臺灣高等法院 臺南分院108年度上訴字第179號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　108年度上訴字第179號

上訴人

即被告

張宗淵

選任辯護人

葉東龍律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院106年度重訴字第6號中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第4240號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張宗淵明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力子彈，竟仍基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於民國105年6月間某日（被訴105年初至同年6月間製造部分，不另無罪諭知），在址設雲林縣○○鎮○○路000號之「○○模型玩具行」，以新臺幣（下同）3萬餘元之代價購買模型槍1支，以每顆100元代價購買彈殼及彈頭各20餘顆、以500元代價購買底火1盒（約100個）；旋於同日某時，在玩具行旁某巷子內，向真實身分不詳成年男子，以1萬2000元代價，購買槍管1支；復於當日，將槍管裝上模型槍，再拆除鞭炮內之火藥及上開底火裝入子彈，製造具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個）及具有殺傷力之子彈14顆，並未經許可持有之。

二、嗣於106年6月7日凌晨3時許，張宗淵因懷疑許志成出賣朋友，竟攜帶上開改造手槍及子彈，偕不知情之前妻搭載機車，前往嘉義縣○○鄉○○村○○○○○段000地號之養鵝場，進入上址房間，持槍質問許志成為何出賣朋友，與之口角、拉扯，過程中不慎擊發所持有之上開改造手槍，射中許志成之左腳，致受有左側股骨幹開放性骨折之傷害（過失傷害部分已判決確定），張宗淵取走擊發之彈頭1顆，與其前妻張○○離開現場。嗣經許志成之配偶傅○○報警處理，為警於同日下午2時25分許，在嘉義縣中埔鄉嘉135-1線2公里處，逮捕張宗淵，在其身上扣得具殺傷力之上開改造手槍1支（含彈匣2個）、具殺傷力改造子彈13顆、對許志成擊發後之彈頭1顆。

三、案經許志成訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、原判決關於過失傷害部分，業據被告當庭撤回上訴，已告確定，有撤回狀可稽（本院卷第201頁），不在本院審理範圍。

二、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第137頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵審中均坦承不諱（警卷第1至3頁、偵卷第10、40頁、原審卷一第85至87頁、卷二第262、342、355至356、358頁、本院卷第198至199頁），核與證人張○○、許志成、傅○○歷次證述情節相符（警卷第6至7、9至10頁、偵卷第84頁反面至85頁反面、本院卷二第268至269、301至303、322頁），另有嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第12至16頁）、扣案槍枝照片4張、「○○模型玩具城」照片4張、依營業人統一編號查詢結果1紙在卷可憑（警卷第30至31頁、偵卷第50至51、53頁）；因此扣得改造手槍1支（含彈匣2個）、子彈20顆、對許志成擊發之彈頭1顆、彈殼1個。

二、上開扣案改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及扣案子彈、彈頭、彈殼等，經送鑑定結果認為：「改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈20顆：①【1顆】，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力。②1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8. 9mm金屬彈頭而成，經試射無法擊發，認不具殺傷力。③【1顆】，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力。④4顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射：【其中1顆】可擊發，認具殺傷力；其中3顆，無法擊發，認不具殺傷力。⑤1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，彈底發現有撞擊痕跡，經試射無法擊發，認不具殺傷力。⑥12顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm±0.5mm金屬彈頭而成，【其中3顆、7顆】（分二次鑑定），均可擊發，認具殺傷力；其中2顆無法擊發，認不具殺傷力」；另扣案之彈頭1顆經送鑑定，鑑定結果認：係直徑8.9mm之非制式金屬彈頭，其上剩2條左旋來復線；扣案之彈殼1顆經送鑑定，鑑定結果認係已擊發之非制式金屬彈殼等情，各有內政部警政署刑事警察局106年8月3日刑鑑字第1060059691號鑑定書、106年12月19日刑鑑字第1068014165號函在卷可查（偵卷第100至103頁背面、原審卷一第201頁）；又被告於與證人許志成拉扯過程中所擊中證人許志成腿部之子彈1顆，致受有左側股骨幹開放性骨折之傷害，有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）106年6月15日診斷證明書1份附卷可參（偵卷第64頁），亦足佐認該【子彈1顆】，具有殺傷力；從而，被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

三、論罪科刑

(一)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，包括改造，將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決意旨參照）。被告陸續將前開購得之模型槍1支、彈殼及彈頭各20餘顆、槍管，裝置於上開模型槍，及拆除鞭炮內火藥裝入子彈等加工改造方式，製造具有殺傷力之改造槍枝1支及具有殺傷力之子彈14顆。核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪；製造前開槍枝、子彈後持有之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果製造之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體（如同時製造手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）。被告同時非法製造具殺傷力之子彈14顆，為單純一罪。被告以一製造行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項等罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之同條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

