臺灣高等法院 臺南分院97年度上訴字第786號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第786號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

現於臺灣臺南看守所

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第343號中華民國97年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署96年度偵字第18431號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「姐仔」、「二齒」，前於民國90年間，因施用毒品違反毒品危害防制條例，經臺灣高雄地方法院於90年7月19日以90年易字第1239號判處有期徒刑8月確定，於91年8月24日縮短刑期執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣及持有。竟因長期施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而認識且知悉綽號「目該」之真實姓名、年籍均不詳之成年男子擁有大量第一級毒品海洛因販售之管道，竟意圖營利，與綽號「目該」之成年男子，基於共同販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話作為共同販賣毒品時聯絡之工具，連續於下列時間、地點與「目該」共同販賣第一級毒品海洛因：

(一)於95年3月下旬某日，陳千紅欲購買第一級毒品海洛因，而聯繫友人陳正昆，透過陳正昆之介紹而認識甲○○，甲○○得知陳千紅欲購買第一級毒品海洛因，即以上開門號行動電話聯繫綽號「目該」之男子，確認「目該」有海洛因後，即與陳千紅聯繫，並駕駛不詳車號之自小客車前往載陳千紅、黃心怡2人至約定在陳千紅友人林彥州位於臺南縣仁德鄉○○道附近某住處進行交易，其間綽號「目該」之男子到場後，甲○○即將陳千紅欲購買之毒品交予陳千紅嘗試，陳千紅決定欲購買後，即將現金14萬元交予甲○○清點後再轉交予綽號「目該」之男子，陳千紅因而以新臺幣（下同）14萬元購得第一級毒品海洛因5錢。

(二)復於同年4月4日陳千紅因仍欲以14萬元購買5錢之第一級毒品海洛因而與甲○○以上開行動電話取得聯繫，甲○○仍承前開與「目該」之成年男子共同販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意，以上開門號行動電話與綽號「目該」成年男子聯繫，經確認「目該」有足夠毒品海洛因後，即約陳千紅、「目該」等人，至其位於臺南縣永康市某處租屋處交易，待陳千紅、「目該」到達後，甲○○仍協助「目該」先將少許第一級毒品海洛因交予陳千紅嘗試，陳千紅確認品質後即將現金14萬元交由甲○○點算後轉交予「目該」之成年男子，陳千紅亦因之順利以14萬元購得第一級毒品海洛因5錢，並由「目該」將其中1萬元予甲○○。

二、嗣因警方獲有陳千紅、黃心怡（陳千紅、黃心怡2人之違反毒品危害防制條例案件部分，業經本院於96年12月31日以96年度上更（二）字第444號判決確定）等人施用毒品及販賣毒品之情資，依法監聽、跟監，於95年4月6日下午4時30分許，在臺南縣永康市○○街西勢國小西側門攔檢簡海寅所駕駛之車號5727—MB號自小客車，而查獲黃心怡持有第一級毒品海洛因1包，並至陳千紅、黃心怡同居租屋處進行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（分別為10.35公克及0.25公克）等物，經警方詢問扣案毒品來源時，陳千紅、黃心怡則分別稱上開毒品來源是陳千紅於95年4月4日向真實姓名不詳綽號之「姐仔」之女子所購買，並因黃心怡於看守所中見到綽號「姐仔」之女子而知姓名為甲○○，即轉告陳千紅，陳千紅於96年9月3日連續寫2封信予警方，臺南縣警察局善化分局偵查佐，即按信件內容借訊證人陳千紅、黃心怡及甲○○等人而查悉上情，另甲○○所有供販賣毒品聯絡用之門號0000000000號之行動電話及其與「目該」共同販毒所得28萬元則均未扣案。

三、案經臺南縣警察局善化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得做為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人陳千紅、黃心怡於95年4月7日因涉犯毒品危害防制條例案件為警查獲，是渠等於警詢中所陳述內容即屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而證人陳千紅、黃心怡2人分別於檢察官偵查中及本院審判中均到庭具結作證，此外復無其他法律規定其二人於警詢之供述得為證據之情形，故證人陳千紅、黃心怡2人於警詢中所述部分依法無證據能力。

