臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度金訴字第141號中華民國109年11月17日第一審判決（起訴案號：

臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5255號、第6550號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（暱稱「水弟弟ssis」）於民國109 年5 月間【原起訴書誤載為108 年10月間，業經公訴檢察官當庭更正如上】透過丙○○（暱稱「劉德華」，另案由臺灣臺南地方檢察署以109 年度偵字17392號偵辦中）介紹認識甲○○（暱稱「光頭」、「鐵板燒」，另案由臺灣臺南地方法院以109 年度金訴字第246 號審理中），乃基於參與犯罪組織之犯意，加入甲○○等人所屬實施詐術為手段所組成具有持續性或牟利性之有結構性詐騙組織，該組織內尚有羅國鐘（暱稱「小北百貨」，另案由臺灣南投地方法院以109 年度訴字第134 號審理中）、姓名年籍不詳暱稱「王幸會」之成年人等成員，渠等以行動電話通訊軟體「釘釘」群組聯絡，由集團成員施用詐術，致使被害人陷於錯誤而匯款至指定帳戶內，再通知俗稱「車手」、「收水」分依指示提領贓款、層層轉交上手，而以此等製造金流斷點方式，掩飾、隱匿該詐騙所得之去向及所在，乙○○則擔任「收水」，從中牟取經手贓款0.5%之報酬。乙○○參與該犯罪組織後，即與丙○○、甲○○、羅國鐘、「王幸會」、蔡馨儀及渠等所屬詐騙集團成員（無證據證明該集團成員中有未滿18歲之人）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之洗錢犯意聯絡，先由該詐騙集團成員於109 年5 月19日14時29分許去電予丁○○，假冒丁○○之女兒佯稱亟需借款云云，致丁○○陷於錯誤，而於同日15時6 分許，在新北市○○區○○路0 段00號之聯邦銀行，臨櫃匯款新臺幣（下同）25萬元至蔡馨儀（其所涉詐欺等犯行，另由臺灣嘉義地方法院以109 年度金訴字第138 號審理中）申設新光商業銀行帳號000-0000000000000 之帳戶（下稱新光銀行帳戶），該詐騙集團成員再通知蔡馨儀，於同日15時10分許至嘉義市○○路000 號之新光銀行，以臨櫃方式提領20萬元、於同日15時14分許在該行自動櫃員機提領3 萬元、2 萬元後，拿取1,000 元作為報酬，將剩餘249,000 元放置紙袋中，由「王幸會」以上開通訊軟體「釘釘」群組聯絡乙○○所持用工作機行動電話（IMEI：000000000000000 、搭配門號+00000000000），指示乙○○向蔡馨儀拿取前開款項，乙○○遂搭乘不知情之林天浩所駕駛車牌號碼0000-00號之自小客車前往嘉義市○區○○路0 段000 號，由蔡馨儀將該249,000 元交付予乙○○，乙○○取得該筆款項後，再搭乘上述車輛離去且在車上清點金額無誤，又轉乘高鐵至臺中烏日站，復搭乘計程車，於同日19時許，抵達臺中市○○區○○路○○○路○○○○○○區○○○○○○○○○市○○區○○路000 號全家便利超商上安店，經乙○○更正確認），將上開款項交予丙○○，並當場取得1,245 元之報酬。嗣因丁○○察覺有異而報案，為警於109 年6 月10日19時12分許持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之拘票依法執行拘提乙○○，並扣得上開聯繫用之工作機1 支，始循線查知上情。

二、案經南投縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。上開規定係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102 年度台上字第2653號判決意旨參照）。查告訴人丁○○於警詢時之陳述，屬上訴人即被告（下稱被告）乙○○以外之人於審判外之陳述，依前揭規定及說明，於被告違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎（然就被告所犯加重詐欺取財、洗錢等其餘罪名則不受此限制），惟仍得作為彈劾證據之用。又被告於警詢時之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1 項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。

