臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第338號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第338號

上訴人

即被告

李素華

選任辯護人

蔡振修 律師

選任辯護人

陳沆河 律師

選任辯護人

施中川 律師

上訴人

即被告

鄭淙琤

選任辯護人

劉家榮 律師

上訴人

即被告

徐正祥

選任辯護人

江信賢 律師

　　　　　　熊家興　律師

　　　　　　曾靖雯　律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第330號中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署94年度偵字第1535號，95年度偵字第6739、7214、9047、18000號，96年度偵字第1144號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第14776號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李素華係原設於臺中市○區○○路20號13樓之3「威而柔生技股份有限公司」（業於民國94年6月2日解散，下稱威而柔生技公司）負責人。鄭淙琤係設於臺北市大安區○○○路○段216號5樓「伊士成綠纖維科技有限公司」（下稱伊士成綠纖維科技公司）實際經營者。徐正祥係臺南市○區○○路二段55巷22號安可力國際有限公司（後改為安可力生物科技有限公司，下稱安可力公司）、同路段77巷25號幸福源生物科技有限公司（下稱幸福源公司）、同路段55巷24號龍抬頭生物科技有限公司（下稱龍抬頭公司）實際經營者，曾成富、許福麟則均為徐正祥所僱用之上開公司之業務員（曾成富、許福麟均業經原審法院判處罪刑及緩刑3年確定在案）。彼等均明知「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品（含原料藥及製劑）」即屬藥事法第6條第3款所稱之藥品，且未經核准擅自製造之藥品，係屬藥事法第20條第1款所稱之「偽藥」，不得製造、販賣，亦明知未經核准擅自輸入之藥品，係屬藥事法第22條第1項第2款所稱之「禁藥」。

二、李素華竟與其配偶即威而柔生技公司業務員胡繼云（經檢察官另行移送併辦，業經原審法院退回併辦））共同意圖營利，基於輸入禁藥販賣或製造偽藥販賣之犯意，而分別為下列犯行：

㈠自90年間起，李素華、胡繼云共同基於輸入禁藥而販賣之概括犯意，未經核准，連續擅自從日本輸入含有「Sildenafil」西藥成分之蟻力神（下稱「Ａ」產品）多次，再自92年間起，由胡繼云以威而柔生技公司業務員身分，至中南部各藥局推銷販售，共計販售予如附表五所示不知情之藥局，再由各該藥局轉販售予不特定之購買者。

㈡李素華、胡繼云二人另行起意，共同基於輸入禁藥進而製造成偽藥販售之概括犯意，於93年6月間某日，先自中國大陸HANGZHOUHETALSMINE TALS MACHINERYA ND CHEMICALSIMP&EXP.CO公司進口含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue）即Hydroxyhomosildenafil之【西藥成分原料藥】一批，於93年10月間，向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」一批，將二者混合後，於93年12月14日，委由不知情之「昱源企業股份有限公司」（下稱昱源公司），在臺中縣大雅鄉○○路○段267巷5號工廠內，連續製造成龍抬頭虎力雄威錠(錠劑)（下稱「Ｂ」產品）及雙享樂樂透錠(膠囊)（下稱「Ｃ」產品）等偽藥產品一批；再於94年3月20日，將上開製成之「Ｂ」、「Ｃ」偽藥產品分別販售予徐正祥負責經營之龍抬頭公司、幸福源公司（原判決漏載龍抬頭公司），由徐正祥另行印製外盒包裝對外以食品名義包裝出賣給不特定人及全省各地之不知情藥商（徐正祥違反藥事法部分詳述於後）。