二、另被告對於公訴人提出之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承其綽號為「姐仔」，於95年3月至4月間有使用門號0000000000號行動電話，經由訴外人陳正昆之介紹而認識證人陳千紅、黃心怡2人，於95年3月下旬，陳正昆叫伊開車載證人陳千紅、黃心怡2人及陳正昆另駕駛一輛車共4人一同至臺南縣仁德鄉證人陳千紅友人「林彥州」之處所向綽號「目該」之成年男子購買毒品，及於95年4月4日上午6、7時許與證人陳千紅一同在被告甲○○位於臺南縣永康市○○街143號之租屋處等情，惟矢口否認有何共同或幫助販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：95年3月下旬至陳千紅友人住處是要去買毒品安非他命，證人陳千紅則是要去買海洛因，伊並未經手證人陳千紅所欲購買毒品的錢及毒品海洛因，伊僅是跟證人等人一同去買毒品，伊並未聯絡「目該」，而是陳正昆聯絡的，4月4日當天伊僅在場而已，證人陳千紅證述部分每次都不一樣，都是亂講，證人陳千紅被警察抓認為是伊所陷害，而故意作證講對伊不利的話，是要陷害伊云云。辯護人則以：被告否認有共同或幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，而證人陳千紅所述有關透過被告購買第一級毒品海洛因之次數先後不符，且被告雖有與證人陳千紅一同至該處，但是分別向綽號「目該」男子購買毒品，被告並未經手證人陳千紅購買毒品海洛因之款項及毒品海洛因等語。

二、經查：

(一)證人陳千紅、黃心怡2人染有施用第一級毒品海洛因犯行，且該2人從事販賣第一級毒品海洛因而需求大量第一級毒品海洛因，證人陳千紅乃透過友人陳正昆之介紹而認識被告，並由被告代為聯繫其所認識擁有大量毒品海洛因之真實姓名、確實年籍均不詳綽號「目該」之成年男子，於94年3月底，由被告駕車載證人陳千紅、黃心怡2人至約定地點向綽號「目該」男子以14萬元購買5錢之毒品海洛因，續於94年4月4日證人陳千紅聯繫被告欲購買毒品海洛因，仍由被告代證人陳千紅聯繫「目該」後，待被告聯繫妥當後，並約定在被告位於臺南縣永康市龍潭地區之租屋處進行交易，證人陳千紅仍因被告聯繫而同樣以14萬元向「目該」購得5錢之毒品海洛因，其間該2次交易中，被告均負責點算證人陳千紅所交付之現金，及傳遞證人陳千紅所欲測試而施用之毒品海洛因等情，業據證人陳千紅、黃心怡分別於檢察官偵查中及原審審理中具結證述明確，其詳如下：

⑴

①證人陳千紅證稱：「（問：向甲○○購買過幾次毒品？）有向甲○○買過2次海洛因。（問：向甲○○購買毒品之時間？）第1次是95年3月下旬，在半夜，第2次是95年4月4日早上的7點前。（問：與甲○○交易毒品之地點？）第1次在友人林彥州仁德鄉住處，我與甲○○約在該處交易，第2次在甲○○永康市龍潭地區租屋處。（問：你與甲○○交易毒品時，黃心怡是否在場？）第1次有，第2次只有我去找甲○○交易。（問：你與甲○○第1次交易毒品時，總共有幾人在場）5人，我、黃心怡、甲○○及陳正昆，另還有1位是甲○○的男性友人。（問：向甲○○購買毒品之數量及價格？）2次都是5錢，2次價格都是14萬元。（問：與甲○○如何聯絡交易毒品？）以電話聯絡。（問：如何得知甲○○有在販賣毒品？）我原本要找陳正昆買毒品，是陳正昆介紹的。‧‧‧（問：是跟甲○○一起向「目該」購買毒品？）『目該』我不認識是何人，我是直接打電話給甲○○，表示要購買毒品。（問：第2次與甲○○交易毒品時，是否還有1位不詳男子在場？）是的，但我不知道那是誰，那人是在甲○○租屋處內。（問：甲○○是否曾告訴你，他毒品是向別人購買的？）甲○○曾跟我表示，他有一位朋友叫『目該』沒錯，但我不知道那是何人，我如果要購買毒品時，就找甲○○，但甲○○並未向我表示是要與我一起向他人購買毒品。」、「‧‧‧（問：對甲○○所稱交付毒品過程有無意見？）不是甲○○所講的這樣，第1次我與甲○○先在林彥州住處等，綽號『目該』到之後先在屋外等，甲○○就先拿毒品給我試，之後我就將14萬交給甲○○，甲○○與陳正昆就走到屋外，後來甲○○進入屋後就將毒品交給我，第2次我到甲○○租屋處，甲○○先拿毒品給我試，試完後我將錢直接交給甲○○，甲○○租屋處內另外有一位男子，我不知道是何人，甲○○拿到我的錢後就走出屋外，進屋後甲○○就將毒品交給我，我沒有看到甲○○將錢交給何人，我也沒看到何人交毒品給甲○○。‧‧‧（問：第1次及第2次交易毒品時，你都是直接將錢交給甲○○？）是的，我確定。‧‧‧（問：依通話內容，你顯然知悉你向甲○○購買的毒品，甲○○是聯絡他人前來交易的，是否如此？是的，甲○○曾經表示毒品是向綽號『目該』購買的。）」等語。

