、「勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。經查：

⑴原告袁銘鴻主張於100年3月3日 以台南南門路郵局第39號存證信函終止與被告間之勞動契約乙節，業據提出存證信函為憑，堪信為真實。

⑵原告袁銘鴻係於97年6月11日即任職 「百威旅社」，則其於97年6月任職之初，或98年1月間， 至遲於98年7月（任職滿1年）間，即已知悉其所主張之 【常被要求加班參加開會，如不參加即扣薪，參加亦不發給加班費；又被告未依勞動基準法第38條第1款規定給予原告每年7日特別休假、假日及年節不休假薪資】等情，惟原告袁銘鴻於任職期間未曾提出異議或請求改善，亦未以被告違約而行使終止勞動契約之權利，反而如常繼續提供勞務，歷時近2年毫無反對表示，迄遲至100年3月3日始發存證信函主張前揭情事違反勞動契約，而終止兩造勞動契約之意思，顯已逾上開法條所定30日之除斥期間。

⑶縱認原告於100年2月22日向勞工保險局申訴時所表示被告未依規定覈實申報投保薪資、勞工退休金月提繳工資之真意，寬認乃行使勞動基準法第14條第1項第6款之終止權，該意思表示係當天（100年2月22日）方到達被告，亦已逾前述30日之除斥期間。

⑷本件原告之起訴狀繕本係於100年6月14日方到達被告，有本院送達證書在卷可稽（本院卷第51頁參照），如認原告起訴有終止與被告間之勞動契約之意思表示，亦顯已超過知悉事由後30日除斥期間。

⑸綜上，原告袁銘鴻未能舉證證明曾於知悉30日之除斥期間內向被告為終止契約之意思表示，是原告袁銘鴻以【常被要求加班參加開會，如不參加即扣薪，參加亦不發給加班費； 又被告未依勞動基準法第38條第1款規定給予原告每年7日特別休假、假日及年節不休假薪資】 等情，主張被告違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，並以勞動基準法第14條第1項第6款終止與被告間之勞動契約云云，於法難認有據，不能採信。

⒉按勞工無正當理由繼續曠工三日，雇主得不經預告終止勞動契約，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第12條第1項第6款及第18條第1款 分別定有明文。查：

⑴原告袁銘鴻並未合法終止與被告間之勞動契約，業如前述。

⑵原告袁銘鴻既未合法終止其與被告間之勞動契約，則其自100年3月4日起即未上班迄今，自係連續曠職達3日以上，已符合勞動基準法第12條第6款之情形， 是被告依該法條規定，於100年3月10日不經預告以臺南地方法院郵局第376號存證信函（見本院卷㈠第140頁）終止與原告袁銘鴻間之勞動契約，自屬合法有據。

⑶綜上，原告袁銘鴻與被告間之勞動契約係被告依勞動基準法第12條第6款規定，以原告袁銘鴻連續曠職3日以上為由終止， 依同法第18條第1款規定，自不須給付資遣費。是原告袁銘鴻請求被告給付資遣費，於法無據，不應准許。

（三）原告袁銘鴻主張被告未依勞動基準法規定給付其超時加班工資、特別休假、假日及年節不休假之薪資云云，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段 定有明文。另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。

⒉原告袁銘鴻主張 【任職期間共有30次必須犧牲2個小時等候開會、被告未依規定給予特別休假及年節休假，被告亦應給付特休假工資、假日不休工資、年節休假工資及超時加班（等候開會）工資】云云，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴被告抗辯原告袁銘鴻應徵之初，即已告知每週星期一上午須開會，被告公司係規定若不開會得請假，若不請假又無故不開會者，始予以處罰，原告袁銘鴻於被告處工作之初至離職前 均依規定開會，等候約2小時時間並未工作等情，為原告袁銘鴻所不爭執，堪信為真實。則原告袁銘鴻既同意每週星期一上午參加開會，而等候時間亦確未工作，且其任職多年並無意見，則原告袁銘鴻主張等候開會時間為加班時間，並據以請求加班費云云，實屬無據。

⑵查被告為旅館業，業務特性年節假日均須有人輪班正常上班，與一般業務特性迥異，且在每週五～日、年節及國定假日，本屬住宿客人較多而需較人力之時等情，不為一般人所認知，原告袁銘鴻對此亦應知之甚稔，如其不同意輪班方式（有時假日要工作，有時非假日休假）及薪資條件，豈有同意受僱並任職達2年餘之理。 是原告袁銘鴻主張任職期間於年節假日工作，並據以請求其於年節假日工作之工資云云，自屬無據。

⑶按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：…」、「特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之」「本法第38條之特別休假，依左列規定：…二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，僱主應發給工資」，勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條第2、3款分別定有明文。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞動基準法施行細則第24條第2款之規定， 應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄 （參見司法院83年6月16日（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。 解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。本件被告抗辯並未禁止員工請領特別休假等語，為原告袁銘鴻所不爭執，堪信為真實。則原告袁銘鴻於任職期間既未請特別休假，復未具體陳明並舉證證明未休特別休假係可歸責於被告，揆諸前揭說明，原告袁銘鴻於勞動契約終止後請求其任職期間未休之特別休假之薪資，自屬無據。