三、鄭淙琤竟意圖營利，基於輸入禁藥販賣及製造成偽藥販賣之犯意，於94年間，透過商億貿易有限公司名義，自加拿大不詳廠商進口未經主管機關核准之含有「樂威壯類緣物」（Vardenafil analogue）之【西藥成分原料藥】一批，及含有「Sildenafil analogue」、「Acetildenafil」等西藥成分之藥品（均屬藥事法所規定之禁藥），先將該批含有西藥成分之藥品經過重新包裝後，逕行以「弟弟早安ＵＰ海豹王（膠囊）」品名（下稱「Ｅ」產品），分別於94年4月27日販賣予不知情之蔡錦綢所經營位於臺北市松山區○○○路○段36巷4弄65號之「敦安藥局」及於94年5月4日販賣予不知情之臺中市○村路○段150號1樓之「仁安藥局」。鄭淙琤繼於94年9月1日，先委由不知情之「仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟生物製藥公司），在桃園縣龍潭鎮三水村大北坑50之2號工廠內，將上開含有「樂威壯類緣物」之西藥成分原料藥一批，打錠製造成龍抬頭虎力雄威幸福錠(錠劑)（下稱「Ｄ」產品）之偽藥產品一批，而徐正祥另行印製外盒包裝直接寄送予仁濟生物製藥公司包裝後，鄭淙琤將上開產品販售予徐正祥負責經營之龍抬頭公司，再由徐正祥對外以食品名義出售給不特定人及全省各地之不知情藥商（徐正祥違反藥事法部分詳述於後）。

四、徐正祥與已判決確定之曾成富、許福麟，渠等三人意圖營利，共同基於明知為偽藥而販賣之概括犯意聯絡，連續為下列犯行：

㈠先於92年間，由徐正祥以安可力公司名義，向中央生物科技有限公司（下稱中央生物公司）負責人邱聖斌（經檢察官另行移送併辦）訂購含有Sildenafil analogue西藥成分之龍抬頭虎力雄威精華錠（下稱「Ｆ」產品）、勇豹錠（下稱「Ｇ」產品），而由中央生物科技公司委由不知情之廣健興業有限公司（下稱廣健興業公司）在臺中縣太平市○○路296巷16弄4號之廠房內，打錠製造成「Ｆ」、「Ｇ」偽藥產品一批交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後，透過公司之業務員曾成富、許福麟二人對外以食品名義販售予中南部不知情之不特定藥商。

㈡又於94年3月間，由徐正祥以幸福源公司名義向威而柔生技公司李素華、胡繼云訂購含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue）即Hydroxyhomosildenafil之西藥成分之上開「Ｂ」錠劑、「Ｃ」膠囊之偽藥產品，而由不知情之昱源公司製造成「Ｂ」、「Ｃ」偽藥錠劑及膠囊各一批交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後，透過公司之業務員曾成富、許福麟對外以食品名義販售予中南部不知情之不特定藥商。

㈢再於94年5月間，由徐正祥以龍抬頭公司名義向伊士成綠纖維科技公司實際經營者鄭淙琤進購上開含有Vardenafilanalogue西藥成分之上開「Ｄ」錠劑之偽藥產品，而由伊士成綠纖維科技公司委由不知情之仁濟生物製藥科技公司打錠成「Ｄ」偽藥錠劑一批，並由徐正祥另行印製外盒交由仁濟生物製藥公司包裝成產品後，再透過公司之業務員曾成富、許福麟對外以食品名義販售予中南部不知情之不特定藥商。

㈣復於95年3月間，由徐正祥以龍抬頭公司名義，向天巨生物科技有限公司（下稱天巨生物科技公司）吳登翔、黃朝乾（該二人違反藥事法部分因曾經法院判決確定，經檢察官以此部分係裁判上一罪而另為不起訴處分）訂購含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」（Sildenafil analogue）之西藥成分之龍抬頭虎力雄威長效錠（下稱「Ｈ」產品）之偽藥產品，由天巨生物科技公司委由不知情之廣健興業公司在臺中縣太平市○○路296巷16弄4號之廠房打錠製造成「Ｈ」偽藥錠劑一批交付徐正祥，再由徐正祥另行印製外盒包裝成產品後，透過曾成富、許福麟對外以食品名義販售予中南部不知情之不特定藥商。

