臺灣高等法院 臺南分院108年度重上更一字第21號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 108年度重上更一字第21號

上訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

謝富凱律師

選任辯護人

蔡宛緻律師

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人簡松柏

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

廖淑華律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第455號中華民國105年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第3606號、第4357號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國99年3 月1 日起至103 年12月24日止之期間，擔任雲林縣口湖鄉第16屆之鄉長，又自103 年12月25日起至105 年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務；丙○○則自101年12月18日起至105年10月8日止之期間，擔任雲林縣口湖鄉公所主任秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務；楊雅善（外號為「APPLE」）則自103年間起，擔任該鄉公所秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協調、核稿、公共關係等事務，三人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。其等明知乙○○為甲○○之女兒，依公務人員任用法第26條規定，不得任用乙○○為口湖鄉公所之約聘人員或臨時人員，詎其等為使乙○○得以領取司機薪資，竟謀議利用人頭受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質則由乙○○擔任司機之工作並受理該人頭之薪資之方式，使乙○○領得司機薪資，陸續為以下犯行：

㈠於103年12月間，乙○○與楊雅善共同謀議由楊雅善提供其配偶呂謂坤之名義，充當人頭司機，以讓乙○○實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，並每月領取口湖鄉鄉長司機職缺之薪資。議定後，楊雅善遂取得呂謂坤之同意，由呂謂坤擔任人頭司機，另乙○○則取得甲○○之同意，並於回報楊雅善上開謀議內容已獲得甲○○之同意後，要求楊雅善將上開謀議內容告知丙○○，丙○○乃於數日之後前往雲林縣○○鄉○○村○○路00○00號甲○○住處告知甲○○，經確認甲○○已同意上開謀議內容之後，甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○及呂謂坤等五人均明知呂謂坤未實際至口湖鄉公所任職，口湖鄉公所僱用呂謂坤之簽呈、請領薪資之簽、工資印領清冊及之公文書上有關僱用呂謂坤、楊仕賢與支付該二人薪資之記載，均為不實之事項，其等竟共同基於明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利益之接續犯意聯絡，由楊雅善製作有關呂謂坤之雲林縣口湖鄉公所簡歷表、雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書及切結書等基本資料，再於103年12月30日，以奉鄉長甲○○之指示為由，交代不知情之該鄉公所行政室課員陳靖依，使公務員將不實之「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤為本所臨時人員，……服務期間自104年1月01日起至104年3月31日止……」等事項，登載於其職務上所掌之公文書即簽呈上，並經由不知情之行政室主任蔡坤蒼、會計室主任江雪玉、人事室主任劉俊男及財政課課長林嘉億等人於該簽呈上核章，最後再由丙○○於104年1月5日核准該簽呈所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行之後，由陳靖依將該不實之呂謂坤之人事資料等事項，登載輸入至其掌管之「口湖鄉鄉公所臨時人員名冊」之準文書即電磁紀錄內，均足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理之正確性。繼而楊雅善經人頭呂謂坤同意，於104年1月至3月間，在口湖鄉公所104年上半年職員呂謂坤之簽到（退）簿上，1-3月份各上班日之「上午簽到」欄、「下午簽到」欄及「下午簽退」欄內，代簽「謂坤」二字，表示呂謂坤於該月份各上班日均已上班，致使不知情之行政室人員，依上述不實簽到、退內容，將內容不實之准予支付呂謂坤104年1月至3月各月薪資新臺幣（下同）3萬元之事項，登載於職務所掌之公文書即各月之簽呈與「口湖鄉公所僱用臨時工工資印領清冊」內，再呈由不知情之行政室、主計室、財政課承辦人員核章後，最後再由丙○○核准上開公文書所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行，甲○○、丙○○對於其等主管之准予發放薪資予呂謂坤之事務，明知有上述使公務員登載不實之違背刑事法律（即刑法第214條）之情事，竟仍以此偽造文書方式，規避公務人員任用法第26條規定，使共同犯罪之乙○○，因而獲得受領104年1-3月各月薪資28948元之不法利益（各月薪資呈核、領取之情形，詳如附表一所示）。

㈡於104年3月間某日，楊雅善因擔心呂謂坤日後將經常在外從事農耕之工作，如繼續掛名鄉公所司機一職，恐遭人質疑，乃向乙○○提議將人頭司機換為楊雅善之兄楊仕賢，以讓乙○○繼續實際擔任口湖鄉鄉長司機之工作，但未告知甲○○、丙○○、乙○○等人其實際未得楊仕賢同意。甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○等四人乃承前犯意及利用不知情之楊仕賢，為同前方式之犯行，即均明知楊仕賢未實際至口湖鄉公所任職，口湖鄉公所僱用楊仕賢之簽呈、請領薪資之簽、工資印領清冊及之公文書上有關僱用楊仕賢與支付薪資之記載，均為不實之事項，仍承續上述明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書及對於主管之事務，明知違背法令，而直接圖其他私人不法利益之共同接續犯意聯絡，由楊雅善個人以幫忙辦理漁保為由，取得楊仕賢之照片、身分證、印章，嗣即單獨盜用楊仕賢之印章，偽造有關楊仕賢之私文書即雲林縣口湖鄉公所簡歷表、雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書及切結書等文書資料，再於103年12月30日，以奉鄉長甲○○指示為由，交代不知情之該鄉公所行政室課員吳淵源（前於104年3月2日離職，仍回該鄉公所幫忙），將不實之「因業務需要，奉鈞長指示僱用楊仕賢為本所臨時人員，……服務期間自104年4月1日起至104年6月30日止……」等事項，登載於其職務上所掌之公文書即簽呈上，並經由不知情之行政室主任蔡坤蒼、主計室主任江雪玉、人事室主任劉俊男及財政課課長林嘉億等人於該簽呈上核章，最後再由丙○○於104年3月27日核准該簽呈所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行之後，由陳靖依將該不實之楊仕賢之人事資料等事項，登載輸入至其掌管之「口湖鄉鄉公所臨時人員名冊」之準文書即電磁紀錄內，均足以生損害於口湖鄉公所關於人事管理之正確性。繼而由楊雅善未經人頭楊仕賢之同意，於104年4月至5月間，在口湖鄉公所104年上半年職員楊仕賢之簽到（退）簿上，4、5月份各上班日之「上午簽到」欄、「下午簽到」欄及「下午簽退」欄內，偽簽「仕賢」二字，表示楊仕賢於該月份各上班日均已上班，致使不知情之行政室人員，依上述不實簽到、退內容，將內容不實之准予支付楊仕賢104年4、5月薪資新臺幣（下同）3萬元之事項，登載於職務所掌之公文書即各月之簽呈與「口湖鄉公所僱用臨時工工資印領清冊」內，再呈由不知情之行政室、主計室、財政課承辦人員核章後，最後再由丙○○核准上開公文書所載內容，並蓋用「口湖鄉鄉長甲○○(甲)」之印章而代為決行，甲○○、丙○○對於其等主管之准予發放薪資予楊仕賢之事務，明知有上述使公務員登載不實之違背刑事法律之情事，竟仍以此偽造文書方式，規避公務人員任用法第26條規定，使共同犯罪之乙○○，因而獲得受領104年4月薪資28948元之不法利益，104年5月薪資，因雲林縣調查站於104年6月4日前往口湖鄉公所調卷，故楊雅善未領取交予乙○○（薪資呈核、領取之情形，詳如附表二所示）。

二、案經法務部調查局雲林縣調查站報告臺灣灣雲林地方檢察署

理由

甲、程序部分

一、原判決關於被告楊雅善、呂謂坤部分，未據楊雅善、呂謂坤及檢察官提起上訴，應已確定，自不在本院審理範圍。

二、就本判決所引用之傳聞證據，除被告甲○○主張證人楊雅善之證述、證人林嘉億、劉俊男104年6月18日調查站證述、證人蔡坤蒼104年6月12日調查站證述均屬傳聞證據，無證據能力外，其餘均經當事人於本院審理時均明示同意有證據能力（本院卷353-354頁），本院經核該些傳聞證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。雖被告甲○○於本院審理時，爭執證人楊雅善、林嘉億、劉俊男、蔡坤蒼上開證述均屬傳聞證據。惟按當事人於原審已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。且此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，其於再開辯論固不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院106年度台上字第1730號判決意旨參照）。本件當事人即被告甲○○於本院前審業已明示同意上開證述有證據能力（本院上訴830卷一200-202頁），自無容許其就該些證據之證據能力，於本院再為爭執。

