臺灣高等法院 臺南分院100年度上重訴字第656號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　100年度上重訴字第656號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

杜清財

選任辯護人

蘇文奕律師（扶助律師）

上訴人

即被告

黃招勝

選任辯護人

許永明律師

上訴人

即被告

王文鴻

上訴人

即被告

陳漢展

上訴人

即被告

黃俊凱

上訴人

即被告

李宗泰

即被告

前三人共同

選任辯護人

裘佩恩律師

　　　　　　魏琳珊律師

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台南地方法院99年度重訴字第15號中華民國100年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度偵字第16801、16803號，99年度偵字第752、3912、6151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、關於杜清財前科情形:杜清財前因犯傷害、肅清煙毒條例、妨害兵役條例等案件，經本院以80年度上訴字第982 號、80年度上訴字第1012號、80年度上訴字第1308號及臺灣臺南地方法院(下稱台南地院)以81年度訴字第1648號判決，分別判處有期徒刑5月、8月、13年6月、3年確定，嗣經台南地院81年度聲字第1132號裁定應執行有期徒刑17年確定，於民國88年10月15日假釋出監，另因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑規定，於96年7月16日假釋屆滿而執行完畢。

二、關於杜清財非法持有槍彈部分:杜清財於98年11月24日前數日，自不詳管道，取得具殺傷力之加拿大DAC廠394型、口徑9㎜制式半自動手槍（槍號A00587，槍枝管制編號0000000000號，如附表編號7所示）1 支；及具殺傷力之制式子彈11顆 (嗣經擊發射殺洪敏男，詳如後述，其中8 顆擊發後之彈殼及彈頭，如附表編號3、5所示，另3顆子彈之彈殼及彈頭未經查扣)；以及具殺傷力之非制式子彈2 顆（如附表編號8、9所示）後，即未經許可而非法持有之。

三、關於杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰與葉崇權、黃郁桓等人共同妨害楊政諺行動自由部分:

㈠緣杜清財(綽號：「阿財」)與洪敏男(綽號：「阿男」)間因債務糾紛而結怨，杜清財不滿洪敏男積欠債務並在外對其嗆聲，遂糾集黃招勝（綽號：「阿池」）、黃郁桓（綽號：「小胖」，因車禍呈植物人狀態，業經台南地院裁定停止審理在案）、王文鴻（綽號：「文鴻」）、陳漢展（綽號：「牛展」）、黃俊凱（綽號：「阿醜」）、李宗泰（綽號：「阿泰」）及葉崇權（綽號：「老鼠」，經原審判處有期徒刑10月，嗣於本院撤回上訴而確定）等人，謀議挾制洪敏男友人楊政諺（綽號：「諺仔」）以誘使洪敏男出面談判，進而共同基於妨害楊政諺自由之犯意聯絡，於98年11月24日凌晨2時40分許，分乘二輛自用小客車（黃招勝駕駛車牌號碼8067-JY 號自用小客車搭載陳漢展、黃郁桓、王文鴻；杜清財駕駛車牌號碼7273-WR 號自用小客車搭載黃俊凱、李宗泰、葉崇權），前往楊政諺經常逗留之臺南市○○區○○路507 號「炫風藍天網咖店」找尋楊政諺。

㈡嗣杜清財駕車先抵達前開網咖店，並進入該店以手勢要求楊政諺外出商談，黃招勝亦駕車隨後駛至，迨楊政諺步出網咖店，杜清財立即示意其他人：「帶回去公司」，並要求楊政諺坐上黃招勝所駕駛之車輛(該車內放置有球棒2支，未經扣案) ，由黃郁桓、王文鴻分坐在楊政諺兩邊，以防止楊政諺逃跑。而後，渠等先駕車至臺南市○○路某羊肉爐店，杜清財下車與綽號「貴哥」之成年男子談話約莫數分鐘後，又將楊政諺載往臺南市○區○○○路1段156號「魚羊海產批發公司」（下稱魚羊公司），杜清財要求楊政諺找洪敏男出來。另綽號「貴哥」之男子亦前來魚羊公司詢問楊政諺，並向楊政諺嚇稱：「把阿男（係指洪敏男）交出來，不然就拿『號啊』（指海洛因）把你打死」等語，復與杜清財交談數語後，即先行離去。隨後杜清財繼續要求楊政諺聯絡洪敏男，且對於楊政諺提議給予幾天時間處理未予接受，嗣因楊政諺表示其手機放在前開網咖店，杜清財乃指示黃招勝返回前開網咖店取回楊政諺之手機後，命楊政諺以其手機撥打電話聯絡洪敏男，葉崇權則在旁要求楊政諺將手機開啟擴音功能，楊政諺被迫撥打手機詢問洪敏男是否可出來碰面，洪敏男原以其人在學甲，不便出來為由推託，雙方經多次通話後，洪敏男始允待其返回臺南市後再行聯絡。

㈢同日(98年11月24日) 凌晨5時許，黃招勝、王文鴻、陳漢展及李宗泰再度駕乘車牌號碼7273-WR 號自用小客車，帶同楊政諺至前開網咖店，由黃招勝拿取楊政諺所有車號5501-LX號自用小客車之汽車鑰匙，交予李宗泰駕駛楊政諺所有前開自小客車搭載王文鴻及楊政諺；另黃招勝、陳漢展則駕乘原車(車號7273-WR) 一同返抵魚羊公司後，杜清財繼續要求楊政諺再以電話聯絡洪敏男，洪敏男始於電話中與楊政諺相約在臺南縣永康市兵仔市場之頂好超市附近見面。杜清財等人以前開方式，剝奪楊政諺行動自由，直至洪敏男隨後依約至前開超市附近而遭杜清財槍殺倒地死亡後(詳如後述)，黃招勝始駕車將楊政諺載至臺南市○區○○路與林森路口處，並將車號5501-LX 自小客車交還楊政諺，讓楊政諺駕駛該車離去，楊政諺因而遭杜清財等人剝奪行動自由，長達約5、6小時之久。

四、關於杜清財、黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人共同妨害洪敏男行動自由及杜清財單獨持槍殺人部分:

㈠杜清財於確認洪敏男與楊政諺相約地點後，便自行攜帶前開事實二所示之制式手槍及子彈，並在楊政諺所有前開車號5501-LX 自小客車上放置球棒2 支( 未經扣案) ，由黃招勝駕駛楊政諺前開車號5501-LX 號自小客車，搭載杜清財（副駕駛座）、黃郁桓（左後座）、王文鴻（右後座）及楊政諺（後座中間），自魚羊公司出發。同日上午7 時20分許，渠等駕車抵達臺南市○○區○○路181 號頂好超市前後，杜清財即示意黃郁桓及王文鴻先下車，黃招勝、杜清財則留在車上等候洪敏男到來。嗣洪敏男依約騎車前往該處，杜清財、黃招勝、黃郁桓及王文鴻四人，即共同基於妨害洪敏男自由之犯意聯絡，由黃招勝駕車逼近洪敏男之機車，使洪敏男靠右停在路旁，杜清財隨即下車掏出其所有前開制式手槍，指著洪敏男喝令：「不要亂動」，並向黃郁桓、王文鴻大喊：「把他拖上車」，黃郁桓即自左邊環抱洪敏男，王文鴻則抓住洪敏男之雙手手腕，試圖強押洪敏男上車，經洪敏男極力抵抗、在地掙扎，黃招勝隨後亦下車，自後抱住洪敏男腋下，防止洪敏男脫逃，而共同剝奪洪敏男之行動自由。

㈡其間，王文鴻發現洪敏男腰際插有手槍而大呼：「他身上有帶東西」，杜清財聞聲旋即出手奪下洪敏男插在左側腰際如附表編號1 所示具殺傷力由仿WALTHHER廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1個，及具殺傷力由金屬彈殼組合直徑7.9 ±0.5㎜金屬彈頭而成之改造子彈4顆(起訴書及原判決誤載為6顆)，其中2顆未擊發(如附表編號2)，另2顆已擊發（如附表編號4、6所示），復因氣憤洪敏男攜槍赴約，而單獨基於殺人之故意，持該把改造手槍朝洪敏男右胸前連開2 槍，嗣因該槍卡彈，而將該槍棄置在地，黃招勝、黃郁桓及王文鴻三人見狀，陸續上車躲避。洪敏男因中槍倒地後試圖爬起，杜清財見狀仍未罷手，又掏出其所攜帶前開如附表編號7 所示制式手槍，朝洪敏男頭部及胸部等處連開11槍，迨洪敏男倒地不動，始攜帶前開如附表編號7 所示制式手槍，搭乘黃招勝所駕原車(即楊政諺所有車號5501-LX自小客車)逃離現場。

㈢之後，杜清財攜槍先在臺南市○區○○路1 段29巷口下車，黃招勝、黃郁桓及王文鴻則沿途以車上浴巾擦拭車內指紋，嗣黃招勝駕車將楊政諺載至臺南市○區○○路與林森路口處，並將所駕車號5501-LX 自小客車交還楊政諺，讓楊政諺自行開車離去，楊政諺隨即駕車至警局報案。洪敏男則身中13槍（包含正面4槍、背面9槍），造成身上共25處槍創，致大量血胸、主動脈及心臟損傷（致命傷為其中1 槍入於右耳後部，造成主動脈破裂，再造成右心室心尖破損傷）、頭部及胸部多數槍創，經送醫急救無效，於同日(98年11月24日)上午7時48分許宣告不治死亡。

五、查獲經過及扣案物品情形:

㈠嗣經警據報前往頂好超市前，當場扣得洪敏男所有如附表編號1、2、4、6所示改造手槍1枝（含彈匣1個）及未擊發仍留在前開手槍內之改造子彈2顆 (其中1顆子彈於送驗鑑定時試射耗盡)、已擊發之非制式金屬彈殼2顆(其中1顆彈殼係在楊政諺所有車號5501-LX 自小客車後擋風玻璃與行李箱蓋交接處查扣)、已擊發之非制式彈頭2顆；及杜清財所有如附表編號3、5所示已擊發之制式彈殼8 顆、已擊發之制式銅包衣彈頭、包衣片、鉛心等物。

㈡復經警於98年11月24日中午12時50分許及98年11月26日凌晨2 時許，先後策動黃招勝及黃郁桓、王文鴻到案說明後，逕行拘提之。

㈢杜清財則於99年1月8日下午7 時18分許，在屏東縣滿州鄉○○村○○路45號「紫灣渡假村」，為警拘提到案，並在「紫灣渡假村」A2218室扣得杜清財所有如附表編號9所示改造子彈1顆（直徑8.9㎜，業經送驗後試射耗盡）。翌日（即99年1月9日）上午11時47分許，杜清財再帶同警方前往高雄市○○路「台糖加油站」對面停車格（計次505174）前排水溝，起出並查扣杜清財所持有如附表編號7、8所示制式手槍1 枝（含彈匣1個）及改造子彈1顆（直徑8. 8㎜，業經送驗後試射耗盡）。

六、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官據報相驗後簽分並由楊政諺訴由臺南市政府警察局永康分局報告臺灣南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件下列引用之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、關於被告杜清財非法持有槍彈部分：

㈠訊據被告固坦承於99年1月8日經警在屏東縣滿州鄉○○村○○路45號「紫灣渡假村」A2218室居處搜索查扣如附表編號9所示非制式子彈（直徑8.9MM）1顆(如附表編號9)；並於99年1月9日帶同警方前往高雄市○○路「台糖加油站」對面停車格（計次505174）前排水溝，取出如附表編號7、8所示加拿大DAC廠394型、口徑9MM制式半自動手槍1枝（槍號A00587、槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈1顆(如附表編號7、8) 等事實，惟矢口否認有非法持有制式手槍及子彈之犯行，辯稱：前開制式手槍及非制式子彈等物品，均係被害人洪敏男所有持往案發現場，案發當時伊先下車，即搶走被害人洪敏男置放在左側腰際間之制式手槍放在伊右褲管內，嗣後又聽到同案被告王文鴻或小胖(黃郁桓)說被害人身上還有另一把槍，伊又去搶第2 把槍，伊因氣被害人竟然帶槍到場，才開槍打中被害人下半身，後因卡彈，才再取出前揭最初搶到之第1 把制式手槍繼續開槍，伊到最後腦筋一片空白，才會把最後開槍的槍枝一併帶走，前開槍彈並非為伊所持有之物品云云。

㈡經查，被告於99年1月8日及同年月9 日，在前開「紫灣渡假村」、「高雄市○○路『台糖加油站』對面停車格前排水溝」等處，為警查扣如附表編號7至9所示手槍1枝、子彈2顆等物之事實，業經被告迭於警詢及偵審供認不諱，並有前開槍彈扣案可稽。且前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果：「該送鑑手槍（槍枝管制編號0000000000），認係9mm 制式半自動手槍，為加拿大DAC廠394型，槍號A00587，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力」；「送鑑子彈2顆，其中1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；另1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局99年3月5日刑鑑字第0990007745號鑑定書在卷可考（見99年度偵字第3912號第6至7頁），足見前開如附表編號7至9所示扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈2顆，均具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例第7 條、第12條所列管禁止非法持有之槍、彈無疑。

㈢被告雖否認前開槍彈為其持有，並以前詞置辯。然查:

⒈由被告於99年1月8日警詢供稱：「因為洪敏男欠我賭債約有19萬未還，且洪敏男於98年11月初凌晨3至4點許，持槍至臺南市○○○路○段156 號（魚羊海產批發公司）找我4、5次未遇，並揚言說要打死我，所以我欲找他談判，洪敏男帶槍前來，被我奪下，遭我槍擊致死。現場2 枝槍都是洪敏男帶來的，均是黑色的。... 是我提議要到新化鎮網咖店（經警方查證為台南縣新化鎮○○路507 號之『炫風網咖店』）內找楊政諺，將楊政諺帶到魚羊公司，叫楊政諺打電話約洪敏男出面，後來楊政諺跟洪敏男相約於當日(24日)上午6 時許，在台南縣永康市○○里○○路181 號『頂好超市』前碰面。我與黃招勝、王文鴻、黃郁桓、楊政諺即一同駕駛楊政諺所有5501-LX 自小客車到達永康市○○路『頂好超市』前等候，【等到洪敏男出現後，我趁洪敏男停車之際，立即抱住洪敏男，我發現洪敏左腰際有攜帶手槍，我隨後就將該槍拔下放在我的右褲袋】，後來王文鴻、黃郁桓及我等三人要將洪敏男拉上車，【隨後我下車即聽到他們二人中，有一人喊說洪敏男有帶槍】。後來我自洪敏男右褲袋內取下另1 槍枝，即朝洪敏男開了2 槍，後槍枝卡彈，我將卡彈槍枝丟棄於現場，再持第一次自洪敏男身上拿起之槍枝朝洪敏男開了數槍，直至洪敏男倒下後，我們共乘5501-LX 自小客車逃逸。」（見警卷第4、5頁）等語以觀，被告杜清財對於其究係率先下車奪取被害人身上之槍；或係隨後才下車聽到王文鴻、黃郁桓中之一人喊說被害人身上有槍之情，前後已有矛盾。況依被告杜清財前開所述搶槍情節，被告杜清財似先下車抱住被害人洪敏男，並發現而取下被害人左側腰際間之第1 把手槍後即上車，待聽聞同案被告王文鴻或黃郁桓喊叫被害人身上有槍，又下車上前搶下被害人洪敏男右褲袋內之第2 把手槍。然此與本院當庭勘驗案發時，被告杜清財等人所乘、由被告黃招勝駕駛、車號車號5501－LX白色自小客車，於98年11月24日，在台南市○○區○○路、中華二路口之監視器畫面顯示：「該車於是日7 時20分19秒在該前開路口等候迴轉；7時20分50秒在中華路南向路口頂好超市前暫停；7時23分56秒坐於右後座身穿白色上衣之男子(即被告王文鴻)下車；7 時23分58秒坐於左後座身穿黑色上衣之男子下車（即原審同案被告黃郁恒）；7時25分22秒開離該處」之情(見本院卷㈠第139頁)；及被告王文鴻、黃招勝、杜清財等人於本院供稱：「第一個下車的男子是王文鴻，第二個下車的男子是黃郁恒，王文鴻、黃郁恒下車後，黃招勝將車往前行駛停好後，一直等到洪敏男來後，杜清財才下車，隨後黃招勝也跟著下車」等語 (見本院卷㈠第139頁反面)，顯然不符，足證被告杜清財前開所供，並不實在。

⒉且依被告杜清財於警詢供稱：「洪敏男於98年11月初，凌晨3至4時許，持槍至台南市○○○路○段156 號『魚羊海產批發公司』，找我4、5次未遇，並揚言說要打死我」等語 (見99偵752號卷第10頁)。果此，則被害人洪敏男既尋釁於被告杜清財甚急，則被告杜清財如僅單純欲與被害人洪敏男見面商討債務問題，其只稍放出風聲讓被害人知悉被告杜清財所在及聯絡方式，或透過雙方友人相約，再待被害人洪敏男自動上門來尋即可，何庸大費周章，以強押洪敏男之友人楊政諺，再透過楊政諺行動電話聯繫方式，誘約被害人出面，讓被害人誤以為是楊政諺找其會面？再者，被告杜清財既稱被害人洪敏男於案發前即曾持槍上門尋釁，則被告杜清財欲尋被害人洪敏男談判時，又豈有不備足以相抗之器械前往相會之理？

⒊又依被告杜清財前開所述搶槍情節，被告杜清財既已先下車抱住被害人洪敏男，並自被害人腰際搜得1 把手槍，衡諸手槍具有相當重量且形狀明顯形狀之情，被害人洪敏男若果於腰間同時配帶2 支手槍，被告杜清財於第1 次搶槍時，應可輕易立即察覺，而同時取走被害人身上所攜帶之全部手槍才是，豈有可能留待同案被告王文鴻等人隨後壓制被害人洪敏男時，始發覺被害人身上尚有另1 把手槍之存在？何況被告前揭所陳案發經過，與其他在場同案被告黃昭勝、王文鴻、黃郁桓及車內目擊證人楊政諺等人一致之供證情節顯不相同（詳如後段所述）。則被告杜清財辯稱前開扣案之制式手槍1支及子彈2顆等物，係自被害人洪敏男身上取下之物云云，自不足採信。

⒋再者:

⑴依證人楊政諺於原審審理時結稱：「同案被告黃昭勝駕駛伊所有5501-LX自小客車到達台南市○○區○○路181號頂好超市前時，【因當時被告杜清財懷疑在他們前方之計程車內可能是死者洪敏男，被告杜清財便叫坐在伊兩旁之同案被告王文鴻、黃郁桓先下車伺機抓人】，稍後死者洪敏男騎機車經過伊車左側往車內瞧時，被告杜清財便喊說那個才是死者洪敏男，於是被告杜清財隨即下車，【死者洪敏男先被同案被告黃郁桓、王文鴻抓住，被告杜清財下車時，伊見到被告杜清財有掏槍的動作】，駕駛即同案被告黃昭勝隨後也下車去幫忙。【黃昭勝下車不久，伊便聽到有人說死者洪敏男身上有槍，然後伊就聽到槍聲】」等語（見原審卷㈡第54至56頁背面）。由此可見，被告杜清財下車時即有掏槍動作，而被害人復先遭同案被告黃郁桓、王文鴻二人抓住，則被告杜清財自無早於同案被告黃郁桓、王文鴻二人之前，即先抓住被害人並搶其身上槍枝之可能。