五、嗣經法務部調查局臺南縣調查站循線追查，而於93年10月14日持臺灣台南地方法院所核發之搜索票，至徐正祥位於臺南市○○路○段77巷21號、23號之安可力公司所在地內搜索，當場扣得如附表二之㈠所示之物，另在廣健興業公司位於臺中縣太平市○○路296巷16弄4號工廠所在地內搜索扣得如附表二之㈡所示之物。另經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官、臺南市調查站、臺南市警察局、臺南市警察局第二分局於95年8月21日持同院所核發之搜索票，至徐正祥位於臺南市○區○○路42號8樓之2住處及臺南市○○路○段77巷21號、22號、23號、24號、25號之愛迪兒傳播有限公司、安可力公司、幸福源公司、龍抬頭公司搜索，當場扣得如附表三所示之物；於95年10月13日，持同院所核發之搜索票，至臺中市○○區○○路三段181號威而柔生技公司聯絡處、臺中市西屯區○○○○街153號睿翔國際有限公司等地搜索，當場扣得如附表四所示之物。

六、案經行政院衛生署、臺中市衛生局、高雄縣衛生局函請暨法務部調查局臺南縣調查站、臺中市調查站移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官及檢察官簽分偵辦後起訴及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、證據能力方面：

㈠刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人廖麗珍、邱煌燈、林春霞、王文豐、李俊逸、吳肇鍾、鄭伸一、郭新添、陳美吟、蘇志峰、姚芳怡、蕭吉成、蔡順凱、戴雪詠、莊麗惠、曾木全、林美智、莊清堯、曾成富、許福麟、廖宏武、蔡幸娟、張文忠、孫偉力、李素華、邱賀泰、楊德旺、黃顏雪、許正穆、黃旭立、林孟慧、林英文、胡松男、劉乃賢、陳憲堂、徐義發、嚴信慧、黃朝乾、吳登翔、許玉秀、黃俊傑、林孟慧、林英文、胡松男、張茂麟、蔡錦綢、陳義盛等人於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人之證言，經被告及選任辯護人於本院審理時亦不爭執，同意原審之認定（見本院卷一第237頁、卷二第64頁、第126頁、第233頁反面；本件檢察官所指被告等人犯罪之證據，原審認定有無證據能力，詳如原審卷二第36-48頁、第123-159頁、第160-165頁裁定所載），並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人曾成富、許福麟、廖麗珍、蔡順凱、邱聖斌、廖宏武、蔡幸娟、楊德旺、吳登翔、張京財、高秋惠於警詢時之陳述及證人吳登翔、林宗明、林建德、劉文漢、吳世修於檢察事務官前所為之陳述，既經被告李素華、徐正祥、鄭淙琤三人之選任辯護人於原審準備程序分別以書狀及言詞明示不同意作為證據，揆之上開規定，自不得作為被告三人裁判基礎之證據資料。

㈢按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人蔡順凱於95年12月21日檢察官偵訊時，係以證人身分應訊而為陳述，惟未經告以證人身分而命具結，另證人邱聖斌於94年3月25日、林世經分別於95年9月15日、同年10月19日、同年11月2日、同年月16日檢察官偵訊時，均係以被告身分應訊而為陳述，且未經告以證人身分而命具結，均欠缺可信性之擔保，自不得作為同案被告李素華、徐正祥、鄭淙琤三人裁判基礎之證據資料。

㈣按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之行政院衛生署函及各地方政府衛生局所為現場紀錄表，係屬公務員於通常業務過程所為之紀錄文書，無偽造之動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，均得作為證據。

㈤按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據（此經最高法院著有96年度臺上字第2860、6842號判決要旨可參）。本案下述所使用之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書，為檢察官視具體個案之需要而概括囑託機關鑑定，鑑定機關並提出書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，有證據能力。