乙、實體部分

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、不爭之事實甲○○自民國99年3 月1 日起至103 年12月24日止之期間，擔任雲林縣口湖鄉第16屆之鄉長，又自103 年12月25日起至105 年6 月30日止之期間，連任該鄉鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務，另丙○○則自101 年12月18日起至105 年10月8 日止之期間，擔任該鄉公所主任秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務，另楊雅善（外號為「APPLE 」）則自103 年間起，擔任該鄉公所秘書之職務，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協調、核稿、公共關係等事務，三人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，被告乙○○為甲○○之女兒，甲○○依公務人員任用法第26條規定，不得任用屬三親等內血親之女兒乙○○為口湖鄉公所約僱人員或臨時人員，惟該鄉公所聘用呂謂坤、楊仕賢擔任甲○○司機工作，但該二人並未實際到任，實際上係由乙○○擔任甲○○司機工作，其中呂謂坤同意擔任人頭，楊仕賢未曾經楊雅善告知要當人頭司機，並未同意擔任。另為聘任呂謂坤、楊仕賢擔任名義上司機，並領取該二人薪資交予乙○○使用，故有犯罪事實欄所載與呂謂坤、楊仕賢相關臨時人員契約書、約定書、切結書、任用簽呈、臨時人員名冊電磁紀錄、簽到（退）簿、支付薪資簽呈、臨時工工資印領清冊、臨時人員薪資印領清冊、支出傳票等之製作、核章，公庫支票之製作、領取、兌現等過程，楊雅善領取該些薪資後，最終轉交乙○○，部分償還其購買汽車之分期付款等事實（詳細情形如附表一編號1 、2 所示），為被告甲○○、乙○○、丙○○所不爭執，核與證人即共同被告楊雅善、呂謂坤及證人楊仕賢（肅他卷50-52頁、80-81頁）、陳靖依（肅他卷86-87頁、90-91頁）、李豐善等人證述相關情節相符，並有如附表二「證據名稱」欄所載之書證等在卷可稽。另乙○○確實擔任甲○○司機，載送甲○○出席各式場合，因而付出勞力乙節，亦據甲○○供述及證人王紫陽、呂老乾、李錦秀、曾春桃、曾瑪俐、林彥銘證述明確。上述各情，應堪認定。

二、被告辯解及本案爭點

㈠被告之辯解

1.被告甲○○矢口否認有何對於主管事務圖利犯行，並辯稱：

⑴楊雅善、丙○○任用呂謂坤、楊仕賢之簽呈，係由丙○○決行，並未經甲○○看過核章；依楊雅善、李惠民之證述，李惠民擔任口湖鄉公所司機，是丙○○介紹的，且丙○○自述聘用楊仕賢時，未問過甲○○，可見人事權非鄉長甲○○專屬權力，丙○○是確有前往甲○○住處請示甲○○之必要，並非無疑，丙○○有可能未請示甲○○即聘用呂謂坤、楊仕賢。⑵楊雅善未親自見聞乙○○、丙○○告知甲○○聘用呂謂坤、楊仕賢之事，不得作為補強丙○○不利甲○○證述之補強；何況乙○○一再證述未詢問甲○○意見並獲同意，且乙○○已成年，係有自由意志之成年人，其無法管控乙○○，亦不知乙○○所為，縱丙○○證述甲○○案發後曾稱知悉呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，及不能說出錢給乙○○屬實，或僅係因父女之情，所為偏袒乙○○之語；另縱甲○○確有請託李豐善轉述「不能說錢給格蘭，要跟楊雅善講好」等語，亦僅係為人之父希望女兒能平安無事與護女心切之情感流露而已，均不足反推甲○○之情，甲○○主觀並無貪污之犯意。⑶乙○○受領司機薪資，實際上確實擔任鄉長司機工作，並未獲取不法利益或口湖鄉公所詐取財物，自不該當利用職務機會詐取財物或違反法令圖利罪。⑷如認甲○○有罪，亦請審酌貪污治罪條例長期為學者批評情輕罰重，且本件甲○○本人未獲任何利益，乙○○實際有擔任鄉長司機，領得支薪資僅10餘萬元，參酌本案情節、甲○○個人狀況等情況，不無情輕法重之情事，請求依刑法第59條規定酌減其刑。

2.被告乙○○辯稱：其雖借用他人名義擔任雲林縣口湖鄉公所司機工作，並支領薪資，但其實際上擔任司機職務，其行為並未造成口湖鄉公所財產上損害，應不構成與公務員共同利用職務上機會，以詐術使人將第三人之物交付罪。另乙○○擔任司機所領取之3萬元薪資，並未超過正常任用司機之月薪，故其所圖得者，並非不法利益，亦與公務員違法圖利罪之犯行不該當云云。

3.被告丙○○辯稱：丙○○於批准聘用呂謂坤、楊仕賢之簽呈時，只知「他們要來當司機，有錢要給格蘭」之事實，並不知呂謂坤及楊仕賢不會實際擔任駕駛之工作，更不知楊雅善與乙○○二人係以人頭司機之方式詐取財物或以此方式圖利；且本案共犯乙○○既有實際執行司機職務，其所領受之司機薪資為其擔任司機勞務之對價，並未使口湖鄉公所實質受有財產損害，自與詐取財物之構成要件不相當，應不構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。又其批准呂謂坤、楊仕賢之任用簽呈時，並不知悉該二人係人頭司機，自無明知違背法令之主觀犯意，且違反公務人員任用法第26條規定時，依同法第30條規定，僅銓敘機關應通知該機關改正，並無罰則，違反該條規定，難認有刑事違法性，應不該當貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪構成要件之「法令」之構成要件。況被告批准任用呂謂坤、楊仕賢之簽呈時，並不知悉該二人係人頭司機，自無明知違背法令之主觀犯意，且如前所述，口湖鄉長本即配置司機，共犯乙○○實際上亦為鄉長開車，扣除其所付之勞務成本，顯未獲額外利益，自非圖利罪所指之不法利益，本件應對丙○○為無罪判決之諭知。如認丙○○有罪，亦請斟酌其於偵查中自白，檢察官並因此查獲共犯甲○○，檢察官於偵查中同意被告適用證人保護法第14條第1 項減免其刑規定，及其係因身為甲○○下屬，一時失慮而罹刑典，不論成立利用職務機會詐取財物罪或違反法令圖利罪，經依貪污治罪條例第8 條第2 項後段、證人保護法第14條第1 項遞減其刑後，仍有情輕法重之情事，請求依刑法第59條等規定，減輕其刑，並給予不附條件之緩刑宣告。

㈡綜合上述不爭事實及被告辯解，本件甲○○、乙○○及丙○○是否有使公務員登載不實，及對主管事務圖利犯行，其應審究者為：

1.甲○○、丙○○對於楊雅善、乙○○利用人頭呂謂坤、楊仕賢擔任司機，讓乙○○領取薪資，是否均事先知情，而均知有關聘用呂謂坤、楊仕賢之簽、請領該二人薪資之簽、工資印領清冊及支出傳票等公文書之記載為不實？

2.甲○○、乙○○及丙○○所為，是否構成利用職務機會詐取財物罪？或違背法令圖利罪？

三、本院之判斷

㈠甲○○、丙○○對楊雅善、乙○○以呂謂坤、楊仕賢為人頭，規避公務人員任用法第26條規定之適用，使乙○○得擔任甲○○司機，取得司機薪資等節，應事先知情，故其等均知有關聘用呂謂坤、楊仕賢之簽、請領該二人薪資之簽、工資印領清冊及支出傳票等公文書之相關記載為不實。

