臺灣高等法院 臺南分院100年度選上訴字第735號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　100年度選上訴字第735號

上訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

周寳平

選任辯護人

謝依良律師

上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度選訴字第17號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度選偵字第93、179、190號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周寳平為使所支持之登記參選民國九十九年直轄市臺南市第一屆市議員選舉第十選區（安南區）之候選人陳進義能順利當選，竟基於對有投票權之人交付賄賂及預備交付賄賂，而約其為投票權一定行使之犯意，以每票新臺幣（下同）五百元之代價，接續為下列賄選行為：

㈠於九十九年十一月二十四日晚間某時，在臺南市○○區○○里○○街四二○巷二十八號許平玉之住處，交付二千五百元予許平玉，請託許平玉及其家人投票支持陳進義，許平玉乃基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受該筆現金，而約定為投票權一定之行使（許平玉涉犯投票受賄部分，經檢察官以九十九年度選偵字第一七九號、第一九０號為緩起訴處分確定）。

㈡於九十九年十一月二十二日上午九時許，在位於臺南市○○區○○街之「惠昌企業社」，詢問王戊興其家中可提供多少票數以支持陳進義，王戊興表示家中有五票，惟其亦有親戚參選市議員，周寳平即請託王戊興撥出二票支持陳進義。嗣周寳平即於同年月二十四日晚間某時，在臺南市○○區○○里○○街四二○巷二十八號許平玉之住處，請託許平玉代為轉交一千元予王戊興，許平玉乃於同年月二十五日上午九、十時許，在位於臺南市○○區○○街之「惠昌企業社」內，將上開一千元轉交予王戊興，王戊興乃基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受該筆現金，而約定為投票權一定之行使（王戊興涉犯投票受賄部分，經檢察官以九十九年度選偵字第一七九號、第一九０號為緩起訴處分確定）。

㈢於九十九年十一月二十一日晚間某時，在其位於臺南市○○區○○里○○路○段三七三號住處，詢問黃玉蘭其家中可提供多少票數以支持陳進義，黃玉蘭表示家中有五票，周寳平即於同年月二十三日或二十四日晚間某時，在周寳平上開住處，交付二千五百元予黃玉蘭，請託黃玉蘭及其家人投票支持陳進義，黃玉蘭乃基於有投票權人收受賄賂之犯意，當場收受該筆現金，而約定為投票權一定之行使（黃玉蘭涉犯投票受賄部分，經檢察官以九十九年度選偵字第一七九號、第一九０號為緩起訴處分確定）。

二、嗣經法務部調查局臺南市調查處接獲檢舉，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，而循線查獲上情，並扣得許平玉、王戊興、黃玉蘭交出之賄款各二千五百元、一千元、二千五百元。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉並指揮法務部調查局臺南市調查處、臺南市政府警察局第三分局偵辦後起訴。

理由

甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第39頁背面至41頁背面），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