②於原審審理時亦證稱：伊是在95年3月間認識被告的，當時聯絡陳正昆買毒品，陳正昆沒有，才經由陳正昆之介紹而認識被告，伊向被告購買海洛因有2次，第1次伊提議到友人林彥州住處交易，當天有伊、伊女友黃心怡、被告、陳正昆等人在場，後來來一位伊不認識的男子，該男子拿毒品來，但是否該男子親手將毒品交給伊，事隔已2年已記不清楚，伊記得錢是放在桌上，但一定要數錢，在偵查中證述錢交給被告，當時印象是這樣，於偵查中所述均是實在，第2次是在95年4月3日或4日，伊去被告位於永康龍潭附近租屋處找被告購買海洛因，被告就聯絡別人，該人是何人伊不知道，也沒有看到，伊在房間內等，後來被告去外面拿1包毒品讓伊試，伊試可以，就拿14萬元給被告，被告出去後又進來，當時伊施用量大，返回施用後沒有什麼感覺，就知道不純有摻糖，海洛因成分較薄，感覺被被告騙，聯絡被告要被告補，4月5日當天被告有聯絡說要補給伊，伊與黃心怡有去被告租屋處等「目該」，後來沒有等到就離開了，隔天就被抓了，伊被抓自己知道是什麼事，警察注意伊很久，伊並沒有懷疑被告出賣伊，因警方懷疑伊另犯其他案件等語。

⑵

①證人黃心怡亦證稱：「（問：如何得知甲○○之姓名？）因為甲○○跟我同在看守所羈押時知道的。（問：陳千紅跟甲○○買毒品時，你是否有在場？）第1次交易地點在仁德交流道附近陳千紅朋友住處，我有去，剛才甲○○在場我不敢講，當時還有陳正昆、陳千紅、甲○○及另1位不認識的人在場，第2次交易毒品時，我不在場，但陳千紅有告訴我，是去永康市龍潭地區甲○○租屋處購買毒品。（問：陳千紅向甲○○第1次購買毒品之時間？）日期不確定，時間在半夜。（問：陳千紅向甲○○購買毒品之數量及價格？）2次都是半兩，價格我不知道。」等語（見偵查卷第63頁至第66頁、第132頁至第134頁訊問筆錄）。

②於原審審理時證稱：「伊與男友陳千紅向被告買海洛因情形有1次，大概是在95年2、3月份，當天很晚，由被告與陳正昆駕車到永康新市載伊與陳千紅，一同至仁德陳千紅朋友的房子，向1名不認識的男生買海洛因，多少錢伊不清楚，只知買5錢，伊與被告均是女所同學，被告有拜託伊幫其講話，之前所述實在，之前說毒品是跟被告購買，是因伊的認知是如此，因伊毒品來源是陳千紅，陳千紅是向陳正昆、被告及伊不認識的人購買，拿出毒品的那個人伊不認識，是陳千紅跟甲○○聯絡，甲○○在跟那個人聯絡，第1次透過被告購買毒品時，陳千紅錢是交給何人伊不記得，由不認識那名男子拿出毒品」等語（原審97年4月25日審判筆錄）。

⑶

①雖證人黃心怡分別於檢察官偵查時稱被告與證人陳千紅2次交易毒品過程均未在場，但經檢察官諭知隔離訊問後，才表示因被告在場不敢講實話等語，於原審審理時，證人黃心怡亦稱被告與其一同關在女所內，有託其為被告講話等語，堪認證人黃心怡就本案作證前有受到被告拜託之壓力，故其所陳述陳千紅透過被告聯繫「目該」買賣毒品過程不在場等語，顯係因受被告委託而為迴護被告之詞，故不足為有利於被告之認定。