1.證人楊雅善一再證稱：我在鄉長室擔任鄉長秘書，負責安排甲○○公務行程。因為之前司機李惠民不做了，乙○○問我有無司機人選，並說因其是鄉長女兒，不可以自己名義找臨時人員，我才說我先生呂謂坤可當名義上司機，錢由乙○○照舊領走，但呂謂坤不會進公所做事，乙○○回答我說『好，我再去跟我爸爸（即甲○○）說』，過幾天後，乙○○就說她已經跟她爸講了，並叫我再跟丙○○講一次，我跟丙○○講，要用我先生名義當鄉長司機，但我先生沒有要進公所，錢由小公主乙○○領，丙○○就說『不可以』，但卻點頭，當時丙○○真的這樣做，所以我上簽呈。後來到了3月底了，我先生要開始忙了，會在田裡面忙，很多人會看到他，不像是1、2月份時比較長時間待在家，比較不會受懷疑，但3月份後比較會讓人懷疑，所以我就跟乙○○講這件事，乙○○就問我還有沒有人選，我就說我哥哥，然後乙○○就說她要去問一下甲○○，我跟乙○○還是有講到錢是給乙○○領，我哥哥不會出現在公所，是用我哥哥的名義領薪水，過幾天後乙○○就跟我說已經跟她爸講了。乙○○要我再跟丙○○提這件事，所以我就去跟丙○○講鄉長司機要換成我哥哥，錢是給乙○○，但我哥哥楊仕賢不會進公所，我講完後，丙○○一樣是口頭上說『不可以』，但是點頭，所以我一樣上簽呈，丙○○這樣的舉動我認為是他知道，但要裝作不知道，而且我有告知丙○○「司機不會進公所，也不會去載甲○○，薪水一樣由乙○○支領」，而且我都當場向丙○○表示，要指示行政室承辦同仁簽文，丙○○也沒制止或表示不同意，所以丙○○知道呂謂坤及楊仕賢要當人頭司機的事，我因此告知行政室承辦人員簽文任用呂謂坤、楊仕賢，才會有任用該二人的簽呈出現。丙○○看完公文並未向我求證鄉長有無同意僱用呂謂坤、楊仕賢之薪水等語（偵3606卷127-129頁、原審卷二13-31頁、224-234頁、原審卷三181-185頁）。依楊雅善前述證詞，其尋找呂謂坤、楊仕賢擔任口湖鄉公所人頭司機，但實際由乙○○任司機職務，且薪水實際由乙○○取得等情，事先已徵得甲○○、丙○○之同意。

2.證人即共同被告乙○○亦陳稱：原本其與李惠民輪流載甲○○跑行程，我跟李惠民分錢，後來李惠民出國要離職，楊雅善有問我說『姊姊，妳要不要再領司機這個職缺的錢』，我有問她說『可以領嗎』，因為第一任的主任秘書提過三等親不能進公所，她說只要我去跟鄉長報告，鄉長同意就可以，然後她叫我自己去找人頭，我跟她說『我沒有辦法找人頭。所以，她提議用她老公，後來用她哥哥當人頭，從104年1月份開始，楊雅善每個月領薪水後，就把錢約2萬多元拿給我。我有叫楊雅善幫我用這個錢繳我的車貸，應該是3、4月份開始，楊雅善當時有要我去問我爸爸甲○○，有關僱用楊雅善之先生及哥哥擔任司機之事，…我有跟楊雅善說我問過了，我爸爸說好等語（肅他卷199-200頁、偵3606卷240頁、原審卷一338-339頁、原審卷二95-96頁、原審卷三7-12頁）。互核楊雅善、乙○○上開證述內容，可見楊雅善所述「伊提供呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司機，司機之薪資由乙○○領取，伊有請乙○○詢問甲○○是否同意，乙○○告訴伊『我爸爸說可以』，並要求伊將這件事轉知丙○○，伊因而轉知丙○○『甲○○已同意這件事』等情，確有所據，當可採信。

3.證人丙○○證稱：其自101年12月間調任口湖鄉公所擔任主任秘書迄今。主要業務為協助鄉長綜理鄉務。人事權係鄉長專屬權力，任何人不得侵犯。聘用楊雅善的先生呂謂坤為鄉長司機，是鄉長的權力。約在103年12月底某日，楊雅善來找我，向我表示應乙○○要求，要用她先生呂謂坤進來當鄉長司機，錢要給乙○○，…大約5、6日後，我去鄉長甲○○住處報告業務告一段落後，我跟鄉長甲○○走出他住處，在住處外的一棵象牙木（俗稱黑木）前，甲○○說這棵樹長得好大，開的花也很香，我答稱『是啊，去年還有一隻斑鳩來築巢』，之後甲○○轉身面對大門方向，我就向甲○○報告前述楊雅善向我說的事，我很明確向甲○○說APPLE（楊雅善）的先生（呂謂坤）當司機的薪水要給綽號格蘭（因乙○○的舊名為蔡格蘭）用，甲○○回答『好啊』，我向甲○○表示『這樣不好吧』，甲○○再說一次『好』，之後我就離開。3、4天後我就看到聘用呂謂坤擔任鄉長司機的簽文，因已經請示過甲○○並獲得明確授權同意，就在公文上以鄉長甲章核示『如簽』。聘用司機這件事，不是我可決定，我也不敢決定，人事權是鄉長的，而且聘任的是鄉長司機，一定要報告的，所以，在核示聘用呂謂坤、楊仕賢擔任司機前，均有請示甲○○，獲得同意，甲○○事先知情，聘用楊仕賢的簽文上，『奉鈞長指示』的『鈞長』係指鄉長。而且我於104年6月11日18時50分左右到甲○○住處，甲○○向我表示呂謂坤及楊仕賢這件事他都知道，是他同意的，問我要如何解決，我勸他實話實說。（肅他卷174-175頁、偵3606卷132-133頁、144-145頁、原審卷二352-354頁、409-410頁）。綜合丙○○上開供述內容可知，丙○○對其核准僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機之簽呈前，楊雅善確曾告知伊「乙○○要以呂謂坤、楊仕賢二人之名義當鄉長司機，而薪資則由乙○○領取」等語及其事先確向甲○○報告要僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機，及向被告甲○○報告「楊雅善有來跟我說，格蘭要我來跟鄉長報告，楊雅善她先生想進來當司機，有錢要給格蘭」等語，甲○○均表示同意。此亦堪佐證楊雅善所稱「伊提供呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司機，該人頭司機之薪資由乙○○領取，事先確有告知丙○○，丙○○確有表示同意」等語，應有所據。

4.參酌

⑴證人即共同被告楊雅善證稱：李豐善要我不可以說那個錢是乙○○拿走，就說是被妳先生呂謂坤跟楊仕賢拿走的，這樣講完，我沒有話，就走出來，後來李豐善走了，我跟丙○○說錢不是我們拿走，為什麼要這樣說，為何出事就要我們擔，錢他們自己拿去，我問丙○○那甲○○知道嗎，丙○○就跟我點頭說他知道，丙○○比了一個手勢，就是要斷尾求生的意思，丙○○說甲○○要推說他沒看過司機，都不知道。過幾天，甲○○就進來辦公室，然後等剩下我、丙○○時，甲○○問丙○○說你有沒有跟APPLE講，丙○○回說有叫村長跟APPLE講，然後甲○○笑一笑，就走了等語（原審卷二438-439頁）；

⑵證人即共同被告丙○○亦證稱：我曾與李豐善一同前往甲○○住處，我向甲○○表示調查站來公所調卷，應該是司機薪水這件事，甲○○回答『不能說錢被乙○○拿走的，這樣會牽連到我（甲○○）』，我說『可是要說他們有來上班也說不通，因為事實不是這樣』。甲○○就對我跟李豐善說『那就這樣，回去跟APPLE講清楚，說錢不是被乙○○拿走的』，所以我跟李豐善回到鄉公所後，我就叫楊雅善到會議室來，李豐善叫我講，我說不行，要講你自己講，所以才由李豐善對楊雅善說『不能說有把錢給乙○○』這件事。楊雅善在李豐善跟她講完話後，很不高興的問『還有其他事嗎？』，然後就離開」、「6月8日早上我記得是星期一，當日上午09時20分甲○○突然進辦公室，一直到12時10分才離開，大部分的時間都在閒話家常，但是甲○○的確趁只有我、楊雅善三人在場時，問我『有跟APPLE說了嗎？』，我回答『我不能講這個，村長已經跟她講了』」（偵3606號卷132-134頁）等語；