乙、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告周寳平於偵查及原審、本院審理中坦承不諱（見警卷第1-6頁、93號選偵卷第1-6頁、7-8 頁、68-69頁、87-91頁、100-101頁、147-148頁、聲羈卷第7-8頁、原審卷第11-13、31-36、55-63 頁、本院卷第51頁），核與證人許平玉於偵查中、證人王戊興、黃玉蘭於法務部調查局臺南市調查站詢問及偵查中所證述之情節相符（見警卷第7-10、11-13、30-31頁、93號選偵卷第11-12、13-18、22-25、26-29、31-34、35-37、70-71、77-82頁），復有法務部調查局臺南市調查站扣押筆錄、扣押物品目錄表各三份附卷可稽（見警卷第15-16頁、第18-20頁、第22頁、第36頁、第38頁），並有證人許平玉、王戊興、黃玉蘭三人所交出之賄款共六千元扣案可資佐證（見原審卷第39頁），是被告前開自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按投票行賄罪之處罰，分別規定於刑法第一百四十四條及公職人員選舉罷免法第九十九條第一項，而公職人員選舉罷免法第九十九條第一項為刑法第一百四十四條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法予以論科，合先敘明。次按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，且所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。倘賄選之意思表示尚未到達有投票權之相對人，而止於預備階段者，則屬於公職人員選舉罷免法預備犯之範圍。又所稱預備、行求、期約、交付，乃階段行為，於論罪時應依其行為進行之階段，論以該階段之罪名。其中預備階段，因賄選之意思表示尚未到達有投票權之相對人，固不發生對方是否允諾之問題；而行求階段，屬於賄選者單方之意思表示，亦不以有投票權之相對人允諾為必要；至於期約、交付階段，因該罪為刑法第一百四十三條投票受賄罪之對向犯，則須以有投票權之相對人有明示或默示受賄之意思，始克相當。從而犯罪行為人賄選之意思表示，尚未到達有投票權之人即被查獲者，僅成立投票行賄罪之預備犯；若該賄選之意思表示，已到達有投票權之人，但被拒絕時，僅得就其行求階段之行為，論以行求賄賂罪；必待其賄選之意思表示到達有投票權之人，且該相對人已明示或默示，而「許以」不行使其投票權或為一定之行使，兩者之間有對價關係者，始得依其行為之階段，分別情形論以期約賄賂罪或交付賄賂罪（最高法院九十六年台上字第三○八八號判決意旨參照）。查：

㈠被告雖分別交付五票二千五百元、二票一千元及五票二千五百元之賄款對許平玉、王戊興、黃玉蘭表示行賄買票，並囑託其餘賄款是給予其戶內有投票權之親友，惟基於行賄者與受賄者具有對向犯之性質，且許平玉、王戊興、黃玉蘭僅能就自己該票有處分及決定權，是被告僅能對許平玉、王戊興、黃玉蘭自己那一票意思合致而成立行賄罪，但無從由被告向許平玉、王戊興、黃玉蘭行求或交付，即達到與許平玉、王戊興、黃玉蘭戶內其餘有投票權之親友彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，尚須經許平玉、王戊興、黃玉蘭再向戶內有投票權人行求、期約、交付賄賂，方能成立犯罪，自不能以被告統計票數後，將全部賄款交付給許平玉、王戊興、黃玉蘭，即認被告對許平玉、王戊興、黃玉蘭戶內其餘有投票權人已完成行賄罪，亦不能認為許平玉、王戊興、黃玉蘭受賄金額各為五票、二票、五票，僅能認定許平玉、王戊興、黃玉蘭受賄金額均為一票五百元，其餘則僅在預備交付之階段。是核被告所為，就已經交付賄款予有投票權人之許平玉、王戊興、黃玉蘭部分，既與受賄者達成對向犯之意思合致，係犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪；就許平玉、王戊興、黃玉蘭等人尚未交付賄款予有投票權人部分，買票之意思尚未達到有投票權之親友，係預備犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之交付賄賂罪。被告行求、期約、預備行求、預備期約之低度行為，為交付賄賂、預備交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡本件被告對於許平玉、王戊興及黃玉蘭交付犯罪事實欄一㈠至㈢所示之賄賂及委請其交付其他有投票權人，要求其等選舉時投票予陳進義：其中由許平玉、王戊興及黃玉蘭直接收受者，足見其等對上金錢之目的已然認識而予以收受，自屬對有投票權人交付賄賂之行為；其餘委直接收受賄賂之許平玉、王戊興及黃玉蘭轉交賄款並告知賄選事宜於該家屬，而並未轉交或未轉告之犯行部分，故渠等對此顯不知情，是此部分僅止於預備交付階段。又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院九十八年度台上字第九二八號判決參照）。是以本件被告對許平玉、王戊興及黃玉蘭賄選既有交付既遂、預備交付二種賄選行為態樣，自應論以階段行為較重之公職人員選舉罷免法第九十九條第一項交付賄賂罪。檢察官就被告如前揭事實欄一㈠至㈢所示之犯行，未另論以預備交付賄賂罪，然起訴書就預備交付賄賂部分犯罪事實已有論及，且該部分犯行與起訴之交付賄賂部分，既僅成立一投票行賄罪，被告涉犯預備交付賄賂罪部分，自為起訴效力所及，本院併得一併審理。