②另證人陳千紅於原審審判作證時有關何人交付毒品、現金何人點算等細節部分，則與偵查中證述內容不符，證人陳千紅則表示事隔2年多，已記不清楚，但之前於檢察官偵查中所述實在等語，堪認證人陳千紅於檢察官偵查中證述內容因時間上距離事發時較近，當時之記憶當較本院審理時隔事發之時已約2年之久為清晰，故以證人陳千紅於原審審理時因事隔過久而有遺忘或疏漏之陳述，此乃人之記憶正常情形，並不因之而為有利於被告之認定。

⑷衡諸證人陳千紅、黃心怡2人所述於95年3月底及4月4日，有關如何認識被告及透過被告聯繫「目該」而先由證人陳千紅施用部分測試後，即以現金14萬元購得5錢之毒品海洛因之時間、地點、價格等交易過程細節，均互核相符，證人2人於偵查及原審審理之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，且證人2人均經隔離訊問，均稱與被告間並無仇恨怨隙等語在卷，當無甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告之理，是證人陳千紅、黃心怡2人上開證詞，均值採信。

(二)復查，

⑴證人陳千紅於95年4月4日透過被告向綽號「目該」男子所購買5錢之第一級毒品海洛因後，發現其中摻有葡萄糖粉，而認為遭詐騙，當日即以其使用之門號0000000000號行動電話與被告自承使用之門號0000000000號行動電話聯繫處理問題，被告則告知綽號「目該」成年男子欲補1錢的海洛因予證人陳千紅，而約證人陳千紅至其租屋處，即於95年4月5日12時58分被告以上開門號撥打證人陳千紅使用前述門號電話，由證人黃心怡接聽電話：「被告：喂，你們跑去哪裡？證人黃：我們出來找人一下。被告：啊，人家快要到了，你們不過來，等一下怎麼處理啊。證人黃：好啦。被告：不要每樣都要我，我才賺1萬元而以，要給我弄死喔。證人黃：好，馬上到。」，於同日下午1時4分許，由證人陳千紅與被告聯繫表示：「證人陳：他們到哪裡了。被告：等一下就到了，剛才出發，有打給我。證人陳：對啊，要多久才會到。被告：你看楠梓到這邊要多久。證人陳：他們從楠梓才剛出發而已。被告：嗯。證人陳：好啦。」；於同日下午1時22分許，被告撥打證人陳千紅電話聯繫，亦由證人黃心怡接聽：「被告：你還沒到喔。證人黃：他們不是剛出發。被告：又剛出發，我是不知道他到哪裡了，等一下他來可能東西一丟就走了，他昨天有交代，說要補你1錢，等一下你不在這裡，我沒辦法幫你處理。證人黃：馬上到了啦。被告：喔。」等情，亦據證人陳千紅、黃心怡證述甚詳（同前開期日筆錄），且有臺南縣警察局於97年1月24日以南縣警刑字第0971500224號函所附偵辦陳千紅違反毒品危害防制條例案件實施通訊監察譯文資料、臺灣臺南地方法院檢察署通訊監察書95年南檢朝認監續字第00481號等資料在卷可憑。

⑵被告於偵查中、原審及本院訊問、審理時，經提示上開監聽譯文資料，請被告說明該段監聽內容究竟為被告與證人黃心怡、陳千紅2人談論何事，及1萬元是何款項，被告所言前後均不相符，其詳如下：

①被告於檢察官偵查中陳稱：這幾通電話是因為綽號「目該」要送海洛因來給陳千紅而聯絡，是因為前1日陳千紅向綽號「目該」購買毒品與樣品不同，要請「目該」補毒品給陳千紅，伊就與「目該」聯絡，「目該」表示要補1錢海洛因給陳千紅等語（見偵查卷第133頁訊問筆錄）。

②於原審審理時先稱：譯文中所稱賺1萬元跟本案沒有關係，不知道剛好在講什麼，伊不知道1萬元是什麼錢，可能是講別種事情吧等語，復改陳：這1萬元是因證人陳千紅與目該為毒品事情起衝突，證人陳千紅要伊聯絡處理，並表示處理好要讓伊賺1萬元等語（原審97年4月17日審判筆錄）。

③於本院訊問時稱：他們所買得的毒品不純來找我，係因為他們係在我家交易的，毒品上源說如果交易成立的話要給我一萬元，不過他們還沒有交易，陳千紅就被抓了，他們所買得的毒品陳千紅說買到的是糖，他一直要我找他那個人，我才跟他說你們只讓我賺一萬元而已，現在沒有交易有問題（所買非毒品是糖）你卻要來找我等語，復於審理中改稱：我沒有賺到他們（指陳千紅）的錢，他們就被抓了等語（本院卷第45、63頁）。