四、刑之加重、減輕

(一)被告前因施用毒品案件，分別經臺灣嘉義地方法院101年度訴字第4號、101年度訴字第276號、臺灣高等法院以101年度上訴字第1363號判決，分別判處有期徒刑9月、8月、7月、1年、8月確定，上開5罪並經臺灣高等法院以101年度聲字第2715號裁定應執行有期徒刑3年2月確定；又因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院101年度訴字第431號判決判處有期徒刑1年確定，接續執行，並於105年5月27日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖合於刑法第47條第1項規定，為累犯，然溯觀被告迭因施用毒品遭判處罪刑，足見其長期陷溺毒癮，為典型病患型犯人，戕害自身，並非恃惡犯禁，依釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，認為被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項加重最低法本刑之必要。

(二)被告雖於警詢時供陳其模型槍及子彈，均係在址設雲林縣○○鎮○○路000號之「○○模型玩具行」，向廖○○購買等語（見偵卷第40、54頁背面），嗣為警至「○○模型玩具行」搜索，扣得之槍枝3支均非管制槍枝，且廖○○否認販賣扣案改造手槍及介紹不詳男子販賣槍管與被告，而未查獲上手等情，有嘉義市政府警察局106年12月15日嘉市警刑大偵二字第1061807203號函可佐（原審卷一第151頁），並未因被告之供述而查獲槍枝來源，而無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用。

(三)被告及辯護人雖以警方查獲持有上開扣案物後，於警詢時即自承扣案之槍枝、子彈為其製造，該製造部分為警方尚未知悉，不應受限最高法院見解，應認仍有自首之適用云云。惟查：

1.犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，始與刑法第62條規定自首之條件相符；又一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即生全部自首之效力；反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，仍與上開自首之要件不符（最高法院95年度台上字第3867號判決參照），此司法實務見解，以回歸刑法第62條對「未發覺之罪」要件為闡釋。至於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減免其刑之特別規定，仍須以成立自首為前提。

2.被告於本案非法製造槍、彈之查獲經過，係證人傅○○於106年6月7日13時21分報案稱證人許志成遭被告槍擊，因證人傅○○及證人許志成有指證犯罪嫌疑人為被告，員警旋於當日14時25分，對被告依法逮捕，並執行附帶搜索前，即已知悉被告持有槍枝，於附帶搜索時被告即稱槍在身上，員警並於其包包內查獲扣案之槍枝及子彈，後於製作警詢筆錄時，被告自行向警方表示扣案之槍枝及子彈為其所製造等情，有嘉義縣警察局水上分局106年6月22日嘉水警偵字第1060013158號函附之重大刑案通報單1份、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表、嘉義縣警察局水上分局106年12月5日嘉水警偵字第1060025791號函檢送之員警職務報告可稽（偵卷第65、79頁、原審卷一第75至77、131至134頁），員警對被告執行附帶搜索時，即已掌握相當證據合理懷疑被告持有槍、彈，同日查獲被告持有上開扣案槍、彈，則被告於其未經許可持有具殺傷力手槍、子彈之罪嫌經發覺後，於同日16時38分許製作警詢筆錄時，被告向警方供出扣案之槍、彈為其所製造；惟製造並持有具殺傷力槍枝、子彈，為一罪關係，該一罪之持有低度行為部分，於被告供出製造行為之前，業遭警方查獲發覺犯罪在先；縱被告嗣後主動供出其餘高度之製造行為部分，因一部犯罪已遭發覺，仍與自首要件不合；準此，刑法第62條減刑、或槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳其持有全部槍彈等規定減免其刑，均無從適用該等寬典。

(四)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條雖有明文；然必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；被告所犯改造槍枝及子彈犯行，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、同條例第12條第1項即應各處以有期徒刑五年以上、一年以上（七年以下）之法定本刑，嚴刑峻罰，前者旨在為防制不法分子製造槍、彈，危害治安；依被告陸續以購得之模型槍1支、彈殼及彈頭各20餘顆、槍管，裝置於上開模型槍，及拆除鞭炮內火藥裝入子彈等加工改造方式，製造具有殺傷力之改造槍枝、子彈，濫用合法火藥、模型槍，完成具殺傷力槍枝1支及子彈14顆，嗣又持以恃槍質問，走火傷人於前，復依其供承：「（你撿走彈頭要做什麼？）我會害怕。（怕什麼？）我怕留下證據。」（本院卷第180至181頁），匿證於後；自其恃槍逞勇、傷人後停留匿證等危害社會治安情狀，且被告於自白製造之前，持有改造槍、彈已遭查獲扣案，顯認幡然悔悟；至於被告提出子女身心障礙證明、家庭低收入戶之量刑證據（本院卷第205至211頁），固得供量刑從輕參考；然綜合觀之，客觀上殊難認有何特殊原因，足以引起一般人同情而認有顯堪憫恕之情狀，要無刑法第59條規定之適用，辯護人請求依法酌減，尚無可採。