㈢復按刑法於94年2月2日修正公布（95年7月1日施行）刪除連續犯規定之同時，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，為避免刑罰之過度評價，已於立法理由說明委由實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，以限縮數罪併罰之範圍。而多次投票行賄行為，在刑法刪除連續犯規定之前，通說係論以連續犯。鑑於公職人員選舉，其前、後屆及不同公職之間，均相區隔，選舉區亦已特定，以候選人實行賄選為例，通常係以該次選舉當選為目的。是於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議決議㈠）。至就不同公職人員選舉之投票行賄行為，或同一選舉之另行起意投票行賄行為（即非原單一或概括犯意），則應認為各別不同之犯意，不在此接續犯之範疇，斯不待言（最高法院98年度台上字第4312號刑事判決參照）。而對接續犯所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣，及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限（最高法院九十九年度台上字第六五九六號判決意旨參照）。查本件被告對事實欄一㈠至㈢所示各次賄選行為，均係對99年直轄市台南市第一屆市議員選舉第十選區之同一選舉，為同一候選人陳進義當選，而為之多數交付賄賂賄選之舉動。其等主觀上顯均係基於為候選人陳進義賄選之單一犯意，而以數個舉動接續進行，而侵害同一國家法益。再者，被告行賄時間集中於九十九年十一月二十一日至二十四日間之數日內，行賄之地區係同台南市安南區頂安里間，其行賄行為在時間、空間上均有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開。則被告相當接近之時間內，對同居住於該里內有投票權之民眾，反覆實行多次賄選行為，且本於單一之犯意持續進行。參酌前述刑法修正刪除連續犯之規定後，委由實務界發展接續犯概念，以限縮數罪併罰之範圍之立法意旨，應認被告所為，均應合於接續犯要件，合為包括一行為予以評價，較為合理。被告已於偵查中自白前開交付賄賂之事實，應依公職人員選舉罷免法第九十九條第五項前段規定，減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，而判決於科刑之理由，如未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。又如何量定其刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院95年度台上字第1779號判決、91年度台上字第5295號判決意旨參照）。經查：選舉乃民主政治之根基，選賢與能乃民主政治之基石，被告曾任二屆里長，業據其供承在卷（見本院卷第57頁），並非無政治歷練之人，對於維護選風之端正，當無不知之理，竟為謀陳進義當選，除向許平玉、王戊興、黃玉蘭賄選外，並透過渠等向渠等有選舉權之親友賄選，嚴重敗壞民主根基及影響選舉之公正，原審竟僅量處「有期徒刑壹年捌月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於本判決確定之日起參年內，依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。褫奪公權肆年。」，其量刑實屬過輕（詳下四述），違反比例原則、平等原則，檢察官上訴意旨認本件被應改量處被告有期徒刑二年六月，固嫌過重，惟原審量刑既有違反比例及平等原則之違法，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

四、爰審酌選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告為曾擔任里之人，深知代議制度所為者乃係為民喉舌，為民監督政府，為民謀取福利，議員之職位，乃係人民社會之公器，然竟為使陳進義當選，竟對許平玉、王戊興、黃玉蘭三人進行賄選，並要求許平玉、王戊興、黃玉蘭等三名收受賄賂之投票權人再將賄款轉交親友，企圖以此賄選之網絡使陳進義取得議員公器，敗壞選風，不僅人民無法選賢與能，享受由優秀人才利用代議制度帶來之成果，更使真正民主政治無以建立，對社會造成之損害可謂遺禍甚深。惟考量其交付賄賂之對象、金額非多，且於偵、審中均坦承犯行，頗具悔意、且被告已逾耳順之年，且有舊腦中風、心律不整及痛風性關節炎等宿疾，此有財團法人奇美醫院診斷證明書可稽（見選偵字93號卷第92頁），健康情形不佳等一切情狀，本院認檢察官上訴意旨認：就被告應判處有期徒刑二年六月，尚嫌過重，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，且考量上述被告年齡及健康情形，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定，諭知緩刑五年，以啟自新。惟為使被告能深刻記取教訓，避免再犯，爰依刑法第七十四條第二項第五款規定，命被告應向公庫支付新臺幣九十萬元，並於本判決確定之日起三年內，每年向公庫支付三十萬元及依執行檢察官之命令，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束。另被告係犯公職人員選舉罷免法第五章之罪，經本院宣告有期徒刑二年，爰應依公職人員選舉罷免法第113條第3項、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權五年。