④由上開被告與證人陳千紅電話聯繫內容，所述內容係有關要證人陳千紅至被告租屋處，要補1錢「東西」（即毒品海洛因）予證人陳千紅，並未提及其他事件，被告怎會突然提到不相關之事，是被告於原審辯稱在講別的事情，顯與事證不符而係臨訟說詞，另被告所稱因證人陳千紅與「目該」起衝突才要伊幫忙處理毒品不純事情，處理好後要給伊賺1萬元云云，然證人陳千紅使用數支電話早已為警監聽，監聽內容並無任何證人陳千紅與綽號「目該」之男子聯繫購買毒品或爭執有關毒品海洛因成分不純等內容之情形，參以被告於本院訊問時另供稱譯文內容係有關陳千紅所買得的毒品不純，毒品上源說如果交易成立的話要給我一萬元，不過他們還沒有交易，陳千紅就被抓了等語，既已有買得毒品不純又稱還沒有交易，就有無交易供詞反覆，是被告所辯均屬臨訟杜撰，均無足取。

(三)另查，有關證人陳千紅向綽號「目該」男子購得毒品海洛因究竟由何人聯繫綽號「目該」男子，及證人陳千紅購買毒品海洛因之現金究竟交給何人等部分，被告所述亦有先後不符情形，即被告於檢察官偵查中稱伊與證人陳千紅一起向綽號「目該」男子購買毒品，均由被告聯絡（見偵查卷第64頁訊問筆錄），於原審審理時則陳稱：聯繫「目該」購買毒品事宜，是由陳正昆聯絡等語（同上開期日審判筆錄）；及被告於檢察官偵查中另陳：證人陳千紅所購買毒品之現金是由證人陳千紅直接交給綽號「目該」男子等語（見偵查卷第132頁），於原審準備程序及審判程序時則改稱：證人陳千紅購買毒品海洛因的錢都是陳正昆經手的（原審97年3月25日、4月17日準備程序筆錄、審判筆錄），顯見被告前開所陳內容顯有先後不一情形，是被告此部分所辯亦無足採。

(四)

⑴再查，證人陳千紅、黃心怡2人雖於為警查獲販賣毒品犯行，惟均否認有懷疑或聽聞係遭被告告密而為警方查獲，因而對被告懷恨在心而誣指被告販賣毒品犯行等情，且證人陳千紅、黃心怡2人為警查獲販賣毒品部分，因為警方早已掌握有證人陳千紅與黃心怡2人共同販賣第一級毒品海洛因及證人陳千紅涉嫌涉犯殺人罪等部分之情資，依法監聽與跟監中，並監聽得陳千紅、黃心怡2人於95年4月6日欲將毒品海洛因販售予簡海寅，而進行跟監，於是日下午4時30分許，在臺南縣永康市○○街西勢國小西側門攔檢簡海寅所駕駛之車號5727—MB號自小客車，而查獲黃心怡持有第一級毒品海洛因1包，並持搜索票至陳千紅、黃心怡2人租屋處進行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因2包、海洛因殘渣袋、小型分裝袋、糖粉、葡萄糖、分裝匙、針筒、吸食工具及多支行動電話等物，而查獲陳千紅、黃心怡2人涉犯毒品危害防制條例等犯行乙節，有上開期日證人陳千紅、黃心怡2人警、偵訊筆錄、臺灣高等法院臺南分院96年上更（二）字第444號判決書等資料在卷可憑。

⑵另參酌被告於警詢中則陳稱：因為陳正昆指證證人陳千紅販賣毒品，所以證人陳千紅才會指證伊販賣毒品，是因伊與陳正昆關係良好，所以證人陳千紅才會如此指證伊等語（見警卷第3頁詢問筆錄），而於原審審理時則改陳證人陳千紅被警方查獲販賣毒品，而懷疑是因被告出賣才會如此證述等語（見原審準備程序筆錄第28頁），是證人陳千紅為不利於被告之證述，是因遭證人陳正昆之指認販毒，致被告與陳正昆關係良好而受牽連，或為證人陳千紅為警查獲販毒而懷疑是被告出賣而為不利於被告之證述，被告所述先後不一，已有可議，且證人陳千紅、黃心怡2人為警查獲販賣毒品犯行過程已如上述，亦無任何足以引起證人陳千紅、黃心怡2人懷疑遭被告告密或陷害之情節，是被告所辯證人陳千紅、黃心怡2人因質疑被告告密而誣陷被告云云，亦屬事後卸責之詞，不足憑信。