⑶證人李豐善證稱：「在調查站向口湖鄉公所要資料後某日，我到口湖鄉公所洽公找丙○○，丙○○告訴我APPLE（楊雅善）用她先生跟她哥哥做人頭請領司機薪水，而且這些錢是甲○○女兒乙○○用掉了，後來我跟丙○○就找楊雅善到鄉長室旁邊的會議室內，我跟楊雅善說『這件事情應該要說薪水是用誰的名字領下來的，錢就是誰拿走的』，有跟楊雅善交代回家要記得跟先生還有哥哥說要照這樣講不然會出事。楊雅善當場沒有表示意見」（肅他卷225-229頁）、「（問：照丙○○的說法，你跟丙○○是先去找甲○○，而甲○○有要求你們去向楊雅善提，你們二人才去找楊雅善表明此事，你有沒有意見？）答：丙○○要這樣講我沒有意見，事實我就有去跟楊雅善講，但我講的是她有用她哥哥及老公的名義去領錢，要她就這樣子講就好，後來我也沒有再去找過她」（偵3606卷204-205頁）、「我有跟楊雅善說『你們司機報誰的名字，就說薪水誰拿的就好』，我是好意，這樣跟她說。楊雅善聽到我的說法之後，她沈默不語，她沒說話，我就沒再跟她說什麼了」（原審卷三92-93、96頁）。

⑷互核該三人證述情節大致相同，足見甲○○於調查站向口湖鄉公所調卷後，確曾試圖要楊雅善謊稱：司機薪資均由其配偶呂謂坤、胞兄楊仕賢領走，以免牽連乙○○及甲○○自己。設若甲○○並未參與本案，實無於案發後當場向丙○○陳稱「不能說錢給格蘭，這樣會牽連到我」，並指示李豐善與丙○○二人對被告楊雅善說「不能說有把錢給乙○○這件事」，之後又前往辦公室趁丙○○及楊雅善二人在場時，問丙○○「有跟APPLE(楊雅善）說了嗎？」等意圖左右楊雅善供述之必要。益徵甲○○事前確已同意僱用呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長之人頭司機，薪資由乙○○領取。

5.綜上所述，本件乙○○既告知楊雅善、甲○○同意以呂謂坤、楊仕賢為人頭司機，薪資由其領取，楊雅善嗣將上述謀議告知丙○○，丙○○未為反對之表示，丙○○又均將上述謀議內容請示甲○○，而獲同意，可見甲○○、丙○○對於聘用呂謂坤、楊仕賢為口湖鄉公所人頭司機，讓乙○○領取司機薪資乙節，應屬信實。甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○等人既為規避公務人員任用法第26條規定，利用人頭呂謂坤、楊仕賢受僱於口湖鄉公所擔任臨時人員（司機），實質上則由乙○○擔任司機工作，並受領該人頭薪資，則呂謂坤、楊仕賢不論任職或請領薪資等事項，均屬不實。甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○等人既知上情，則其等對於為聘任呂謂坤、楊仕賢與發放該二人薪資之行政簽核流程中，聘任該二人簽呈記載「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤(楊仕賢)為本所臨時人員....」、該二人請領薪資簽呈及工資印領清冊如附表一所載「請准予支付雇員呂謂坤(楊仕賢)(一至五)月薪資新台幣30000元整」、附表一所示支出傳票所載「行政支出104年(1-5)月份呂謂坤(楊仕賢)薪資30000元整」等事項均屬不實，而有使公務員登載不實之情，亦應有所認知，其等卻仍依謀議方式而為，聘任呂謂坤、楊仕賢為臨時人員擔任鄉長司機，實際由乙○○擔任司機工作，並領取薪資，其等確有使公務員登載不實犯行，且彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。

㈡甲○○、丙○○、楊雅善及乙○○前述利用呂謂坤為人頭司機，讓乙○○領取104 年1-3 月司機薪資，及利用楊仕賢為人頭司機，讓乙○○領取104 年4 月薪資部分，應構成違背法令圖利犯行

1.按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管或監督事務圖利罪，係以職務上對於該事務有主管或監督之權責者，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者，為其構成要件。所謂違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，當然亦包括違反課行為人以刑事責任之刑罰法律在內(最高法院108 年度台上字第978 號判決意旨參照）。又此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍（最高法院106年度台上字第3號判決意旨參照）。

2.甲○○為口湖鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務，丙○○則擔任口湖鄉公所主任秘書之職務，承鄉長之命，處理有關鄉政之事務，楊雅善則為口湖鄉公所秘書，受主任秘書之指揮、監督，掌理動員、協調、核稿、公共關係等事務。甲○○為口湖鄉公所之機關長官，該鄉公所約僱人員及臨時人員之聘任、出差勤考核、薪資發放等，應均為其主管之事務。丙○○承鄉長之命，處理上述臨時人員與約聘人員有關聘任與薪資發放業務，亦屬其主管之業務。

3.甲○○依公務人員任用法第26條之規定，不得任用其女乙○○為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員，故乙○○依法不得擔任口湖鄉公所受領約僱人員或臨時人員，並受領薪資。甲○○、丙○○及楊雅善對以上述聘任人頭司機呂謂坤、楊仕賢方式，規避公務人員任用法第26條規定，讓乙○○實質擔任口湖鄉公所司機，並實際領得104 年1-4 月薪資，既均知情，則其等對於為聘任呂謂坤、楊仕賢與發放該二人薪資之行政簽核流程中，聘任該二人簽呈記載「因業務需要，奉鈞長指示僱用呂謂坤( 楊仕賢) 為本所臨時人員....」、該二人請領薪資簽呈及工資印領清冊如附表一所載「請准予支付雇員呂謂坤( 楊仕賢)(一至五) 月薪資新台幣30000 元整」、附表一所示支出傳票所載「行政支出104年(1-5)月份呂謂坤(楊仕賢)薪資30000元整」等事項均屬不實，而有使公務員登載不實之違反刑法第214條「使公務員登載不實罪」規定之違背法令情事，顯均有認知，故其等應明知以人頭司機方式讓乙○○領取薪資應存有「使公務員登載不實」之違背法令情事。

4.甲○○依公務人員任用法第26條規定，不得聘任其女乙○○擔任口湖鄉公所司機，則乙○○依法自不得擔任口湖鄉公所司機職務，亦不得領取該鄉公所司機薪資。又圖利罪所謂之「利益」，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之。本件乙○○受領104 年1 月至4 月之口湖鄉公所司機薪資合計115792元，其受領上述有形之現實財物，已足使其財產實際增加，自屬受有利益，且其受領薪資違反公務人員任用法第26條之規定，該些利益自屬不法利益無疑。至於口湖鄉公所薪資雖為每月3 萬元，然扣除相關稅捐、費用後，乙○○實際所得為每月28948元，依前述有關不法利益計算之說明，自應乙○○所受之不法利益，應以扣除相關稅捐、費用後實際所得之28948 元計算。

5.綜上所述，甲○○、丙○○、楊雅善、乙○○等人，明知以呂謂坤、楊仕賢為人頭，則與該二人有關之聘任、請領薪資記載均屬不實事項，而該些不實事項，在聘任該二人及發放薪資予該二人時，如犯罪事實與附表一所示不知情之口湖鄉公所公務員會將該些不實事項記載於簽呈、工資印領清冊及支出傳票上，有違反刑罰法律即刑法第214 條使公務員登載不實之違法，詎甲○○、丙○○對於其等主管之任用約聘人員與臨時人員職務，明知有上述違法情形，竟仍予以批核，而使乙○○受有上述不利益，應該當貪污治罪條例第6 條第1項第4款之對於主管事務直接圖利其他私人不法利益罪。