⑵另證人即同案被告黃昭勝於原審亦結證稱：「案發當日伊受被告杜清財指示駕駛5501-LX 號自小客車前往永康區頂好超市前，【同案被告王文鴻、黃郁桓先行下車，之後被告杜清財才下車，伊最後下車幫忙從後面抱住死者洪敏男】，當時同案被告王文鴻說死者洪敏男身上有東西時，伊還沒有看到死者洪敏男身上有何物品，是被告杜清財從死者腰際抽出一把手槍時，伊才看到那把槍，當時伊因從後抱住死者洪敏男之故，被告杜清財站立於其右前方，而被告杜清財從死者洪敏男身上抓出那把槍後，隨即朝死者洪敏男右肩方向開槍，因被告杜清財開槍不在其預期之內，伊在被告杜清財開槍時，隨即放開死者洪敏男，害怕被子彈打到並往車上跑去，在車上伊還陸續聽到槍聲，直到被告杜清財帶著一把比伊先前所看到在死者洪敏男身上所抽出手槍還較大之黑色手槍上車後，叫伊開車時，伊才將車輛駛離現場」等語（見原審卷㈡第60至62頁）。是由證人黃昭勝前開所供，亦可知被告杜清財係後於同案被告黃郁桓、王文鴻二人下車，自不可能早於同案被告黃郁桓、王文鴻二人之前，即抓住被害人，並在其他同案被告均未看見之情況下，率先自被害人身上搶下槍枝放在自己身上之可能。

⑶證人即同案被告王文鴻於原審復證稱：「伊等到達現場後，被告杜清財就叫伊和黃郁桓先下車，當時死者洪敏男看到伊等時，是要逃跑的，並沒有任何掏槍動作，而死者洪敏男隨即被伊、黃郁桓及最後下車的黃昭勝一起抓住，【且伊與黃郁桓抓住死者洪敏男時，被告杜清財都沒有碰觸死者洪敏男之身體，是直到黃昭勝從死者洪敏男背後抓起死者洪敏男，伊看到死者洪敏男的腰際有一把槍而大喊他有帶東西時，被告杜清財才有碰觸死者身體並取出死者洪敏男腰際間的手槍】。而被告杜清財取出該手槍後，就拿那把槍朝死者洪敏男的胸前射擊，開槍當時伊還央求被告杜清財不要開槍，但被告杜清財不理，除一面朝死者胸前開槍，一面叫伊等上車。而伊往車上跑去，打開車門時，有看到被告杜清財把從死者洪敏男身上所起出之手槍丟在地上，【並從自己身上拿出另一把槍繼續射擊死者洪敏男】，但伊不知道被告杜清財身上的那把槍從哪裡來的」等語（見原審卷㈡第64至66頁）。由證人王文鴻前開所供，益證被告杜清財於同案被告王文鴻、黃郁桓、黃招勝等人制服被害人之前，並未碰觸被害人身體，遑論自被害人身上取下手槍放在自己身上之可能。

⑷證人即同案被告黃郁桓雖於案發後，因車禍頭部重創而為植物人（參見原審卷㈠第84至88頁所附之診斷證明書3 份及原審法院99年度監宣字第137號家事裁定1份）而無法於法院審理中作證，惟依其於檢察官偵訊時結證稱：「因為被告杜清財要找死者洪敏男多次，但死者洪敏男都避不見面，最後才想到抓證人楊政諺去引誘死者洪敏男出面。當日（98年11月24日）伊與杜清財、黃招勝、王文鴻及楊政諺等人，坐證人楊政諺所有之5501-LX 號自小客車前往永康市頂好超市前，因為杜清財說坐楊政諺的車，是要讓死者洪敏男誤以為是證人楊政諺開過去的，到那邊時，被告杜清財叫伊與王文鴻先下車，後來洪敏男騎車經過車子右邊，黃昭勝就開車插到他旁邊，【杜清財下車掏出自己腰際的槍指著洪敏男的肚子以下，叫洪敏男『不要亂動』】，並要我們『把他抓住』，之後杜清財再把槍插入腰際，後來黃昭勝也下車把死者洪敏男抓住，此時被告王文鴻才發現死者洪敏男身上有槍並喊出來，伊有嚇到，但仍防止洪敏男拿槍，這時被告杜清財就把洪敏男身上的槍搶走，搶到槍後，被告杜清財就推倒洪敏男，並將該槍上膛，伊有叫被告杜清財不要開槍，但被告仍朝洪敏男背部開槍，開2 槍後，洪敏男的手槍卡彈，杜清財就將洪敏男的槍丟在地上，當時洪敏男倒地，但是還想要起來，【杜清財就掏出他自己腰際的槍】，再朝洪敏男開槍」等語（見98偵16803號卷第95至100頁）。由此益證，被告杜清財於案發當時，確有自行攜帶前開槍彈，先持以喝令被害人：「不要動」，復持以開槍射殺被害人甚明。

⒌參以:⑴證人楊政諺於警詢及偵查另證稱:「洪敏男有欠阿財(杜清財)毒品錢，洪敏男曾以我名義向阿財嗆聲，阿財有在我位於新化鎮衛生所旁一間空屋開槍過」、「我有看到杜清財下車時，有做掏槍動作」、「我確定杜清財在頂好(超市)下車後，就沒有上車了，也沒有到車上拿槍」等語 (見警卷第128頁、第145頁反面，98偵16801號卷第110 頁)。⑵證人黃招勝於警詢及偵查另供稱: 「因為杜清財找洪敏男，洪敏男避不見面，所以才找楊政諺約洪敏男見面」、「我看到阿財只有1支黑色的，是他自己的，阿男(洪敏男)那1支我不知道。...(你們這群人誰有槍？)有也只有阿財有而已」、「(在杜清財伸手去拿阿男身上那把槍之前或之後，你有無看到杜清財伸手再去拿阿男身上的東西？) 我沒有看到」、「我確定杜清財手上拿的槍和阿男的槍，是不同把。」、「當天文鴻(王文鴻)、小胖(黃郁桓)先下車，杜清財隨後下車，... 我下車之前，沒有看到杜清財去拿阿男身上的東西，我下車後，聽到文鴻說阿男有帶槍，杜清財就伸手去拿那把槍」、「我知道杜清財當天身上有槍，死者身上也有槍」等語(見警卷第39頁，98偵16801號卷第102、103、140、141、118頁)；⑶證人黃郁桓於警詢及偵查另證稱:「阿財以搶來的槍朝阿男開2 槍，後來阿財將槍丟在地上，另從腰際拿出一把自己攜帶的黑色手槍，再朝阿男開槍」、「阿財下車，就拿出自己的手槍指住阿男，... 後來阿財將自己的槍插入腰際，又伸手去搶阿男的槍」、「 (阿財下車掏的那把槍，是阿財身上的，還是阿財在阿男身上拿的嗎？) 那時我轉過去，阿財手上已經有槍比著阿男，那時我沒看到阿財有去掏阿男身上的槍，阿財有叫阿男『不要亂動』，還有說『把他抓住』」、「阿池(黃招勝)駕車靠近阿男，接著阿財就下車掏槍抵住阿男腰際」等語(見警卷第57頁，98偵16803號卷第96之1頁至97頁、第148頁、第110頁反面至第111 頁)；⑷證人王文鴻於警詢及偵查另證稱: 「隨後杜清財就拿洪敏男的手槍，朝洪敏男開2 槍，之後杜清財就拿自己攜帶之手槍再朝洪敏男身上開數槍」、「剛下車時，阿財說就是他(指被害人)的時候，我和小胖(黃郁桓)去抓阿男，阿財拿自己的槍比在腰際，說: 上車。阿財是拿他自己的(槍)，我有確定，他那時還沒有出手去拿阿男身上的槍」等語(見警卷第73頁，98偵16803 號卷第138-139頁)。益證，被告確係先持自己身上所攜帶之槍枝(附表編號7 者)，喝令被害人不要動及命其上車，復搶下被害人身上槍枝(附表編號1 者)，持向被害人連開2槍，再以自己所攜前開槍枝(附表編號7者)，繼續向被害人連開數槍甚明。被告杜清財辯稱其並未持有任何手槍及子彈，前開槍彈，包括附表一編號7 所示槍彈，均係於案發時自被害人洪敏男身上取得云云，顯係圖卸之詞，自不足採。

㈣綜上所述，本件被告杜清財、黃招勝、黃郁桓、王文鴻及證人楊政諺等人，乃由被告黃招勝駕駛前開自小客車，搭載被告杜清財、黃郁桓、王文鴻及證人楊政諺抵達案發現場後，被告黃郁桓、王文鴻二人先行下車，被告杜清財、黃招勝留在車上，待發現被害人洪敏男騎車前來後，被告杜清財始下車，持槍喝令被害人「不要亂動」，並叫被告黃郁桓、王文鴻二人將被害人抓上車，被告黃招勝隨後亦下車，而與黃郁桓、王文鴻三人共同抓住被害人，以剝奪被害人行動自由。其間，被告王文鴻因發現被害人腰際有槍而出聲警告，被告杜清財見狀，始憤而單獨基於殺人之犯意，搶下被害人洪敏男身上手槍(如附表編號1)，旋即朝被害人連開2槍，嗣因該槍卡彈，被告杜清財遂將該槍棄於現場，另持其自身所攜帶之制式手槍(如附表編號7) 連開11槍後，始攜帶其所有前開制式手槍，與其他人一同驅車離去。且正因為被告杜清財所持有前開制式手槍，為被告杜清財所持有而攜帶至現場，不可能留有被害人洪敏男之指紋，此與被告杜清財丟棄於現場、原屬被害人洪敏男所有之非制式手槍不同，故被告杜清財才會將前開其所有之該制式手槍攜離案發現場，另行藏放或丟棄。由此，前開制式手槍及子彈既不可能為被告杜清財自被害人洪敏男身上所取下之物，且被告杜清財於案發現場，乃係自其身上掏出該槍朝被害人射擊，則如附表編號7至9所示前開制式手槍及子彈，自屬被告杜清財所持有甚明。