(五)末查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論包裝方式，均可任意分裝增減份量。每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，非法販賣毒品海洛因，又為違反法禁之重罪，經警查緝甚嚴。本件被告與綽號「目該」之成年男子共同販賣海洛因予證人陳千紅，既非至親，又無故舊關係，設若無利可圖，又何須甘冒被查獲之風險出售海洛因予陳千紅，且被告與綽號「目該」成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予證人陳千紅2次，被告確自綽號「目該」成年男子處獲得報酬1萬元，足見其二人販賣海洛因應有營利之意圖無誤。

三、綜上證據資料，堪認被告否認犯行均屬事後畏罪卸責之詞，而不足採信，本案事證明確，被告販賣第1級毒品之犯行堪以認定。

參、論罪科刑：

一、

(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。

(二)查刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴修正後刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第47條已由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正為第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之一」，並增列第2項「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」；⑶第56條業經刪除；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；⑸第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；⑺第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部份已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度同加減之」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告之行為，無論依新舊法，均屬正犯及累犯；至於連續犯之規定，則因被告所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之，則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第47條、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條之規定，併此敘明。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得非法持有、販賣。被告就本件證人陳千紅與「目該」買賣毒品海洛因過程中，除代為聯繫外，亦參與點算證人陳千紅所交付之購毒現金，及交付證人陳千紅所購之毒品等屬於販賣海洛因構成要件之行為，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與「目該」共同販賣第一級毒品海洛因前後持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、被告與「目該」間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，公訴意旨認係幫助犯，容有未洽，惟此乃行為態樣之變更，而非罪名之變更，爰未變更檢察官起訴法條（最高法院96年台上字第2061號判決參照），併此敘明。又被告先後2次與「目該」共同販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，除法定刑死刑及無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重外，其餘依法加重其刑。

四、再被告有如事實欄所載論罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，依修正前刑法第47條之規定，為累犯，除法定刑死刑及無期徒刑部分，依前開刑法規定不得加重外，其餘法定刑罰金刑部分依法加重其刑，並依法遞加重之。

五、又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又毒品危害防制條例第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。查本件被告販賣第一級毒品之犯行，對象均為陳千紅，僅有2次，販賣之毒品數量均屬少量，從中賺取之利額、犯罪所得有限，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有重大差異，依本件實際犯罪之情狀而言，其法定刑稍嫌過苛，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷一般國民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依新修正刑法第59條之規定酌減其刑，並先遞加（法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）後減之。

肆、撤銷改判之理由

一、原判決以被告所犯幫助販賣第1級毒品犯行罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告就本件證人陳千紅與「目該」買賣毒品海洛因過程中，除代為聯繫外，亦參與點算證人陳千紅所交付購毒現金，及交付證人陳千紅所購之毒品等屬於販賣海洛因構成要件之行為，應屬共同正犯，原審認被告以幫助之意思，居間協助證人陳千紅與「目該」買賣毒品海洛因，僅幫助「目該」點算證人陳千紅所交付購毒現金，顯未參與販賣海洛因構成要件行為，屬幫助犯，顯有未合。

二、被告上訴意旨，否認犯罪，並無可採，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判，又本件係因原審判決適用法條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明。爰審酌被告早於83年間即染有施用毒品之惡習，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，應深知毒品戕害身心之惡，竟貪圖買賣毒品海洛因營利之動機，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康甚鉅，且其犯後否認犯行之態度，惟兼衡販賣毒品對象、次數及數量、犯罪所得等一切情狀，依法量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收部分：

(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押為限。查被告與綽號「目該」成年男子共同販賣第一級毒品海洛因予證人陳千紅2次，計販賣毒品所得共28萬元，已如前述，揆諸前揭判決意旨，上開販賣毒品所得28萬元自應與綽號「目該」之人連帶沒收，又上開犯罪所得財物因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，應以其與「目該」之財產連帶抵償之。

(二)另如事實欄所示之手機一支（含ＳＩＭ卡），雖未扣案，然該手機，為被告供販賣毒品聯絡所用之物，已如前述，且既經移轉占有交付被告持有使用，自應認為被告所有，另ＳＩＭ卡，依電話公司之相關合約亦屬客戶所有，爰併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之。

伍、論罪法條：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。

三、新施行之刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、修正前刑法第28條、第56條、第47條。

本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。