五、不另無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告基於製造可發射子彈具殺傷力改造手槍、具殺傷力子彈之犯意，於民國105年初起至同年6月間之前（即前開論罪時間之前），在雲林縣○○鎮「○○模型玩具行」等處，為改造具殺傷力手槍及子彈，而陸續購入模型槍、彈頭、彈殼及底火、槍管、火藥，以進行改造手槍、子彈等犯行，因認被告此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪云云。

(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。公訴人認被告自105年初即有前開改造槍彈犯行，要以被告警詢自白：伊於106年6月7日射擊許志成，於槍彈來源係105年初在雲林模型玩具槍店購買等語（偵卷第40頁），為其主要論據。

(三)惟查：被告迭於原審供稱：「模型槍1枝、彈頭、空彈殼、底火、槍管都是同一日購入，是在105年初某日購入的，具體日期不記得」（原審卷一第86頁）、「（製造日期為105年何時？）是假釋期滿後，約105年6月間某日。」（原審卷二第356頁），依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告係於105年5月27日假釋期滿，被告對此有特別記憶之憑信性；況警方曾至「○○模型玩具行」搜索，扣得之槍枝3支經鑑識均非管制槍枝，且負責人廖○○否認販賣扣案改造手搶及介紹不詳男子販賣槍管與被告等情，有嘉義市政府警察局106年12月15日嘉市警刑大偵二字第1061807203號函可佐（原審卷一第151頁），關於被告自「105年初」即著手購入模型槍改造之自白，即無任何補強證據可佐，本於有利被告原則，其著手本件改造具殺傷力槍彈之行為，應以被告依憑特別記憶之105年6月間某日，較為可採；檢察官未另舉出證據證明被告自105年年初迄同年6月間，即有前開改造槍、彈犯行，自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

六、沒收被告行為後，刑法總則關於沒收規定於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項明定，適用裁判時法。

(一)扣案之具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2個），屬於違禁物，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收之。

(二)扣案具有殺傷力之子彈13顆，業已鑑驗試射用罄，失其子彈殺傷力之效用，與其他不具有殺傷力之子彈7顆、已擊發之彈頭1顆、彈殼1顆，俱非違禁物，無庸沒收。

(三)扣案之槍管刷3支、通槍條1支、銅刷3支，被告自陳係其所有平常保養槍枝使用，與本件製造具殺傷力之手槍、子彈犯行無涉（原審卷一第86頁）；被告所有之已貫通及未貫通之改造槍管各1支，經鑑定認非屬槍砲主要組成零件乙節，有內政部106年11月9日內授警字第1060873344號函1份附卷可查（原審卷一第63、86頁），均不宣告沒收。至扣案海洛因1包（含袋重0.7公克），係被告施用毒品所用，與本案無涉，無庸於本案諭知沒收之旨。

參、上訴審判斷

一、撤銷改判部分

(一)原判決認被告製造殺傷力槍枝、子彈此部分犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告上訴後，刑法第47條第1項累犯一律加重其刑之規定，司法院釋字第775號解釋於108年2月22日公布，一律加重其最低本刑部分違憲，於修正前應裁量是否加重最低本刑等旨，原審未及審酌，而一律加重其刑，尚有未洽。②被告被訴自「105年初起」至「同年6月之前」，著手改造具殺傷力槍枝及子彈等犯行，不能證明，原判決未不另無罪之諭知，亦有未妥。

(二)被告上訴意旨略以：本件扣案槍彈為友人寄放云云，已於上訴後坦認為自己製造，自無可採；另執應依刑法第59條、自首規定減輕其刑云云，均論駁如前，亦無可採；然原判決此部分既有上述有欠妥洽之處，自難維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告罔顧社會治安，非法製造槍枝，竟不思正途排解衝突，恃其自製槍彈前往與許志成口角衝突，持槍走火，肇致對方傷勢之危害治安結果；惟兼衡其自白製造具有殺傷力槍枝及子彈，雖不符自首之規定，然坦承犯行，且與被害人許志成達成和解，有調解筆錄在卷可查（原審卷一第119、122頁）；雖未給付賠償金，惟已自被告與許志成共同老闆林○○處，拿取2萬5千元供賠償補貼等情，迭經林○○電話陳述（原審卷二第7、23頁）、證人傅○○、許志成證述在卷（原審卷二第309、333至334頁），已獲部分之補償；再衡以被告之智識程度、家中尚有前妻與4名均在學之小孩之經濟、家庭狀況等一切情狀，從輕量處如主文第二項所示之刑，併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

二、上訴駁回部分被告就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分全部提起上訴，就沒收部分並未敘明違法不當之理由，經核原判決就扣案槍枝，敘明依刑法第38條第1項規定沒收，其認事用法、宣告沒收，並無違誤，此部分上訴，並無理由，予以駁回。

肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段，判決如主文。

本案經檢察官簡靜玉提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。