㈤此外，附表編號1 所示槍枝，乃被告杜清財自被害人洪敏男身上奪下，持以朝被害人擊發2 槍之情，既如前述，則該槍所填充或擊發之子彈、彈頭、彈殼等物，自屬被害人所有。另如附表編號7 所示槍枝，乃被告杜清財所持有自行攜往案發現場之物，亦如前述，則該槍所配用或擊發之子彈、彈頭、彈殼等物，即屬被告杜清財所持有者。準此:

⒈附表編號2所示子彈2顆，係自附表編號1 所示改造手槍內取得，有內政部警政署刑事警察局99年1月22日刑鑑字第0980165431號鑑定書在卷可稽(見警卷第207至240頁，98相1552號卷第16至23頁)，則附表編號2所示子彈2 顆應屬被害人洪敏男所有之物。

⒉附表編號3所示已擊發制式彈殼8顆，經鑑定比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；然該8 顆彈殼之口徑，與附表編號4所示已擊發非制式金屬彈殼2顆，並不相符，應非同一槍枝所擊發，有同前鑑定書在卷可參。衡諸被告杜清財係先持被害人所有如附表編號1 所示改造手槍擊發2槍，再持自己所有如附表編號7所示制式手槍擊發11槍等情，已如前述。應認附表編號4 所示已擊發非制式金屬彈殼2顆，應係自被害人洪敏男所有如附表編號1所示改造槍枝所擊發；另附表編號3所示已擊發制式彈殼8顆，應係自被告杜清財所有如附表編號1 所示制式手槍所擊發，即原為被告杜清財所持有之物。

⒊附表編號5所示彈頭，其中6顆 (鑑定書編號13、15、16、17、19、22)，經比對結果，認係由同一槍枝所擊發；然該6顆彈頭之口徑，與附表編號6所示非制式彈頭2顆，並不相符，應非同一槍枝所擊發，有同前鑑定書在卷可參。衡諸被告杜清財係先持被害人所有如附表編號1所示改造手槍擊發2槍，再持自己所有如附表編號7 所示制式手槍擊發11槍等情，已如前述。應認附表編號6所示已擊發非制式金屬彈頭2顆，應係自被害人洪敏男所有如附表編號1 所示改造槍枝所擊發；另附表編號5 所示已擊發之制式彈頭、包衣片、鉛心等物，應係自被告杜清財所有如附表編號1 所示制式手槍所擊發，即原為被告杜清財所持有之物。

⒋附表編號3至6所示彈殼、彈頭(包衣片、鉛心)之數量，雖僅各10顆(參見同前鑑定書及警卷第242至247頁採證報告)，然被害人洪敏男遭被告槍擊而身中13槍之情，既經檢察官督同法醫相驗在卷，並有法醫解剖鑑定報告書在卷可稽 (見98相1552號卷第173-1頁)，自應認被告杜清財共向被害人洪敏男射擊13槍；扣除被告杜清財以被害人洪敏男所有如附表編號1所示槍枝擊發2槍外，被告杜清財以自己所有如附表編號7槍枝向被害人擊發之子彈數量，應有11顆為是；再加上被告杜清財於案發後，經警分別在高雄市○○路計次第505174號公設停車場對面及前開紫灣度假村所查扣之子彈2顆(如附表編號8、9所示) ，被告杜清財總計持有槍彈數量應為制式手槍1枝、子彈13顆(即如附表編號1、3、5、8、9，另有3顆子彈未經查扣)。

㈥綜上所述，被告杜清財持有如附表編號7 所示制式手槍，及如附表編號7、8所示非制式子彈2顆，以及由附表編號7手槍所擊發射殺被害人洪敏男之子彈11顆(其中8顆子彈已擊發之彈頭、彈殼如附表編號3、5所示，另3 顆已擊發子彈之彈頭、彈殼未經扣案) 犯行部分之事證已甚明確，被告杜清財非法持有手槍及子彈之犯行，已堪認定，應予依法論科。至被告杜清財之辯護人於原審雖曾聲請鑑定扣案槍彈之指紋，以證明扣案槍彈均非被告杜清財所有。然經原審囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為: 「扣案彈殼10顆，經化驗結果，未發現有指紋」，此有該局100年1月5日刑紋字第1000001433號函在卷可參(見原審卷㈠第204頁)。另其他扣案槍彈部分，因分屬被告及被害人所有(詳如附表所示)，且於警偵機關人員、鑑識人員查扣及法院審理過程中，原有指紋亦不無遭破壞之可能，況被告杜清財確有持有前開槍彈之事實，業經前開共同被告及證人楊政諺等人證述明確，已如前述，故認無再將其他槍彈送予鑑定指紋之必要，附此敘明。

二、關於被告杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰與同案被告葉崇權、黃郁桓等人共同妨害被害人楊政諺行動自由部分:

㈠訊據被告杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰及同案被告葉崇權等人，對於前開事實三所示犯行部分，均坦認不諱 (見本院卷㈠第120頁反面)；並有原審共同被告黃郁桓於警偵之供述(見警卷第53-6 5頁，98偵16803號卷第13至22、95至100、109反面至111、146至149頁，98相1552號卷第84頁反面，98聲羈450號卷第14至18頁)；證人即告訴人楊政諺於警詢、檢察官偵查及原審審理之指證（見警卷第118至146，98偵16801號卷第41至48、60-1至69、144至146、107至111、123至125頁，98偵16803 號卷第116至120頁，99偵3912號卷第15-20 頁，98相1552號卷第59至69、76反面至78頁，原審卷㈡第49至57頁）可佐。

㈡證人楊政諺並於原審審理時證稱：「伊從新化網咖店走出來時，就看到店外圍了一群人，被告杜清財就對其他人說要將伊帶回魚羊公司，伊如果反抗，只會被打而已，如果坐在車上，伊必定坐在中間，兩旁都有人守著，還有看到球棒，在魚羊公司時，伊根本無法離開，連上廁所都被看著，過程中一定都會有一、兩個人在旁邊看著，當被告杜清財要求伊聯絡死者洪敏男時，伊也沒辦法拒絕，如果拒絕的話伊就會有事，直到到達案發現場，車上其他人都下車去抓死者洪敏男時，伊曾試圖從左後方車門離開，但因當時車輛斜停放在紅綠燈十字路口邊，若從該處下車，很容易撞倒來車，想等待後方沒車時才要伺機離開，但沒一會兒時間，就聽到槍聲，他們也迅速陸續上車，被告杜清財隨即指示被告黃昭勝將車開走，以致於無法脫離渠等之掌控」等語（見原審卷㈡第52至56頁），足證被告杜清財等人前揭自白與事實相符，應堪採信。

㈢綜此，被告杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰等人與原審同案被告葉崇權、黃郁桓等人，共同妨害被害人楊政諺行動自由犯行部分，已堪認定，自應依法論科。

三、關於被告杜清財、黃招勝、王文鴻與原審同案被告黃郁桓等人共同妨害被害人洪敏男行動自由部分：

㈠訊據被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人，對於前開事實四㈠所述事實部分，均供認不諱 (見本院卷㈠第120頁反面)；並有原審共同被告黃郁桓於警偵之供述(見警卷第53-65頁，98偵16803號卷第13至22、95至100、109反面至111、146至149頁，98相1552號卷第84頁反面，98聲羈450號卷第14至18頁)；證人楊政諺於警詢、檢察官偵查及原審審理之證述（見警卷第118至146頁，98偵16801號卷第41至48 頁、第60-1至69頁、第144至146頁、第107至111頁、第123至125頁，98偵16803號卷第116至120頁，99偵3912號卷第15-20頁，98相1552號卷第59至69、76反面至78頁，原審卷㈡第49至57頁）；案發現場目擊證人林登發、謝寶密等人，於警詢、偵查中之證述（見警卷第171至178頁；98相1552號卷第25至28頁）；及案發現場附近路口檢視器錄影照片 (見警卷第203至206頁，98偵16803號卷第75至80頁)等在卷可佐。

㈡綜此，被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人與原審同案被告葉崇權、黃郁桓，共同妨害被害人洪敏男行動自由犯行部分，亦堪認定，應予依法論科。

四、關於被告杜清財殺人部分：

㈠訊據被告杜清財於本院就持槍射殺被害人洪敏男之犯行，已供認不諱 (見本院卷㈠第120頁反面)。另被告杜清財於原審雖曾一度否認有殺人故意，辯稱：扣案之兩把手槍都是死者洪敏男帶至現場，伊先搶到一把手槍後，嗣又發現死者洪敏男還有另一把手槍，並有掏槍動作，且伊如果不開槍射擊，倒在現場的可能就不是死者洪敏男，而是伊自己，伊在此等雙方衝突情況下，持槍射擊死者洪敏男，純屬正當防衛云云。然被告杜清財嗣於原審審理時已就其前開殺人犯行部分，為認罪之表示(見原審卷㈡第82、86頁)。

㈡經查:

⒈被告杜清財有於事實四之㈡所示時地，先持如附表編號1 所示洪敏男攜至現場之改造手槍朝被害人射擊2 槍；復持被告杜清財所有攜至現場如附表編號7 所示制式槍枝朝被害人射擊11槍，致被害人洪敏男敏身中13槍，因大量血胸、主動脈及心臟損傷（致命傷為其中1 槍入於右耳後部，造成主動脈破裂，再造成右心室心尖破損傷）、頭部及胸部多數槍創，經送醫急救無效，於同日(98年11月24日) 上午7時48分許宣告不治死亡之事實，業經被告杜清財迭於警詢、偵審供認不諱；並經同案被告黃招勝、王文鴻及證人楊政諺、林登發、謝寶密等人，分別於警詢、偵查及原審證述明確；復有臺灣臺南地方法院檢察署98年11月21日相驗筆錄、98年11月25日解剖筆錄、相驗屍體證明書、法醫解剖鑑定報告書、相驗照片、解剖照片、財團法人奇美醫院診斷證明書、(見98相1552號卷第24、31、33至49、54、57、58、91至152、170至185頁)；臺南縣警察局洪敏男遭槍擊死亡勘查採證報告99年1月28日南縣警鑑字第0992200101號鑑驗書、臺南縣警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局98年12月2 日刑紋字第0980166213號鑑驗書、98年12月8日刑紋字第0980166211號鑑驗書、98年12月17日刑紋字第098016 6207號鑑驗書、99年1 月22日刑鑑字第0980165431號鑑定書、99年3月5日刑鑑字第0990007745號鑑定書現場勘察照片36張、現場照片16張 (見警卷第11反面至23、207至341頁，98相1552號卷第16-23頁，99偵752號卷第24至36頁，99偵3912號卷第6至7、12頁) ；臺南縣警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押書在卷(見警卷第9至10、26至29頁，99偵752 號卷第19至23頁，原審卷㈠第54頁)及扣案之加拿大DAC廠394型手槍、口徑9mm 制式半自動手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）及仿WALTHE R廠PP K/S型半自動改造手槍（含彈匣，槍枝管制編號0000000000）各1支、改造子彈6顆、己擊發之制式彈殼8顆及非制式金屬彈殼1顆、制式銅包衣彈頭3顆、制式彈頭銅包衣2片及鉛心1顆可佐(見98相1552號卷第24、33至49、54、58、91至152、170至185頁)。足徵被告杜清財前開自白，核與事實相符，堪以採信。

⒉又被害人洪敏男確因被告杜清財開槍射擊其頭、胸、背部等處之行為，因此身中13槍（包含正面4槍、背面9槍，槍創共25處），受有頭部及胸部多處槍創，主動脈及心臟損傷（即其中1 槍入口於右耳後部，造成主動脈破裂，再造成右心室心尖破損傷，改造子彈完整彈頭停止於心尖），大量血胸，不治死亡，已如前述。故被告杜清財之開槍射擊行為，與死者洪敏男發生死亡結果間，確存有相當之因果關係。

㈢被告杜清財雖始終否認如附表編號7 所示槍枝及由該槍所擊發或配用之子彈為其所有，並於原審辯稱其並無殺人故意，持槍射擊被害人洪敏男，乃屬正當防衛云云。然查:

⒈扣案如附表編號7 所示制式槍枝，由該槍所擊發射殺被害人洪敏男之子彈11發，均為被告杜清財所持有，於前業已論述甚明(詳見前開理由貳、一所述)。

⒉按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。而間接故意與有認識的過失（又稱疏虞過失）之區別，二者對構成犯罪之事實雖均預見其能發生，但前者對其發生並不違背其本意，後者則確信其不發生。與加重結果犯之區別，則在於間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦有預見（不違背其本意）。加重結果犯則對加重結果之發生，客觀上雖有預見之可能，但主觀上並未預見。四者概念並不相同，適用時應詳予區分（最高法院87年度台上字第2716號判決要旨參照）。另按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意，但不論其為確定故意或不確定故意，其「明知」或「預見」乃在犯意決定之前，至於犯罪行為後結果之發生或未發生，則屬因果關係問題，因常受有物理作用之支配，非必可由行為人「使其發生」或「任其發生」，故犯意之認識與犯罪之結果為截然不同之概念，不容混淆（最高法院90年度台上字第7964號判決意旨參照）。經查:

⑴持槍對人射擊可致人於死，此為一般人眾所周知之事實，且人體之重要器官多分布於上半身，例如心、肺、脊髓等，一但遭到他人開槍射擊致破裂，足以造成身體嚴重受損或死亡之結果，而被告杜清財為一心智健全之成年人，具有一定社會經驗，事發當時亦未曾為任何有礙於本身判斷能力及行為能力之行為，渠主觀上確知悉持槍朝人射擊將會產生致人於死之結果。況被告杜清財至案發現場後，隨即對被害人持槍相向，並於發現被害人腰際攜有槍枝後，更憤而奪槍即向被害人連擊2 槍，見該槍卡彈，無法繼續射擊，亦未因而停止暴行，反而繼續再持自己所有前開制式手槍，又向被害人連擊11槍，直至被害人倒於血泊不起，始罷手驅車。顯見被告杜清財是在意識清醒的情況下，基於充分的認知其行為會導致洪敏男死亡的結果下而決定開槍射擊。

⑵又本案起因於被告杜清財與被害人洪敏男間之債務糾紛，及被告杜清財不滿被害人對被告杜清財嗆聲要拼輸贏，被告杜清財遂邀集同案被告黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰、葉崇權等人，先找到被害人洪敏男之友人即證人楊政諺，再將楊政諺載至魚羊公司詢問被害人洪敏男之下落。且被告杜清財於前往案發現場找被害人之前，既已備妥攜帶前開扣案之加拿大DAC廠394型手槍、口徑9mm 制式半自動手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）及子彈，並邀同被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓眾人一同前往，足見被告杜清財於行前，已有雙方可能發生肢體衝突，為避免衝突的結果對己不利，而隨身攜帶槍彈及糾眾前往，以備不時之需之準備。再由被害人身體中槍部位分布於耳部、胸部、手部、腿部等處以觀 (參見警卷第170至174頁所示法醫解剖鑑定報告書) ，被告杜清財顯有針對被害人頭、胸部等部位射擊之情。且被害人洪敏男身中13槍，其中正面4槍、背面9槍，身上受有槍創多達25處，於送醫前心跳已停止，經急救無效而宣告死亡，足見被告杜清財下手槍擊之情狀，甚為猛烈兇殘。倘被告杜清財並無致被害人於死之意，而僅為單純要教訓或嚇阻被害人，則其大可對空鳴槍或象徵性朝被害人身外或非要害部位射擊數槍，即可達其催討債務或威嚇被害人之目的，然被告卻係針對被害人頭、胸部等部位開槍射擊達13槍之多。則被告杜清財對於持槍射擊被害人，致被害人死亡之結果，自難謂無明知及預見之直接故意。

⒊按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言；正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，縱被告因恐遭傷害，而開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與刑法第23條之規定不符（最高法院27年度上字第2879號、38年度台上字第29號等判例參照）。查本件被告杜清財與同案被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人，載同證人楊政諺前往案發現場，等見到被害人洪敏男出現後，被告杜清財即要求被告王文鴻、黃郁桓、黃昭勝等人上前抓住並控制被害人之行動自由，其時被害人已無法逃跑或為其他攻擊或防禦行為。被告杜清財於同案被告王文鴻發現並喊叫被害人洪敏男身上有攜帶槍枝之際，旋即上前搶下被害人洪敏男身上之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），此時被害人洪敏男身體行動自由，既已在同案被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人的控制之下，被害人身上之槍枝復經被告杜清財奪下，則被害人對於被告杜清財而言，並無任何攻擊之危險性可言，且被告杜清財此時，並未與被害人洪敏男談論債務糾紛問題，即逕舉槍射殺被害人，揆諸前開判例意旨，焉有何正當防衛可言？

⒋是以，被告於本院辯稱前開槍彈均非其所有，及其於原審一度辯稱並無殺人故意及係正當防衛云云，顯屬圖卸之詞，要無足取。

㈣綜上所述，被告杜清財持槍殺害洪敏男之犯行部分，事證亦甚明確，洵堪認定，應依法論科。此外:

⒈證人楊政諺雖曾證稱：「被告杜清財於案發前就有說要打死被害人」等語 (見98偵16801號卷第123頁反面，98年度聲羈字第450號第9頁、原審卷㈡第53、63頁）；另同案被告王文鴻亦供稱: 我在魚羊公司有聽到被告杜清財說要將被害人打死等語 (見98偵16803號卷第28頁)。然同案被告王文鴻另供稱: 並未聽到葉崇權問杜清財是否要帶東西(槍枝) 等語(見98偵16803號卷第28頁)；同案被告黃招勝否認有聽聞被告杜清財說要讓被害人洪敏男死之語，並稱其直至案發後才知道被告杜清財有帶槍 (見98偵16801號卷第16、18頁)；同案被告黃郁桓亦稱: 沒有聽到被告杜清財出發前有說要讓被害人死，也不知道杜清財有帶槍等語(見98偵1680 3號卷第96-1頁) ；參以被告杜清財於案發現場下車後，與同行其他被告僅欲將被害人強押上車，並未立即開槍，迨同案被告王文鴻發現並喊叫被害人身上有槍後，被告杜清財始憤而奪槍射殺被害人之情；及被告杜清財亦供稱: 我那時真的很氣，氣他帶槍來找我等語 (見99偵聲44號卷第8頁反面)。足認，被告杜清財與同案被告王文鴻、黃郁桓、黃招勝等人，相偕至案發現場時，原意僅在強押被害人洪敏男上車談判，尚未形成共同殺害被害人之犯意，俟因發現被害人身上攜槍，被告杜清財始憤而單獨另行起意，持槍射殺被害人。故縱被告杜清財於案發前曾有放話要致被害人於死之語，亦應僅止於放話、嗆聲之動機階段，尚未至謀定、預備殺人階段，遑論已著手實施殺人行為。是認同案被告王文鴻、黃郁桓、黃招勝三人僅有參與被告杜清財共同妨害被害人洪敏男行動自由之犯行，並未涉及殺害被害人之犯行部分，附此敘明。