㈢按刑法上之幫助犯，係僅指對於正犯之犯罪行為予以助力而未參預實施者而言，如就構成犯罪事實之一部已參預實施，即屬共同正犯（最高法院19年上字第1984號判決意旨參照）。查本件楊雅善、乙○○謀議以呂謂坤、楊仕賢為人頭司機，而薪資則由被告乙○○領取後，乙○○詢問甲○○獲得應允後，將此告知楊雅善，並要楊雅善詢問丙○○意見，丙○○於經楊雅善告知後，事前先向甲○○求證，於獲得甲○○同意，楊雅善始準備犯罪事實所列呂謂坤、楊仕賢之相關基本資料，再分別指示不知情之鄉公所行政室課員陳靖依、吳淵源撰寫聘任該二人之簽呈，最後由丙○○以甲○○名義，於僱用呂謂坤、楊仕賢二人之簽呈上批示同意乙節，均已如前述，足見甲○○、丙○○、乙○○、楊雅善等人之間，對於前述使公務員登載不實及對主管事務圖利犯行，彼此間有犯意聯絡，且已分擔部分之構成要件行為，揆諸前開說明，其行為自應論以共同正犯。

㈣被告丙○○、甲○○辯解不可採之理由

1.丙○○雖辯稱：其於批准聘用呂謂坤、楊仕賢之簽呈時，只知「他們要來當司機，有錢要給格蘭」之事實，並不知呂謂坤及楊仕賢不會實際擔任駕駛之工作云云。惟其對於核准僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機之簽呈前，楊雅善確曾告知伊「乙○○要以呂謂坤、楊仕賢二人之名義當鄉長司機，而薪資則由乙○○領取」等語及伊事先確有向甲○○報告要僱用呂謂坤、楊仕賢二人為鄉長司機，甲○○亦均表示同意，另伊確有向甲○○報告「楊雅善有來跟我說，格蘭要我來跟鄉長報告，楊雅善她先生想進來當司機，有錢要給格蘭」等語，甲○○亦表示同意等事實，均已坦承不諱，且依楊雅善之證述，其有告知丙○○，呂謂坤、楊仕賢不會進公所工作等語（偵3606卷226-227 頁），況依楊雅善、乙○○之前證述，在李惠民擔任司機時，乙○○與李惠民輪流載甲○○，薪資平分，若此次楊雅善所尋得之人頭司機呂謂坤、楊仕賢確實會至口湖鄉公所上班擔任司機職務，則一切與李惠民擔任司機時相同，楊雅善有何必要要求乙○○徵得其父親同意？丙○○又有何必要親自前往請示甲○○，且在甲○○表示同意時，尚表示不同意見？可見楊雅善尋得之人頭司機呂謂坤、楊仕賢應不會至口湖鄉公所上班，模式不同於李惠民擔任司機之狀況，其等方有為上述行為之必要。因此，丙○○辯稱：其批准聘用呂謂坤、楊仕賢聘任簽呈時，不知該二人實際不會到公所上班，更不知楊雅善與乙○○二人係以人頭司機之方式讓乙○○領取薪資，其至104 年6 月5 日經楊雅善告知，始知悉事情始末云云，應屬卸責之詞，不足採信。

2.甲○○雖以前詞辯稱：其對於呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，薪水由其女兒乙○○領取乙節並不知情。惟查：

⑴甲○○為雲林縣口湖鄉長，本即為該鄉公所之機關首長，該鄉公所任用臨時人員或約僱人員本即為機關首長即鄉長之權限，此除經丙○○供述在卷外，並據證人即時任該鄉公所職員之林嘉億、蔡坤蒼及劉俊男等人供述明確（偵字3606號卷101 、107 、166 頁、肅他卷155 頁），此不因該機關首長批示公文之方式、是否採納下屬建議而有不同。甲○○以其不常至公所批閱公文、公文均由丙○○批示及之前司機李惠民亦係丙○○介紹為由，辯稱：任用臨時人員或約僱人員非鄉長專屬權限云云，應不可採。

⑵甲○○又以乙○○已證述：因怕被罵，實際未告知甲○○要聘用人頭司機領薪，且乙○○已成年，無法控管其行為，丙○○前曾介紹李惠民擔任鄉長司機，且聘任呂謂坤、楊仕賢之公文係丙○○核章，丙○○確有可能未經請示，即批示聘用呂謂坤、楊仕賢為由，辯稱其事先並不知情云云。惟查：

①乙○○告知楊雅善，甲○○同意以呂謂坤、楊仕賢為人頭司機，薪資由其領取，楊雅善將上述謀議告知丙○○，丙○○未為反對之表示，丙○○並向甲○○請示，獲其同意，有乙○○、楊雅善及丙○○之證述可憑，乙○○所為未曾告知甲○○乙節，是否可採，已有疑問。且乙○○亦稱：第一任（即丙○○之前任）主任秘書曾告知其不能在口湖鄉公所任職等語，乙○○顯然知悉其不得任職口湖鄉公所司機及領取鄉公所薪資。雖其為甲○○之女，其間分際或不如長官部屬嚴謹，然甲○○既為口湖鄉鄉長，乙○○亦知其以人頭領取該鄉司機薪資係違法之舉，此不僅隨時可能為甲○○查知，且事涉甲○○政治生命，復可能讓自己與甲○○陷入刑事追訴或處罰當中，此等嚴重之事，乙○○未徵得其父親甲○○同意，即擅自告知楊雅善已得甲○○同意，實不合常情。故甲○○以乙○○所為上開證述及現今父母對成年子女已無法管控為由，辯稱：其未同意乙○○以人頭司機領薪云云，並不可採。

②人事任免權為機關首長權限，非其他下屬可僭越決定，尤其機關首長司機朝夕與首長相處，且其駕駛行為涉及首長安全，任何機關對於首長司機之人選，均會加以挑選、審核。因此，即便民選首長將公文核閱與決行全數委由下屬處理，下屬對於重要決策事項或者人事任免此等專屬機關首長權限之事項，應無不向首長報告之可能，縱下屬就人事任免有建議人選，但最終仍是向機關首長報告後，由機關首長做最後決定，此方為一般行政機關運作之常態。丙○○及楊雅善等人若未獲甲○○之同意，衡情，楊雅善應不敢擅自告知陳靖依、吳淵源「僱用呂謂坤、楊仕賢二人擔任鄉長司機係鄉長即被告甲○○交辦的」等語；丙○○應亦不敢犯行政機關大忌，未請示甲○○，即擅自僭越甲○○之人事任免權限，以甲○○名義，批准僱用呂謂坤、楊仕賢二人之簽呈。況且，李惠民離職前，原本由李惠民與乙○○輪流搭載甲○○，口湖鄉公所自104年1月1日起至104年6月30日止之期間，除聘用呂謂坤、楊仕賢為司機外，並未再聘用其他人員擔任司機，有口湖鄉公所106年2月6日函及檢送之「蔡前鄉長聘任司機名單」在卷可查(上訴830卷173-175頁)，可見甲○○在長達約五個月期間(104年6月案發後，乙○○即未再擔任甲○○司機)，均由其女兒乙○○擔任司機，甲○○於如此長之時間，全由自己女兒擔任司機，竟全然未詢問丙○○等鄉公所人員及乙○○何以未聘任司機，或者要求聘任司機，實與常情不符，可見甲○○事前應已同意僱用呂謂坤、楊仕賢擔任鄉長之人頭司機，薪資由實際擔任司機之乙○○領取。因此，甲○○以楊雅善可能為討好其與乙○○，及丙○○曾介紹聘任李惠民擔任司機，人事任免權非專屬於甲○○為由，辯稱：其等均可能未經甲○○同意聘任呂謂坤、楊仕賢擔任人頭司機，甲○○並不知情云云，應不可採。