二、按上開組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103 年度台上字第2915號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，除上開一所示外，本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告乙○○於本院準備程序及審理時同意有證據能力（見本院卷第107-110、173頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案此部分證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告於原審、本院準備及審理時均坦承不諱（見原審卷第31、75、91頁；本院卷第70、107、176、190頁），且經證人即告訴人丁○○於警詢時（見警卷第51-53頁；告訴人丁○○於警詢所為之陳述，就被告所犯參與犯罪組織罪部分，無證據能力，不得作為認定此部分犯罪事實之裁判基礎）、證人即同案共犯蔡馨儀於警詢及偵訊時（見警卷第27-30頁；偵6550卷第83-87頁）、證人即被告之友人林天浩於警詢時（見警卷第35-38頁）證述情節大致相符，並有蔡馨儀所申設之新光銀行存摺封面及內頁明細翻拍照片、監視器畫面翻拍擷圖、林天浩與被告間LINE、Telegram、臉書FB之通訊紀錄翻拍照片、南投縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、另案被告羅國鐘之工作機群組對話擷圖、刑案照片【被告之工作機內照片與擷圖】（見警卷第34、42-43、44-50、54-59、64-78、79-115頁）、被告提供上手資料之照片（見偵6550卷第63-75頁）、蔡馨儀申設之新光商業銀行存款帳戶存提交易明細查詢明細表、基本資料、告訴人丁○○之聯邦銀行匯款申請書客戶收執聯、手機簡訊及通話紀錄翻拍照片（見原審卷第55-57、59-63頁）等資料附卷足稽，足徵被告任意性自白核與事實相符。

㈡本件被告所參與之詐欺集團，符合組織犯罪防制條例第2 條第1 項所定之犯罪組織，而被告確有參與該犯罪組織：

⒈按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，同條例第2 條第1 項、第2 項分別定有明文。

⒉本件依被告所述之犯罪情節及前開「貳、一㈠」所載書證所顯示告訴人丁○○遭詐騙之經過，可知本案詐欺集團之成員係以詐騙他人金錢、獲取不法所得為目的，先由詐欺集團不詳成員以詐術騙取告訴人丁○○匯入蔡馨儀新光銀行帳戶後，透過上下聯繫、指派工作、車手（即蔡馨儀）自帳戶提領贓款，嗣再逐層轉交收水人員即被告，再由被告轉交上游等環節，顯非隨意組成之團體；又本案詐欺集團成員除被告、丙○○、甲○○、羅國鐘、「王幸會」、蔡馨儀外，尚包含實施詐欺行為之人，堪認本案詐欺集團係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成，持續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其核屬3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具牟利性、持續性之有結構性犯罪組織，合於組織犯罪防制條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，至為明確。又被告自承係為賺取如事實欄所載之報酬而同意擔任「收水」之工作，再轉交款項予丙○○，則被告對於本案詐欺集團為3 人以上，以實行詐術為手段，具牟利性及持續性之有結構性組織，顯非為立即實施犯罪而隨意組成之團體，自知之甚明，其亦確有參與該犯罪組織無疑。

㈢關於洗錢犯行部分：按洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2 條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1 項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2 條第1 或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號、108 年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任收取「車手」交付款項之「收水」工作，再將領得款項交給另一集團成員丙○○向上層轉，則被告主觀上有掩飾、隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有掩飾、隱匿詐欺犯罪所得去向、所在之行為，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪之要件相合。

㈣被告與其他詐欺集團成員確有共同犯意聯絡：

⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，故不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院107 年度台上字第4444號判決意旨參照）。