⒉至於同案被告黃招勝、王文鴻、黃郁桓等人，就被告杜清財開槍射擊之次數，及被告杜清財與被害人間之債務糾紛，究係因毒品交易或賭債所生等節之陳述，雖略有出入，然被害人實際所中槍數為13槍，既經檢察官督同法醫相驗解剖鑑定在案，已如前述，自應依前開法醫鑑定結果而為認定。另被告杜清財與被害人間債務糾紛之原因關係究係毒品或賭博，與被告杜清財因財務糾紛而殺人之動機，尚無重大區別影響，故不予深究，併此敘明。

五、論罪部分：

㈠按未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。 (最高法院93年度台上字第187號判決參照)。另按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決要旨參照）。經核:

⒈被告杜清財就前揭事實二所為非法持有槍、彈行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持手槍罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。被告杜清財以一個持有之行為，同時持有上開制式手槍及改造子彈，觸犯構成要件相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有手槍罪處斷。

⒉被告杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰等人對告訴人楊政諺所為妨害自由行為，係犯刑法第302 條第1 項之妨害自由罪。又被告杜清財、黃招勝、黃郁桓、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰與同案被告葉崇權等人，就對告訴人楊政諺之妨害自由犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒊被告杜清財、黃昭勝、王文鴻等人，對被害人洪敏男所為妨害自由行為，亦係犯同法第302條第1項之妨害自由罪。被告杜清財、黃招勝、王文鴻與原審同案被告黃郁桓等人，就對被害人洪敏男之妨害自由犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒋被告杜清財開槍射擊死者洪敏男致死之行為，係犯同法第271條第1項殺人罪。另查，被告杜清財於本件槍擊命案發生前，已取得如附表編號7至9所示制式手槍(含彈匣)、子彈，及該槍所配用以擊發射中被害人之子彈11顆，已如前述。又案發當日被告杜清財雖有攜帶如附表編號7 所示槍枝前往案發現場，然其時尚未形成殺人犯意，係迨見被害人攜槍在身，始憤而起意殺人，既如前述(詳理由貳、四、㈣、⒈所述)。則被告杜清財持有前開槍彈之犯行，與嗣後殺人犯行，二者犯意可分，應分別獨立觀之。

⒌是以，被告杜清財所犯非法持手槍、二次妨害自由及殺人等四罪；被告黃招勝、王文鴻所犯二次妨害自由罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡被告杜清財有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份、臺灣臺南地方法院檢察署97年1月8日南檢瑞丁96執聲935 字第1379號函及其附件之刑案系統觀護終結原因表一份（見原審卷㈠第195 至196 頁）在卷可佐，其於執行有期徒刑完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除殺人罪之法定刑死刑，無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條固有明文。惟該所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院72年台上字第641 號判例意旨參照）。本件被告王文鴻雖於本院辯稱: 我是自動到警局到案說明的，警察只知道我的綽號「文鴻」，不知道我這個人，我是自首云云 (見本院卷㈠第120頁反面、第176頁)。經查:

⒈被告王文鴻於98年11月26日凌晨2 時40分許，前往台南縣永康分局說明案情，固有被告王文鴻該日警詢筆錄可考 (見98偵16803號卷第24頁)。然依被告王文鴻於本院另供稱:「(警察製作筆錄之前，有無問你因何事到警察局？)不答。(警察是不是已經知道你犯什麼案？) 知道。警察知道我的外號而已，不知道我的人。是我告訴警察事實的經過，警察才開始製作筆錄。... (98年11月26日凌晨2點多你是否跟陳漢展、黃郁桓同時到警局到案說明？) 是，永康分局的小隊長告訴我，要我們自己投案比較好。 (被告王文鴻永康分局的小隊長為什麼要找你們？) 陳漢展先去警察局，【小隊長瞭解到我們已經有涉案了】。 (同案被告黃招勝於98年11月25日警詢筆錄已提綽號「文鴻」的人涉案，也有提供你的電話，對嗎？)對。【(小隊長已經發現你可能涉嫌，所以才叫你去投案？)對。】(小隊長是經過何人的口供，知道你有涉嫌？)因為陳漢展在我們三人到警察局前，已經先到警察局， (警察)從陳漢展的口中知道我們三人(王文鴻、陳漢展、黃郁桓)都有涉嫌，所以小隊長叫我們最好自己去投案。」等語(見本院卷㈠第176至177頁)。

⒉及證人即警員陳輝慶於本院證稱: 「我有參與本案偵辦。我是負責詢問筆錄。98年11月25日被告王文鴻至我們(永康)分局到案說明有關杜清財殺害洪敏男之事。我製作王文鴻筆錄時已經是11月25日凌晨2 點多。是偵查隊長將訊問王文鴻製作筆錄事務分配給我。 (你在訊問被告王文鴻時，是否知道他涉嫌妨害自由？) 承辦人廖亮誌有跟我們講。我有問承辦人員廖亮誌，承辦人員說只知道他的綽號，透過關係找他過來。...(你訊問被告王文鴻筆錄時，是由他告訴你事情發生的經過？還是你已經掌握被告王文鴻涉嫌的事情而加以詢問？) 我問他，他回答的，但我知道他涉嫌妨害自由、殺人案件。」等語(見本院卷㈠第159頁正反面、第176頁反面)。

⒊參以同案被告黃招勝於98年11月24、25日警詢已供出綽號「文宏」(應係文鴻之誤)亦有涉及本件妨害被害人楊政諺、洪敏男行動自由罪嫌(見警卷第32、37至44頁)；且台南縣警察局永康分局98年11月25日南縣永警偵字第0981002459號函及所附「洪敏男遭槍擊死亡案相關人員資料一覽表」中，已載有被告王文鴻之綽號「小胖」、「文宏-文龍」(應係文鴻之誤)、「0000000000(行動電話)」等資料 (見98偵16801號卷第1至6頁) ；另台灣台南地方法院檢察署檢察官於98年11月26日凌晨2 時許簽發拘票所附前開分局偵查隊小隊長許良仁報告書記載:「被拘人王文鴻涉嫌殺人等案，於98年11月26日2時許，經該分局策動投案」等語(見98偵16803號卷第5至6頁)。

⒋顯見警員對於被告王文鴻涉嫌本件上開妨害自由犯行，已經同案被告供述而有確切根據，而對被告王文鴻發生合理之懷疑，揆諸前開判例之旨，自得謂為已發覺被告王文鴻上開犯罪嫌疑。從而，被告王文鴻雖經員警策動到案，始逕行拘提到案，然其涉犯本件妨害自由犯行既早已為員警所發覺，即與自首要件顯然未合，而無刑法第62條自首減刑之適用。

六、撤銷改判部分 (即被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人妨害自由及被告杜清財非法持有手槍、殺人罪部分):

㈠原審判決認被告杜清財、陳漢展、黃俊凱、李宗泰等人罪證明確，固非無見。惟:

⒈被告杜清財有事實欄一所示有期徒刑執行完畢之前科紀錄，其於執行有期徒刑完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之非法持有手槍、妨害自由及殺人等罪，均為累犯，已如前述。原審判決理由欄乙、四雖已論述被告杜清財就本件所犯各罪均屬累犯，然於主文欄中，就被告杜清財所犯殺人罪部分，卻未載明累犯，自有主文與理由不符之違誤。

⒉扣案如附表編號1至2、7至9所示改造手槍1支、制式手槍1支及非制式子彈合計共4顆，均為違禁物，除其中附表編號2、8、9所示非制式子彈中有3 顆業經試射耗盡，不予沒收外，其他手槍1支、制式手槍1支及非制式子彈1 顆均應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；另附表編號3、5所示彈殼、雖為被告所有之物，然已失違禁物之性質；附表編號4、6為被害人所有之物，且已失違禁物之性質，故均不予沒收 (詳如後述)。本件原審判決理由乙、四、㈢既已論述:「仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）中扣得之非制式子彈2顆，【其中1 顆】，及於「紫灣渡假村」A2218 室及高雄市○○路「台糖加油站」對面停車格（計次505174）前排水溝分別扣得之非制式子彈1顆（【共2 顆】），均於鑑定時經試射擊發，其彈頭與彈殼分離，已失子彈之外形及功能，不具殺傷力，且扣案之已擊發之制式彈殼8顆、非制式金屬彈殼1顆、制式銅包衣彈頭3顆、制式彈頭銅包衣2片及鉛心1顆，均為子彈擊發撞擊變形後所得之物，亦不具殺傷力，均非屬違禁物，無庸宣告沒收」等語(見原判決理由25至26頁)。則扣案非制式子彈4 顆中，有3 顆既均經鑑定試射而失其違禁物性質，則所餘應沒收之子彈，應僅有1顆。然原判決理由欄卻另記載:「所餘扣案之非制式子彈3 顆均為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於被告所有與否，應予宣告沒收」等語 (見原判決第26頁) ，且於主文欄就被告杜清財所犯殺人罪部分，亦諭知「改造子彈參顆均沒收」，顯然有誤。