③甲○○又以其請託李豐善對楊雅善轉述「不能說錢給格蘭，要跟楊雅善講好」及在口湖鄉公所內當楊雅善、丙○○之面，詢問丙○○有無告知楊雅善等情，僅係為人之父希望女兒能平安無事與護女心切云云。然查，證人李豐善雖否認其受甲○○指使前往鄉公所告知楊雅善不要提及錢是乙○○領走，但依上述丙○○、李豐善之證述，其等在調查站前往鄉公所調卷後，丙○○至甲○○住處向甲○○報告，並分析調卷可能是針對乙○○領取司機薪資一事，甲○○稱：不能說錢給乙○○，這樣會牽連到我之後，李豐善、丙○○始一同至鄉公所，由李豐善告知楊雅善不要提及錢是乙○○領走等情觀之，甲○○要楊雅善不要提及司機薪資是乙○○領走，其目的是怕牽連到自己，可見甲○○目的係在要求楊雅善如何與之勾串，以避免自己受牽連，並非其所述之護女心切，其前開辯解與事實不符，甲○○據此辯稱：其對本件乙○○以人頭司機方式領取薪資乙節，事先並不知情云云，應不可採。

3.丙○○雖又辯稱：違反公務人員任用法第26條規定時，依法第30條規定，僅銓敘機關應通知該機關改正，並無罰則，違反該條規定，難認有刑事違法性，應不該當貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪構成要件之「法令」之構成要件云云。查本件因以人頭方式規避公務人員任用法第26條規定，形式上口湖鄉公所聘任呂謂坤、楊仕賢並未違公職人員任用法第26條規定，惟甲○○、丙○○及楊雅善、乙○○等人對於為聘任呂謂坤、楊仕賢與發放該二人薪資之行政簽核流程中，聘任該二人簽呈、工資印領清冊及支出傳票上有關聘任該二人、薪資請領等記載均屬不實，應有認知，故其等應明知上述情形，有使公務員登載不實之違反刑法第214條「使公務員登載不實罪」規定之違反刑罰法令情事，此與上述圖利罪之「明知違背法令」之要件相符。

4.甲○○、丙○○及乙○○三人又以乙○○實際擔任甲○○之司機，確有從事勞務，薪資所得亦未超過一般司機，應為其勞務對價，扣除其付出之勞力成本，並未獲有利益，自與圖利罪之要件不符。惟查，本件係甲○○等人以聘任呂謂坤、楊仕賢為人頭司機之方式，規避公務人員任用法第26條規定以讓乙○○擔任司機領取薪資，此舉已讓乙○○財產有形增加，且違反公務人員任用法，應屬不法利益，已如前述。雖乙○○實際擔任司機，然公務人員任用法第26條規定，本不得擔任口湖鄉公所司機領取薪資，「擔任司機，領取薪資」本身即屬不法，不生因乙○○實際從事司機勞務而應予扣除之問題。乙○○以上述方式違法領取司機報酬，使財產有形增加，應受有「不法利益」無疑。甲○○、丙○○及乙○○等人前開辯解應不可採。

㈤綜上所述，本件事證明確，甲○○、丙○○及乙○○等人之犯行，均堪認定。

貳、論罪科刑

一、論罪

㈠甲○○自103年12月25日起至105年6月30日止之期間，連任雲林縣口湖鄉第17屆鄉長，負責綜理該鄉之鄉政，並指揮、監督所屬員工及機關等事務；丙○○則自101年12月18日起至105年10月8日止之期間，擔任雲林縣口湖鄉公所主任秘書之職務，承甲○○之命，處理有關鄉政之事務，二人均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，乙○○則不具公務員身分。故核被告甲○○、丙○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務圖利罪、刑法第214條之使公務員登載不實文書罪及刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實準文書罪；被告乙○○所為，則係犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款之非公務員與公務員共犯對於主管事務圖利罪、刑法第214條之使公務員登載不實文書罪及刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實準文書罪。

㈡公訴人雖認被告甲○○、丙○○及乙○○等人(下稱被告等三人)係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪。又詐欺取財罪為侵害財產權之犯罪，自應以被詐欺之一方受有財產上損害為必要；若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。查被告等三人與楊雅善為規避公務人員任用法第26條，甲○○不得任用其女兒乙○○為口湖鄉公所之約僱人員或臨時人員之規定，因而以僱用人頭司機之方式，由乙○○實際擔任鄉長司機之工作，並由乙○○領取上開人頭司機之薪資，其薪資亦與鄉公所聘任司機之酬勞相同等情，業經本院認定如前。故對口湖鄉公所而言，其所獲得之乙○○擔任司機提供勞務之對價與其支付薪資之財物應相當，並無財產上之損害可言，應不該當詐欺取財罪之要件。公訴人雖以乙○○當時之3歲女兒雖已上幼兒園，但仍需乙○○照顧，乙○○不可能每天到鄉公所上班，因此，乙○○提供之勞務與鄉公所支付之對價，並不相當，故認此部分仍應構成利用職務機會詐取財物罪，惟乙○○實際擔任鄉長司機，載送甲○○出席各式場合，業經本院依甲○○供述及證人王紫陽、呂老乾、李錦秀、曾春桃、曾瑪俐、林彥銘之證述，認定屬實，乙○○確實擔任甲○○司機無疑，檢察官僅以乙○○尚有幼女待照顧，即認乙○○支出之勞務對價與口湖鄉公所付出之薪資間有不相當之處，並未提出確切之證明，尚難採信。是以，被告等三人應不成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務機會詐取財物罪，而應成立違背職務圖利罪，惟二者之社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條審理之。

㈢按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應依接續犯論以包括一罪，以限縮數罪併罰之範圍，避免刑罰之過度評價。而所謂「數行為在密切接近之時、地」之認定，需依所犯之罪質，受侵害之法益，行為之態樣及一般社會健全之觀念，予以盱衡斷定，並無必須在同一時間、同一地點所為為限。是行為人主觀上苟基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度台上字第6596號判決意旨參照）。查被告等三人於密切接近之數個月內，雖實行多次之對於主管事務圖利及使公務員登載不實行為，惟其等自始均係基於讓乙○○獲得司機薪資之同一犯意及目的而為，且所侵害之法益同一，各次所犯之罪質及行為之態樣亦屬相同，另各次行為於時間及空間上亦均具有連貫性，且獨立性薄弱，堪認其等各次所犯對於主管事務圖利及使公務員登載不實行為，均以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依前開說明，自應就其等所為分別依接續犯論以對主管事務圖利及使公務員登載不實文書之包括一罪。

㈣又被告等三人就其等所犯如事實欄一㈠所載之犯行與楊雅善、呂謂坤等人之間，就其等所犯如犯罪事實一㈡之犯行與楊雅善間，均互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴意旨雖認丙○○所為係幫助犯，惟依前所述，丙○○就上述犯行，業已參與構成要件實施，應為共同正犯，公訴意旨容有未洽。惟共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分而已，自無庸變更檢察官之起訴法條（最高法院102年度台上字第1998號判決意旨參照），併予敘明。

㈤被告等三人所犯之對於主管事務圖利罪及使公務員登載不實文書罪等二罪，係一行為觸犯二罪名，均應依想像競合犯之例，從一重之對於主管事務圖利罪處斷。另乙○○雖非公務員，惟其與公務員即甲○○、丙○○、楊雅善共同犯對於主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第3條之規定，仍應依貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定處斷。

㈥丙○○所犯刑法第214條之使公務員登載不實文書之犯行及被告等三人所犯刑法第220條第2項、第214條之使公務員登載不實準文書即臨時人員名冊電磁紀錄之犯行，公訴意旨漏未起訴，固有未洽，惟此部分犯行與前開起訴論罪科刑犯行，依前所述，有裁判上一罪關係，本院自應併予審理，亦併予敘明。

二、刑之加重減輕

㈠按「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，刑法第31條第1 項定有明文，其中前段部分，因特別法即貪污治罪條例第3 條已有「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷」之規定，固應優先適用該特別法之規定，然貪污治罪條例第19條亦規定「本條例未規定者，適用其他法律之規定」，則於適用貪污治罪條例第3 條而論處罪刑之情形，仍有刑法第31條第1 項但書之適用（最高法103 年度台上字第2186號判決意旨參照）。本件乙○○雖非公務員，惟其與公務員即甲○○、丙○○、楊雅善等人所犯對於主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第3條規定，仍應成立該罪，惟就其所犯之對於主管事務圖利罪，應依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。