五、公訴人上訴意旨雖以：被告豈可能干冒受刑事訴追及重複買票之風險，在未與陳進義任何聯繫之前提下，即擅自為陳進義交付賄款給選民，被告所辯與常情不符，若不令其入監服刑，實難知所警愓，請求本院對被告量處有期徒刑二年六月。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，亦經最高法院著有四十年台上字第八六號判例意旨可資參照。經查，公訴人並未具體指出本件被告買票賄選之對象除公訴意旨所載之證人許平玉、王戊興、黃蘭玉等三人外，尚有何人，且公訴人復未認案外人陳進義與被告共同涉有本件賄選犯行而一併對其提起公訴，則在無其他客觀證據可資佐證下，自不得逕以推測、擬制之方法，推論被告係受案外人陳進義之請託而與之共犯本案，或遽認被告買票賄選之對象不可能僅止起訴意旨所載之三人共計十二票，而為被告不利之認定。至於被告所稱其與案外人陳進義並不熟識，不知案外人陳進義選舉情勢，亦未受案外人陳進義之請託而為本件賄選犯行，其係因曾拜託案外人陳進義修樹，為了感謝他的人情才替他買票等節，查證人即臺南市政府建設及產業管理處公園生態及路燈管理科技工蕭慧龍到庭證稱：九十九年市議員投票前，有受市議員參選人陳進義之請託去修樹，工作日誌上面有記載是九十九年十一月三日去陳進義服務處；修樹的地點是服務處的人員帶去的；伊指派員工去修剪完路樹後，員工不會向伊或其他單位回報修樹的地點等語（見原審卷第56頁背面、第57頁、第58頁），充其量僅能證明證人蕭慧龍曾受市議員參選人陳進義之請託，由陳進義服務處人員帶至特定地點修樹一節為真，尚無法證明被告辯稱：因陳進義請託證人蕭慧龍幫忙修樹，被告心存感激，始自動為陳進義賄選，並非因陳進義之請託而賄選一節為真。惟既無積極證據證明被告有受陳進義請託買票賄選之犯行，尚無法僅因被告自九十九年九月間起至同年十一月間止，有以所持用之0000000000號行動電話及0000000000號市內電話與案外人陳進義所使用之0000000000號行動電話多次聯絡（見選偵字93號卷第110-125、126-145頁），而事後被告又有為案外人陳進義買票賄選之犯行，即推測其二人聯繫之內容必定是談論買票賄選一事，並因此認為被告並未供出全部犯行，而認其犯後態度不佳。從而，本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，併此敘明。

六、末按公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定：預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143 條第2 項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依上開規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌業經檢察官依刑事訴訟法第253 條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253 條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收。惟其特別限制供犯罪所用、供犯罪預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。而該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨（最高法院99年台上字第4784號判決意旨參照）。查扣案之六千元為被告交付證人許平玉、王戊興、黃玉蘭之賄賂，此業據被告供承在卷，又證人許平玉、王戊興、黃玉蘭所涉投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條之1規定為緩起訴處分，有臺灣臺南地方法院檢察署檢察官99年度選偵字第179、190 號緩起訴處分書一份附卷可稽，且檢察官並未依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法院將上開扣案之賄款宣告沒收，揆諸前開說明，本院自應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收。另扣案之市議員候選人陳進義文宣十一張、頂安里長壽俱樂部名冊四張、名冊二張、頂安里老人會名單一張、桌曆二本等物，無證據證明係供被告犯罪所用之物，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第5項前段、第113條第3項，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4、5款、第93條第1項第2款、第37條第2項，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。

犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。