⒊按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法(最高法院著有95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295號判決意旨參照) 。查本件被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰所為妨害被害人楊政諺行動自由之犯行，固已危害被害人行動自由及社會秩序匪淺，然該被告三人嗣於原審判決後之100年5月10日，已與被害人楊政諺達成和解，賠償被害人損害，有和解書一紙在卷可參(見本院卷㈠第41頁)。原審判決未及審酌被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人犯後已與被害人達成和解賠償之犯後態度之量刑應審酌事項即有未洽。又原審判決就涉案情節與被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人相仿之同案被告王文鴻，對被害人楊政諺妨害自由部分，僅量處有期徒刑六月，卻就被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人各量處有期徒刑七月，亦有失公允。

㈡此外:

⒈原審判決理由甲、一: 就被告黃招勝、黃郁桓、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰、葉崇權及證人楊政諺於警詢時所為之陳述，認對被告杜清財而言，均為被告以外之人於審判外之陳述，且經被告杜清財及其辯護人爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認無證據能力。然原審判決理由甲、四又謂: 「被告黃招勝、黃郁桓、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、葉崇權、李宗泰及證人楊政諺於警詢之陳述... 等資料，對於被告杜清財、黃招勝、王文鴻、陳漢展、黃俊凱、李宗泰、葉崇權而言，雖屬傳聞證據，然公訴人、被告及其辯護人迄至言詞辯論終結前均不爭執其證據能力，亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均有證據能力」等語(詳見原審判決第7、8頁)，前後論述有所矛盾。然檢察官、被告及辯護人於本院對前開被告及證人於警詢供述之證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，已如前述(見本判決理由壹所述)。惟原審判決就前開證據能力之論述，雖有未洽，然於判決結果尚無影響，先此敘明。

⒉原審判決理由乙、一、㈡、3 關於「經警調閱永康市○○路、中華二路口之監視器，顯示：5501 -LX號自小客車於98年11月24日07時20分在該路口迴轉，於07時20分50秒停於頂好超市○○○○○道）；07時23分56秒坐於右後座身穿白色上衣之歹徒下車，07時23分58秒坐於左後座身穿黑色上衣之歹徒下車，之後07時24分27秒三名歹徒往前行走，同時5501-LX自小客車往前移動，不久5501-LX自小客車於98年11月24日07時25分22秒開離現場等情，有警卷所附之監視器調閱情形說明及照片6張可證，經核與前揭證人(即被告楊政諺、被告黃招勝、王文鴻等) 供證情節一致，足證前揭證人證述情節確與事實相符」等語(見原審判決第15頁)。雖經本院當庭勘驗前開監視器畫面結果及據被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人於本院供述，可知前開畫面，係案發前，被告黃昭勝駕車搭載被告杜清財、王文鴻、同案被告黃郁桓、證人楊政諺等人，甫抵案發現場之情形。其時，被害人洪敏男尚未至現場(見本院卷㈠第139至140頁)。惟觀諸前開監視器畫面顯示過程及被告杜清財、黃招勝、王文鴻、被害人楊政諺等人於本院所供，顯示渠等到達案發現場後，係由被告黃郁桓、王文鴻二人先行下車，隨後黃招勝將車往前行駛停好後，一直等到洪敏男來後，杜清財才下車，隨後黃招勝也跟著下車，是以被告杜清財辯稱其率先下車奪取被害人洪敏男身上槍枝時，其他被告均未看見云云，並不實在 (詳如本判決理由貳、

一、㈢、1所述)。是原審判決引用前開監視器畫面，認定為被告杜清財殺人當時經過情形，雖有未洽，然於判決結果之認定，並無影響，附此敘明。

⒊被害人楊政諺雖另指稱: 被告杜清財等人將伊押上車，由黃招勝駕駛伊所有車號5501-LX自小客車，另兩名男子(即王文鴻、黃郁桓)拿球棒分坐我身旁控制我行動等語(見警卷第120頁)。然前開球棒並未經扣案，且被告等人均否認有持球棒限制被害人楊政諺之行動自由。被告杜清財並供稱: 黃招勝、黃郁桓、王文鴻等人於案發當時，均未持何兇器等語( 見警卷第4頁反面)；被告黃招勝供稱:案發當時5501-LX號自小客車內有放2 支球棒，球棒是王文鴻、黃郁桓二人拿到車上，我不知道是何人所有，有沒有拿下車我不知道 (見警卷第40頁，98偵16801號卷第104頁)；被告黃郁桓供稱:杜清財叫我及王文鴻下車，我們都沒有帶球棒，球棒都沒有拿出來用(見98偵16803號卷第96-1頁、第147頁)；被告王文鴻供稱:杜清財叫我上車時，就有看到球棒，球棒是魚羊公司的，是誰放的我不知道(見98偵16803 號卷第92頁)。由此，縱被告等人果有放置球棒在車上，準備供妨害被害人楊政諺行動自由所用，然依前開被害人及被告等人之供述，亦無法證明車上之球棒為前開被告等人或其他共犯所有。原審判決認前開球棒非供被告犯罪所用之物而不予沒收之理由，雖未臻洽當，然於原判決所諭知從刑之結果，亦無影響，併此敘明。

㈢被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人上訴意旨指摘原審判決量刑不當，為有理由。自應由本院將原審判決就被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人共同妨害被害人楊政諺行動自由罪部分，予以撤銷改判。

㈣檢察官上訴意旨以被告杜清財為累犯，且否認持有槍械犯行，原審判決就其持有槍械部分僅科處有期徒刑5年6月，顯屬過輕；另被告杜清財攜槍找尋死者洪敏男殺害之，係預謀犯罪，應判處極刑云云，雖無理由。蓋:

⒈按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍罪之法定刑為5 年以上有期徒刑之罪，本件原審就被告杜清財所犯持有槍彈罪量處有期徒刑5年6月，併科罰金新台幣7 萬元，已詳述其審酌理由，並就被告杜清財犯後否認持有槍枝犯行之情狀審酌在內(詳見原判決理由乙、四、㈡)，所量刑度亦在法定刑裁量內。檢察官上訴意旨指摘原審就此部分量刑不當，尚非有理。

⒉另按我國於民國98年4 月22日制定之「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約施行法」，於同年12月10日施行，依上開施行法第2條、第3條分別規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力，其中公民與政治權利國際公約第6條第1項所明定：人人皆有天賦之生存權，任何人不得無理剝奪。而死刑之剝奪生命，具有不可回復性。且刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。而現階段之刑事政策，非祇在實現以往應報主義之觀念，尤重在教化之功能，立法者既未將故意殺人罪之法定刑定為唯一死刑，並將無期徒刑列為選科之項目，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎斟酌，俾使尚有教化遷善可能之罪犯保留一線生機。故法院除應於理由內就如何本於責任原則，依刑法第57條所定各款審酌情形，加以說明外，並須就犯罪行為人事後確無悛悔實據，顯無教化遷善之可能，以及從主觀惡性與客觀犯行加以確實考量，有無剝奪被告生命權，使與社會永久隔離之必要情形，詳加審酌(最高法院100年台上字第3447號判決意旨參照) 。查本件檢察官上訴意旨雖依被害人洪敏男家屬之請求，認被告杜清財所犯殺人罪部分，應處以極刑云云。然死刑乃剝奪犯罪行為人之生命權，為刑罰之最嚴厲手段，一經宣告確定及執行，即無回復可能，殺人者固往往惡性重大，然現今刑罰個別處遇制度非祇在滿足以往「以牙還牙」、「以眼還眼」之應報觀念，尤重在其「教育」之功能，立法者既未將刑法第271條第1 項殺人罪之法定刑定為唯一死刑，而將無期徒刑列為選科之刑罰，其目的即在賦予審判者能就個案情狀，審慎酌定，俾使尚有教化遷善可能之犯罪行為人有重新改過之機會。是被告若泯滅天良，窮兇惡極，顯已無法教育改造，非使其與社會永遠隔離，不能達防衛社會之目的者，固應處以極刑；然如被告仍有再教育、再社會化之可能，遽以死刑論科，即與刑罰之本旨不符。本件原審已詳予審究被告杜清財所犯殺人罪之犯罪情節，認本件乃起因於被告杜清財與被害人洪敏男間之金錢糾紛及該被害人於案發前對被告杜清財嗆聲挑釁，被告杜清財連開13槍射殺該被害人之惡性固然重大，然其係因受該被害人攜槍而來之情狀刺激下，一時憤怒難抑、情緒失控而為本件犯行等情狀，而被告杜清財犯後已坦承殺人犯行，尚非全無悛悔之意。且檢察官於起訴書及原審論告時，亦均就被告杜清財殺人部分具體求處無期徒刑 (見起訴書第14頁，原審卷㈡第87頁) 。是原審審酌被告杜清財前開殺人犯罪情節及犯後態度等情狀，認被告杜清財尚非完全泯滅天良，及無教化遷善之可能，尚無必須剝奪其生命權，使與社會永久隔離之必要，而量處無期徒刑，亦無逾越法定刑或違法裁量之情形，與被告杜清財所為殺人犯罪情節相衡，尚合比例。檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告杜清財所犯殺人罪部分，未處以極刑，亦非有理。

⒊綜上所述，檢察官上訴意旨認被告杜清財部分量刑過輕，其所犯殺人罪部分，應處以極刑云云，固無理由，然原審判決關於被告杜清財所犯非法持有手槍、殺人罪部分，既有前開可議之處，自應就原判決關於被告杜清財所犯非法持有手槍、殺人罪暨定應執行刑部分，亦予撤銷改判。

㈤爰審酌:

⒈被告陳漢展僅有賭博前科，被告黃俊凱、李宗泰二人並無不法前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，渠三人均正值青壯年，為年輕氣盛之時，僅因同案被告杜清財與洪敏男間有金錢糾紛，為誘使洪敏男出面談判，即與同案被告杜清財等人，共同剝奪洪敏男之友人即被害人楊政諺之行動自由，危害被害人楊政諺人身自由及心理恐懼，對社會秩序影響甚鉅，惡性非輕，惟被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人犯後均坦認犯行，並已與被害人楊政諺達成和解賠償，已如前述，兼衡被告陳漢展、黃俊凱均國中畢業，李宗泰高職畢業，有稚女待其扶養之智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告陳漢展、黃俊凱、李宗泰三人均量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