㈡貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第 4 條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」經查：

1.本案乙○○於偵查中均為自白（肅他卷198-200頁、聲羈卷24-27頁、偵3606卷239-245頁）。此外，乙○○於105年3月30日向口湖鄉公所自動繳交全部所得財物115792元，此有附表三編號33所示口湖鄉公所函暨繳款書收據可查（原審卷一387-388頁）。爰就其所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定減輕其刑，並遞減之。

2.丙○○所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪，依前所述，亦已於偵查中自白，且檢察官並因其自白而查獲共犯甲○○，爰就其所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，依貪污治罪條例第8條第2項後段之規定減輕其刑。至於丙○○以其亦符合證人保護法第14條第1項之情事，應依該規定遞減其刑，惟按貪污治罪條例第8條第2項後段規定，相對於證人保護法第14條第1項規定，係屬特別法，應擇一適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定（最高法院107年度台上字第1568號判決意旨參照）。因此，丙○○雖依原審勘驗筆錄及偵訊筆錄所載，檢察官確已事先同意丙○○適用證人保護法第14條第1項之規定後，丙○○即供出共同被告甲○○之犯罪事證，因而使檢察官獲得補強證據而得以追訴共同被告甲○○之犯行，且檢察官亦已將同意丙○○適用證人保護法第14條第1項之規定等事項，記明筆錄在卷（原審卷二312-315頁所附勘驗筆錄、偵3606卷143頁-149頁及270頁筆錄），然依前述說明，僅得擇一適用貪污治罪條例第8條第2項後段規定，減輕其刑，丙○○此部分辯解應不可採。

㈢是否有刑法第59條酌減其刑之適用

1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

2.查被告等三人所犯對於主管事務圖利罪之法定最低度刑為有期徒刑5年，其中乙○○經依刑法第31條第1項但書及貪污治罪條例第8條第2項前段之規定遞減其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑1年3月；丙○○經依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕其刑後，其法定最低刑度為有期徒刑1年8月。衡諸該二人共同以聘任人頭司機之方式，讓乙○○得以規避公務人員任用法第26條規定，獲取受領薪資之不正利益之犯罪情狀，該二人均無科以上述法定最低刑度仍嫌過重之情事，乙○○、丙○○均應無刑法第59條酌減其刑之適用，丙○○請求再依刑法第59條規定，酌減其刑，應不可採。

3.至於甲○○以學者批評貪污治罪條例規定刑度過重，立法因而主張應適用刑法第59條規定酌減其刑。貪污治罪條例之法定刑固屬嚴厲，惟衡諸甲○○當時身為口湖鄉長，明知不得任用女兒乙○○擔任司機領取薪資，竟與丙○○、楊雅善等人共同以聘任人頭司機方式，讓乙○○得以規避公務人員任用法第26條規定，獲取受領薪資之不正利益，其無視法律規範，以公器圖私人不法利益，衡諸其犯罪情節與所犯之違背職務圖利罪，法定最輕本刑為5 年以上有期徒刑，實無情輕法重之情事，故本院認不能依刑法第59條規定，酌減其刑，甲○○此部分辯解應不可採。

參、不另為無罪判決諭知

一、公訴人雖認被告等三人就聘任呂謂坤、楊仕賢、該二人請領薪資之簽呈、請領薪資之支出傳票等公文書之陳核，另犯行使使公務員登載不實文書罪。惟其等所犯之使公務員登載不實文書罪，其後將該不實文書上陳各課室相關承辦人員審核之行為僅屬機關內部職務上之公文書層轉流程，難謂其等已對該不實之公文書內容有所主張，應不另論以行使罪（最高法院97年度台上字第3493號判決意旨參照），公訴意旨認此部分另成立行使上述不實文書罪，容有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑之犯行即使公務員登載不實犯行，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

二、公訴意旨雖認被告甲○○、乙○○二人另有參與楊雅善所犯行使偽造私文書（即楊雅善未經楊仕賢同意，偽造犯罪事實欄所載偽造楊仕賢名義出具之雲林縣口湖鄉臨時人員契約書、約定書、切結書及雲林縣口湖鄉公所104 年4 月、5 月簽到退紀錄，並持以行使之行為) 。然查，甲○○、乙○○均否認此部分犯行，乙○○並辯稱：「（要用楊仕賢當人頭的部分，妳曉不曉得楊仕賢有沒有同意？）這個我不知道。」「根據妳的推測，楊仕賢同不同意？）應該是同意。」（原審卷二98頁）。衡諸常情，楊雅善既然要將人頭換成她哥哥楊仕賢，一般會認為楊雅善會取得楊仕賢之同意，則楊雅善擅自挪用楊仕賢之證件、印章，偽造「楊仕賢」署押、盜蓋其印章，而偽造私文書以行使，應非甲○○、乙○○容易得知之情節。而檢察官對於甲○○、乙○○二人，亦未提出證據證明該二人確有此部分犯行，此部分犯行，尚屬不能證明，惟因公訴意旨認甲○○、乙○○此部分犯行與前開起訴論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，併予敘明。

三、公訴意旨又認乙○○未領取人頭司機楊仕賢104年5月份薪資部分，此部分被告甲○○、乙○○三人應構成貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務機會詐取財物未遂罪。惟查，本件因乙○○實際擔任鄉長司機，對口湖鄉公所而言，乙○○擔任司機提供勞務之對價與鄉公所支付薪資之財物應相當，並無財產上之損害可言，應不該當詐欺取財罪之要件，與職務機會詐取財物罪構成要件不相當，如乙○○領得薪資，甲○○、乙○○應成立對於主管事務圖利罪，業經論述如前。因此，就乙○○未領取人頭司機楊仕賢104年5月薪資部分，其等自不成立利用職務機會詐取財物未遂罪。另貪污治罪條例第6條第1項第4款明定，對於主管或監督之事務直接圖利者，須「圖自己或其他私人不法利益」且「因而獲得利益」始為相當，已將圖利罪限縮在圖私人不法利益，且為實害犯，以獲得利益為必要，故不罰未遂。乙○○既未領取人頭司機楊仕賢104年5月份薪資，即未取得不法利益，對乙○○、甲○○亦難以對於主管事務圖利罪相繩，公訴意旨認此部分另成立利用職務機會詐取財物未遂罪，容有未洽，惟此部分犯行與起訴論罪科刑之犯行即使公務員登載不實犯行，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附予敘明。

丙、撤銷改判及量刑

一、撤銷改判原因原審以甲○○、丙○○、乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，均係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使被詐欺人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，其本質上仍屬刑法之詐欺取財罪，故亦應以被詐欺之一方受有財產上損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。查乙○○確實擔任口湖鄉長甲○○之司機，其支出勞務受領與其他司機相同薪資，對口湖鄉公所而言，並無損害，甲○○、丙○○與乙○○等人應不成立貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務之機會詐取財物罪，惟甲○○、丙○○等人明知人頭司機呂謂坤、楊仕賢並未實際上班，上述相關聘任資料、薪資請領簽呈、工資印領清單、支出傳票等簽核資料有使公務員登載不實之違反刑罰法令之處，竟仍以此方式規避公務人員任用法第26條規定，讓不應任職口湖鄉公所司機並取得薪資之乙○○，因而取得104年1-4月司機薪資之不法利益，應成立貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，同年5月請領薪資部分，因乙○○未領取，因而未取得不法利益，僅成立使公務員登載不實罪。原審認其等就乙○○領得104年1-4月薪資部分成立該條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物既遂罪，就乙○○未取得104年5月薪資部分，成立該條例第5條第1項第2款、第2項之利用職務上機會詐取財物未遂罪，適用法則應有違誤。⑵乙○○不具公務員身分而與公務員共犯對於主管事務圖利犯行，依前所述，亦有刑法第31第1項但書減輕其刑之適用，原審未予適用，容有未洽。⑶丙○○所犯對於主管事務圖利罪，依前所述，依貪污治罪條例第8條第2項後段規定減輕其刑後，已無再依刑法第59條，酌減其刑之餘地，原審疏未詳查因而適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未洽。