⒉依前揭各項事證，被告所屬上揭詐欺集團，乃先後邀集包含被告在內之詐欺集團成員加入，該詐欺集團所為本案詐欺犯行於分工上極為精細，分別有實施詐術之人員、領取帳戶受騙款項之車手人員、向車手收贓後轉交上游之收水人員等各分層成員，以遂行本件犯行而牟取不法所得，集團成員間固未必彼此有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正係具備一定規模犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利犯罪牟財。職是之故，被告既對參與本案詐欺犯行有所認知，堪認其對詐欺集團成員彼此間係透過分工合作、互相支援以完成詐欺取財之犯罪行為一節當亦均有所認識，則被告既係以自己共同犯罪之意思，彼此相互支援及分工合作，以達上揭犯罪之目的，自應就所參與犯罪之全部犯罪結果共同負責，而應論以共同正犯，其理應屬灼然。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。其與丙○○、甲○○、羅國鐘、「王幸會」、蔡馨儀及所屬詐騙集團其他成員間就上開加重詐欺、洗錢犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數多寡，決定其犯罪之罪數。本件被害人1 人受騙匯款而論以一罪。又被告參與詐欺犯罪集團3 人以上成員共同詐欺取財、一般洗錢罪，均屬詐欺集團成員為取得詐騙贓款，並掩飾犯罪所得，而以取得使用之人頭帳戶為之，所為具有行為局部之同一性，法律上應評價為一行為，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3 人以上共同犯詐欺取財罪處斷。起訴意旨認3 人以上共同犯詐欺取財、一般洗錢罪，與參與犯罪組織罪應予分論併罰，容有誤會。至洗錢防制法第16條第2 項雖規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，被告固坦承本案犯行，然此部分既已從一重依刑法第339 條之4第1項第2 款之罪處斷，即無從適用上開條項規定減刑，均附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段，洗錢防制法第14條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2款、第55條、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3項，刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院以101 年度易字第681 號判決處刑在案（不適用累犯規定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其正值青壯，本應循正當途徑賺取穩定之經濟收入，竟又圖非法所得而參與詐欺集團，雖非擔任直接聯繫詐騙被害人或提領贓款工作，然其依指示負責「收水」並轉交贓款仍屬詐欺集團不可或缺之分工一環，損及被害人之財產法益，迄未能賠償予被害人，行為實值非難；惟考量被告係聽從指令之角色，非居於幹部派單、核心主導、管理階層或金主地位，事後配合警方提供上手、共犯資料，暨其犯罪之動機、目的、手段、所獲利益1,245 元、個人智識程度、經濟與生活狀況，衡酌起訴意旨之求刑意見等一切情狀，量處有期徒刑1年4月。並說明：⑴本件被告固參與詐騙集團擔任收水一環，然而被告原本有1 份正當工作，因欲累積存款而兼差詐騙集團（見原審卷第31頁、第75頁），要非因懶惰成習性質之犯罪，況且被告實際參與期間僅109 年5 月間、本件被害人為1 人，又其非屬詐欺集團分工流中高端階級，乃屬風險高、獲利少之其中一環收水後層轉角色，較諸背後金主、籌組詐欺集團、負責策畫或直接對被害人等施用詐術之成員，情節相對為輕，就整個詐欺集團之組織架構，嚴重性及危險性非鉅，對於未來行為之期待性也較高，故尚無預防矯治之必要，爰不依組織犯罪防制條例第3 條第3 項之規定併予宣告強制工作。

⑵扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、搭配門號+00000000000），係另案共犯甲○○交付予被告所有，作為其與丙○○、甲○○、羅國鐘、「王幸會」等人利用通訊軟體「釘釘」群組聯絡本案犯行之工具，業據被告陳明在卷（見原審卷第75頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。⑶被告稱其事後獲得報酬1,245 元乙節（見原審卷第75頁；計算式：249,000 元×0.5%＝1,245 元），核屬被告因本件犯罪所得之財物，並未扣案或發還被害人，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就其所參與加重詐欺取財犯行中有想像競合犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢既遂罪者，依洗錢防制法第18條第1 項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100 年度台上 字第5026號判決：「毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應論知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收。」之意旨，認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本件被告就經手贓款中獲取1,245元，其餘均輾轉交付上手收執，並非被告所有，亦非在其實際掌控中，則被告就犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其加以宣告沒收所提領之全部金額。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1 項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2 第2 項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是認上開洗錢防制法第18條第1 項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2 第2 項規定之適用。則被告既僅取得1,245 元，並非鉅額，倘一律就所經手款項全數予以宣告沒收，顯有過苛之虞，故而，揆之前開說明，亦認被告關於犯一般洗錢既遂罪之標的即所經手金額，不對被告宣告沒收，附此敘明。本院審核原審認事用法俱無不合。

四、被告上訴意旨請求從輕量刑云云，然按量刑輕重，係屬實體法上賦予法院依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院105 年度台上字第1162號刑事判決參照）。本件原審判決本於被告之責任為基礎，具體斟酌並詳細說明刑法第57條科刑之依據而在法定刑度內量刑，並無偏執一端，致明顯失出失入即量刑輕重失衡之情形，自難認不當。從而，被告上訴請求從輕量刑，難謂有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳心嵐提起起訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。

以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

第5項、第7項之未遂犯罰之。　洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。