⒉被告杜清財前有違反麻醉藥品管理條例、販賣運輸毒品、妨害兵役條例、妨害自由等前科紀錄，素行非佳 (有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽) 。其非法持有槍彈之犯行，已嚴重危害社會治安，另其與死者洪敏男原係認識多年的朋友，僅因一時金錢糾紛，即限制死者洪敏男友人楊政諺行動自由，誘使被害人洪敏男出面談判，復因至案發現場後，發現被害人洪敏男攜帶槍枝，竟憤而奪下死者洪敏男所攜槍枝(如附表編號1)，持以射殺死者洪敏男，該槍於擊發2槍後卡彈，被告杜清財仍未罷手，又繼續持其所有制式手槍 (如附表編號7)連開11槍，射擊被害人頭、胸部等身體要害部位致死，完全不顧案發時間(上午7時20分)、地點(台南市○○區○○路段) 適為上學、上班人潮洶湧時段，被告杜清財持槍射殺被害人洪敏男，不僅直接造成被害人生命喪失，亦有波及附近攤販、路人安全之危險，且其於光天化日、人潮洶湧路段，公然連開13槍擊斃被害人，視法律規範及他人權益如無物，可見其下手兇殘，目無法紀，對臺南都會地區之社會治安造成相當震撼及畏怖，兼衡被告杜清財犯後雖否認非法持有槍彈之犯行，然對於殺人犯行已坦認不諱，惟未與被害人洪敏男家屬達成民事和解賠償等情，暨其國中畢業之智識程度等一切情狀，就被告杜清財所犯非法持有手槍及殺人罪部分，分別量處如主文第三項所示之刑，並就殺人罪部分，依刑法第37條第1 項規定，宣告禠奪公權終身；及與後述上訴駁回部分(詳如理由七所述)，依刑法第51條第4 款規定，定其應執行刑如主文所示。

㈥沒收部分:

⒈扣案如附表編號1至2所示之改造手槍及子彈2 顆，均為被害人洪敏男所持有，經被告杜清財持以射殺被害人洪敏男所用之物，且為違禁物，除其中附表編號2所示非制式子彈中有1顆業經試射耗盡，不予沒收外，餘均應依刑法第38條第1 項第1款規定，從於被告杜清財所犯殺人罪下宣告沒收。

⒉扣案如附表編號7至9所示制式手槍1支及非制式子彈2顆，均為被告杜清財所持有，且持以射殺被害人洪敏男所用之違禁物，除其中附表編號8、9所示非制式子彈2 顆業經試射耗盡，不予沒收外，其他制式手槍1支，應依刑法第38條第1項第1 款規定，分別從於被告杜清財非法持有手槍及殺人罪下宣告沒收。

⒊扣案如附表編號3、5所示彈殼、彈頭 (包衣片、鉛心)等物，雖均為被告所有之物，然已失違禁物之性質；附表編號4、6所示彈殼、彈頭(包衣片、鉛心)等物，雖為被告杜清財用以射殺被害人洪敏男所用之物，然均為被害人所有之物，且已失違禁物之性質，故均不予沒收。

⒋另被害人楊政諺雖指稱: 被告杜清財等人在網咖店將伊押上車後，伊發現車上有好幾支球棒，杜清財並叫小弟控制其行動自由，還有人用球棒作勢要打伊等語(見警卷第124頁反面至第125頁)。然前開球棒並未經扣案，且被告等人均否認有持球棒限制被害人楊政諺之行動自由。被告杜清財並供稱:「我們均沒有持兇器脅迫楊政諺」、「球棒本來就放在車上」(警卷第6頁，98偵752號卷第69頁)；被告黃招勝供稱:「在網咖找楊政彥時，我沒有看到有人拿球棒」(見98偵16801號卷第101 頁)；被告楊郁桓供稱:「車上有放置球棒，但我沒有拿」、「球棒我上車就看到了，應該是楊政諺的吧，因為在他車上 (見警卷第59頁，98偵16803號卷第96-1頁)；被告王文鴻供稱: 「杜清財叫我上車時，就有看到球棒，球棒是魚羊公司的，是誰放的我不知道」(見98偵16803號卷第92頁)；被告黃俊凱供稱:「我們車上雖然有放置球棒，但我們沒有使用」(見98偵16 801號卷第33頁)；同案被告葉崇權供稱: 「魚羊公司有1、2支球棒，放在門旁邊，後來誰拿球棒出去，我不知道，事發後我發現魚羊公司的球棒不見了」等語(見98偵16801號卷第131頁)。由此，縱被告等人果有放置球棒在車上，準備供妨害被害人楊政諺行動自由所用，然依前開被害人及被告等人之供述，亦無法證明車上之球棒為前開被告等人或其他共犯所有，故不予宣告沒收。

⒌另扣案之深色背心1 件，雖為被告黃招勝於犯案時所穿著之衣物，然為其日常生活所穿衣物，非供該被告犯罪所用或所得者，故不予宣告沒收，附此敘明。

七、上訴駁回部分( 即被告杜清財、黃招勝、王文鴻三人共同妨害自由二罪部分):

㈠原審判決認被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人共同妨害被害人楊政諺、洪敏男行動自由部分，罪證明確，因予適用第302條第1項、第28條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1 等規定論處。並認被告杜清財有事實欄一所示前科紀錄，被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人均正值青壯年輕氣盛之時，而被告杜清財與死者洪敏男原係認識多年的朋友，僅因一時金錢糾紛，加上被害人洪敏男曾向被告杜清財嗆聲要拼輸贏，致被告杜清財心生不滿，且被告杜清財稱其女友已懷孕，其需錢準備結婚，故急於逼被害人洪敏男還錢，遂以限制死者洪敏男友人楊政諺之行動自由，以要求其配合誘出被害人洪敏男談判。被告黃招勝、王文鴻等人，雖係應被告杜清財要求前往「炫風藍天網咖店」，將被害人楊政諺帶至魚羊公司，然被告黃招勝、王文鴻等人，在魚羊公司見被告杜清財詢問被害人楊政諺關於被害人洪敏男下落時，即應知被告杜清財乃以對楊政諺施壓，使被害人楊政諺因恐遭被告等人對其不利，而被迫限制動自由。惟被告黃招勝、王文鴻等人，非但未對被告杜清財加以勸阻制止，或離開現場、報警處理，仍留下共同剝奪被害人楊政諺行動自由，並迫使被害人楊政諺依從被告杜清財指示誘出被害人洪敏男。隨後，被告黃招勝、王文鴻並隨同被告杜清財、楊政諺共乘楊政諺所有之5501-LX 自用小客車至案發現場，欲強押被害人洪敏男上車，以解決被害人洪敏男與被告杜清財間的金錢糾紛，並由被告杜清財指示被告黃招勝、王文鴻上前抱住被害人洪敏男身體，使該被害人洪敏男無法離去或自保防衛。案發後，被告黃招勝、王文鴻於離開案發現場時，又意圖藉由擦拭被害人楊政諺車上之指紋以掩飾犯行，渠等所為對社會秩序危害甚鉅，惡性非輕。兼衡被告杜清財、黃招勝、王文鴻三人犯後，對於妨害自由二罪均已坦認不諱，惟迄未與被害人楊政諺及洪敏男家屬達成和解賠償等情，暨渠等智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告杜清財共同剝奪行動自由二罪部分，分別量處有期徒刑10月、1年2月；就被告黃招勝共同犯剝奪他人行動自由二罪，分別量處有期徒刑8月、1年，並應執行有期徒刑1年6月；就被告王文鴻共同犯剝奪他人行動自由二罪，分別量處有期徒刑6月、8月，應執行有期徒刑1年。

㈡本院經核原審就此部分，認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖認被告杜清財量刑過輕；另被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人上訴意旨均認原審量刑過重云云。惟:

⒈按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

⒉查刑法第302條第1項妨害自由罪之法定刑為5 年以下有期徒刑之罪。而本件原審就被告杜清財、王文鴻、黃招勝等人共同所犯妨害自由二罪所量處前開所示之刑，已詳述其審酌理由，已如前述，並就被告杜清財、王文鴻、黃招勝三人犯後均坦承此部分犯行之情狀審酌在內。參以被告杜清財於前開妨害自由犯行係居於主導地位；被告黃招勝於本案除分擔司機工作外，並於案發時駕車逼近被害人洪敏男，及隨後下車抱住被害人洪敏男身體，使洪敏男無法動彈逃離；被告王文鴻於本案則係分擔在車內後座陪同看守被害人楊政諺及抓住被害人洪敏男手部之工作之涉案情節輕重程度等情。本院認原審就被告杜清財、王文鴻、黃招勝三人所犯妨害自由二罪，而審酌量刑之理由，並無不合，所量刑度亦在法定刑裁量範圍之內，衡諸前開被告三人之犯罪情節，尚稱妥適，並無逾越法定刑度或比例原則之違法情事。揆諸前揭說明，本院對原審裁量範圍內所量定之刑，自應予以尊重，未可恣意指摘違法不當。

⒊綜上所述，檢察官上訴意旨認被告杜清財部分量刑過輕；被告杜清財、黃招勝、王文鴻等人上訴均認原審就渠等量刑過重云云，就該被告三人所犯共同妨害自由二罪部分，均無理由，檢察官及前開被告三人就此部分上訴，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第271條第1項、第302條第1 項、第28條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項、第51條第4款、第5款、第37條第1項、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。