⑸按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物；或在偵查中自白，自動繳交全部所得財物者，依同條例第8條第1項前段或第2項前段規定減輕其刑（前者並可免除其刑），但此與依刑法第38條之1關於沒收、追徵犯罪所得之規定，係屬二事。亦即，縱然被告自動繳交全部所得財物，仍應諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行，免去滋生犯罪所得如何執行沒收、追徵之無謂爭議(最高法院107年度台上字第4596號判決意旨參照)。因此，本件乙○○雖已主動繳回所取得之不法利益115792元予口湖鄉公所，依前述說明，仍應依刑法第38條之1諭知沒收、追徵，原審未及適用修正後之刑法關於沒收規定(104年12月30日及105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日施行)諭知沒收，亦有未洽。

二、上訴說明

㈠檢察官上訴以甲○○犯後不僅否認犯行，且曾在偵查初期企圖勾串相關人證，態度不佳，且其為民選鄉長，營私舞弊，本件犯罪所得復達115792元，原審僅量處有期徒刑7年，顯然過輕；丙○○在偵查之初否認犯行，並某種程度配合甲○○串證，嗣後始坦承犯行，且於原審審理時，對可能讓自己成立犯罪之事實細節，避而不談，顯意圖想使自己免於刑事追訴，況丙○○係依法通過國家考試任用之公務員，受公務人員保障法之保障，然其竟屈從長官甲○○之違法命令，難認有刑法第59條而可酌減其刑之情事為由，指摘原審就甲○○、丙○○部分，用法、量刑均有不當。惟查甲○○係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利他人罪，並非檢察官所指同條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐取財物罪，二者法定刑不同，檢察官上訴指摘原審對甲○○量處利用職務詐取財物罪之最低法定刑7 年過輕，此部分上訴理由，應不可採。又丙○○因依貪污治罪條例第8 條第2項減輕其刑後，依其犯罪情狀，本院亦認無再適用刑法第59條規定減輕其刑之必要，此部分上訴理由，應屬可採。

㈡就甲○○、丙○○對於楊雅善、乙○○以呂謂坤、楊仕賢為人頭司機，以讓乙○○得以領取口湖鄉公所司機薪資，何以應事先知情，而因乙○○實際有擔任甲○○司機，口湖鄉公所無財產上損害，應不成立為利用職務機會詐取財物罪，惟其等對於主管之聘任鄉長司機事務，何以明知有使公務員登載不實之刑事違法，仍讓依法不得擔任該職之乙○○，取得依法不應取得之104年1-4月司機薪資之不法利益，業經本院敘明如前，甲○○、乙○○及丙○○上訴均以前開辯解否認犯行，並據以指摘原判決不當，其中其等應不成立利用職務機會詐取財物罪部分，上訴應有理由。至於其等以乙○○實際擔任司機，口湖鄉公所未受有損害為由，認乙○○並未取得不法利益，應不構成對於主管事務圖利罪部分，此顯無視乙○○因取得上述依法不應領取之司機薪資，業已使其財產增加，已屬不法利益，此部分上訴理由應不可採。

㈢乙○○以其不諳法律而誤蹈本案重責，且並無不勞而獲之意，其與甲○○雖為父女，但其陳述並無偏袒、不實，其犯罪情狀應可憫恕。惟按犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。衡諸乙○○身為民選口湖鄉長親屬，不思潔身自愛，反利用人頭，規避法律禁止其任職之規定，因而取得不法利益之犯罪情狀，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，對於主管事務圖利罪，其法定最低刑度為有期徒刑5年，經上述事由遞減其刑後，其法定最輕刑度為1年3月以上，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告上訴主張應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法自有未合。原審未予適用刑法第59條規定，自無不合。此部分上訴無理由。

㈣綜上，檢察官及被告上訴指摘原判決不當之處，部分有理由，部分無理由，均如上述；另原判決復有其餘不當之處，自應由本院撤銷改判。

三、量刑審酌本件犯罪雖起因於乙○○，但甲○○始為本件犯罪之最終決定者，甲○○身為民選首長，不知廉潔自持，為讓不得任職於口湖鄉公所之女兒乙○○領得薪資，竟以聘任人頭司機之方式，讓乙○○取得薪資之不法利益，實有辱選民付託及官箴；丙○○身為該鄉公所之主任秘書，亦知甲○○、乙○○前述行為可議，卻未善盡幕僚之責，反曲從甲○○、乙○○之意，聘任人頭司機，所為亦有相當惡性；甲○○始終否認犯行，乙○○、丙○○均坦承客觀犯行，乙○○對是否受有不正利益，丙○○對是否事先知悉乙○○領取薪資有所辯解之犯後態度，及乙○○已歸還所領得之薪資115792元，甲○○、丙○○並未分得利益，乙○○有實際從事鄉長司機工作之犯罪情狀與所生之危害，及甲○○國小畢業，從事養殖漁業，年收入數百萬，離婚，育有9名子女，均已成年；乙○○高中畢業，無業，單親，育有二子，一已成年，一為8歲，家庭經濟主要由父親甲○○負擔，狀況尚可；丙○○研究所畢業，前任職公務員23年，因本案遭撤職，無業，已婚，育有2子，均未成年，家庭經濟狀況不佳等智識程度與家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，以資儆懲。

四、緩刑

㈠丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其雖對犯行有所辯解，惟對犯罪之客觀事實，於偵查、審理中均有供承明確，尚見悔意，經此羈押、迭次偵審及刑之宣告等教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年。至丙○○雖請求本院為不附條件緩刑，惟本院審酌其身為口湖鄉公所主任秘書，卻未能堅持立場，阻止本案犯罪，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應於判決確定之日起二年內向公庫支付20萬元，以促其惕勵改過。

㈡至乙○○部分，雖其經本院量處有期徒刑2年，且前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合刑法第74條第1項第1款之緩刑要件。惟本院考量乙○○身為民選鄉長甲○○之女兒，不知恪遵法令，反與其父下轄之公務員楊雅善、丙○○等人謀劃利用人頭司機，領取司機薪資，以致發生本案，其為違法領取薪資之貪念，實為肇致本案發生之主因，衡量上述情狀，本院認乙○○所宣告之刑，並無暫不執行為適當之條件，不應給予緩刑。

五、褫奪公權按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」、「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項分別定有明文。貪污治罪條例第17條褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，法院應優先適用，惟仍依刑法第11條規定，適用刑法總則褫奪公權之期間。查被告等三人所犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務圖利罪，均經本院分別宣告如主文所示1年以上有期徒刑以上之罪，依前開說明，均依貪污治罪條例第17條規定，綜合審酌甲○○及丙○○為公務員，乙○○雖非公務員，但與甲○○、丙○○共犯上述對於主管事務圖利罪，該罪屬貪瀆犯罪，且其等均經本院量處有期徒刑以上之刑，揆之前開規定及意旨，並審酌褫奪公權規範意旨，係鑑於公權之行使，與公眾之福祉攸關，為其行使公權之人具備高尚情操，避免其危害他人權益與公共利益，乃限制犯罪人服公職之能力。而被告三人犯本件貪瀆犯罪，事涉官箴，所犯之罪與公權行使有重要關聯，且犯罪非偶然發生，持續一段時日，顯為褫奪公權規範意旨所及。另參酌被告三人於本案犯行中之犯罪情節、重要程度、原先職業身分等因素，於被告等三人所犯之罪主刑項下，各宣告如主文各項所示之褫奪公權期間。

六、沒收本件乙○○雖已繳回口湖鄉公所犯罪所得115792元，有附表編號33所示之函及繳款書各1份在卷可查。依前述說明，縱然被告自動繳交全部所得財物，仍應諭知沒收、追徵，俾於案件判決確定後，由檢察官據以指揮執行，免去滋生犯罪所得如何執行沒收、追徵之無謂爭議。因此，就乙○○取得之犯罪所得115792元，仍依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條，刑法第11條、第28條、第214條、第220條第2項、第55條、第31條第1項但書、第37條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。