⑷綜上，原告袁銘鴻主張被告未依勞動基準法規定給付其超時加班工資、特別休假、假日及年節不休假之薪資云云，均屬無據，為無理由，不應准許。

（三）原告黃正泓、袁銘鴻二人主張 被告自98年1月至99年12月每月扣取二人1,037元，於100年1月、2月則每月扣取二人1,073元，二人各共被扣取薪資27,034元 作為勞退金等語，業據提出薪水袋為憑；惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

⑴觀之原告所提出之薪資袋，雖如被告所述原告黃正泓99年9月至11月份薪資並無扣取勞退1,037元之記載，而原告袁銘鴻99年7月～11月份薪資並無扣取勞退1,037元之記載，惟對照有扣取勞退金記載月份之薪資袋，前者記載勞保費1,037元暨健保費461元，而後者卻記載勞退金1,037元暨勞保費及健保費461元，前者應係會計作帳時，誤將扣取勞退金記載於勞保費之欄位。

⑵再參證人魏珮如到庭證稱：「（法官：提示薪資袋原本，是否為你所經手？）原告黃正泓的99年9月、10月、11月三個月的薪資袋，是我所製作，另三個不是。原告袁銘鴻部分99年7月至11月是我製作的。」、「（被告訴訟代理人：原告黃正泓部分有幾個月是你所寫的？這幾個月有寫扣1,037元？薪水袋何人所寫？原告袁銘鴻部分也是這樣寫的嗎？薪資明細扣減項目為何沒有1,037元？）9、10、11月。上面有寫扣1,037元，沒有寫勞退。我不知道，那時候我已經離職。是的，原告袁銘鴻的也是這樣寫的。是前任會計這樣交接，實際付的薪資與薪資袋不一樣，薪資袋寫勞保不是寫勞退，就是1,037元那筆，實際上是勞退， 前任會計這樣交接我就這樣記。」等語，足徵上開月份薪資袋明細扣減項目所載勞保1,037元部分，實際上係扣取6％勞退金。

⑶綜上，原告二人主張被告 自98年1月至99年12月每月扣取二人1,037元，於100年1月、2月則每月扣取二人1,073元，二人各共被扣取薪資27,034元作為勞退金等語，足堪採信。

⒉再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，為民法第179條第1項所明文。復按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6； 又雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞工退休金條例第6條、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

⒊綜上，被告與原告黃正泓、袁銘鴻二人，無論係委任關係或僱傭關係，被告均不得扣取原告二人之薪資作為勞退金，則被告扣取原告二人之薪資部分，自屬無法律上之原因而受利益，並致原告二人受有未領得該部分薪資之損害。從而，原告二人依不當得利法則，請求被告返還所扣取之薪資各27,034元【（1,037×24）＋（1,073×2）＝27,034】，核屬有據，為有理由，應予准許。

（四）復按雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1項、第2項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後，勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。退休金請領及計算方式為：一、月退休金：勞工個人之退休金專戶本金及累積收益，依據年金生命表，以平均餘命及利率等基礎計算所得之金額，作為定期發給之退休金。二、1次退休金：1次領取勞工個人退休金專戶之本金及累積收益。就此而言，雇主如未依勞工退休金條例之規定足額提繳勞工退休金，於勞工得依法請領退休金前，且其個人退休金專戶本金及累積收益有短少時，始得謂受有損害。勞工尚未依勞工退休金條例規定請求退休金，就其勞工個人退休金專戶內之款項，原不得有任何主張，其損害尚未發生，則其主張受有提撥數額差額之損害，請求雇主給付差額，即無從准許（臺灣高等法院臺中分院97年度勞上易字第40號判決要旨參照）。本件原告二人主張被告應賠償退休金提撥短少差額，依上開說明，無論原告二人與被告間係委任關係或僱傭關係，被告縱有未依原告每月工資實際提繳勞工退休金之情事，然原告二人未證明已符合請領勞工退休金之要件，抑或因被告未足額提繳勞工退休金而受有任何損害，且該提撥金差額亦應向勞工委員會勞工保險局為給付，非謂未足額提撥時原告二人即得逕向被告請求給付差額。是原告二人此部分請求，核屬無據，應予駁回。

（五）綜上所述，原告黃正泓、袁銘鴻二人依不當得利法則，請求被告給付原告二人各27,034元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年6月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審核結果，均不能動搖該基礎，且與本件事實之認定無涉，自無庸一一贅述，附此敘明。

五、按訴訟費用由當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判， 民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為8,274元（裁判費7,050元，證人旅費538元、686元，合計8,274元）， 而原告之請求為有一部有理由，一部無理由，爰依上開規定確定兩造各應負擔之訴訟費用如主文第3項所示。

六、本件判決係命被告給付之金額未逾50萬元，就原告勝訴部分，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款 依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之金額准許之。而就原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、 第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭

上為正本，係照原本作成。