㈥扣案蟻力神產品、照片、龍抬頭虎力雄威精華錠、勇豹錠產品、威而柔生技公司請款單、及卷附吉春興業有限公司統一發票、台中關稅進口報單、龍抬頭生物科技公司與威而柔生技公司「買賣及商標使用合約書」、威而柔生技公司與昱源公司「食品委託加工契約書」、威而柔生技公司與幸福源生物科技公司「買賣及商標使用合約書」、進口報單、富田藥廠所開立發票、中央生物科技公司與廣健興業公司「代工合約書」、安可力國際公司與中央生物科技公司「買賣及商標使用合約書」、行政院衛生署97年7月29日衛署食字第0970406070號函暨行政院衛生署國產食品產製前配方審查結果表、臺灣時報94年1月5日廣告、中華日報94年1月7日廣告影本、民眾日報94年3月14日廣告影本、龍抬頭生物科技公司與伊士成綠纖維科技公司「買賣及商標使用合約書」、伊士成綠纖維科技公司與仁濟生物製藥科技公司「委託包裝切結書」、伊士成綠纖維科技公司統一發票、仁濟生物製藥科技公司估價單7紙、天巨生物科技公司與廣健興業公司「代工合約書」、天巨生物科技公司與翔意包裝公司包裝代工合約書、龍抬頭生物科技公司與天巨生物科技公司「買賣及商標使用合約書」等證據，被告三人及其選任辯護人於原審之準備程序中均不爭執其證據能力，且於本院審理時亦不爭執，同意原審之認定（見本院卷一第237頁、卷二第64頁、第126頁、第233頁反面），亦無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得，自均有證據能力。

㈦被告徐正祥提出華友科技顧問公司95年12月27日（95）華字第95122702號暨函送安可力公司樣品委託收樣表、編號第93F0000- 000-00號至第93F0000-000-00號檢驗報告書、華友科技顧問公司95年12月12日（95）華字第091212 01號暨函送之天巨生物科技公司樣品委託收樣表、編號第95F0000-000-00號至第95F0000-000-00號檢驗報告書等證據，公訴檢察官均不爭執其證據能力，且無違法取得或有顯不可信之情況，自均有證據能力。

壹之一、茲為便利區別及辨識本案之相關藥品，爰將本案相關藥品之名稱以代號互相對照記載如附表一所示，並於理由欄內均以代號稱之，合先敘明。

貳、犯罪事實二被告李素華之部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：訊據被告李素華固供承自94年4月23日起擔任威而柔公司之名義負責人，惟矢口否認有何輸入禁藥販賣或製造偽藥販賣之犯行，辯稱：

㈠威而柔公司之實際經營者為其夫胡繼云，公司之業務及經營包含商品、原料之進口及產品之銷售及廣告實際上皆由胡繼云處理，伊僅係於胡繼云出國洽商期間偶爾協助處理部分公司之行政事務（如接聽客戶來電、收發傳真等），另有關自中國大陸HANGZHOU HETALSMINETALSMACHINERYANDCHEMICALSI MP&EXP.CO公司進口原料及向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」之事亦均由胡繼云接洽處理，伊並未親自參與，至於事後交由昱源公司打錠製造成「Ｂ」及「Ｃ」產品一批，再販售予徐正祥負責經營之龍抬頭公司及幸福源公司，亦均由胡繼云一手包辦，伊僅係於胡繼云出國時，擔任威而柔公司之窗口，負責聯繫胡繼云。

㈡檢察官自威而柔公司所扣得之二十盒口服用「Ａ」產品是伊至日本探望胡繼云之弟胡鎮時，由胡鎮所贈，是治療腰痛用且未販賣，而威而柔公司販售給藥局之「Ａ」是情趣產品，含有跳蛋、保險套及威而柔女用擦劑各一份，二者僅係外觀包裝上雷同（均有明顯之螞蟻圖樣），十分容易混淆，且該情趣產品之取得及銷售均由胡繼云處理，與伊無涉。

㈢實際上伊對於威而柔公司所進口之原料及販售之上開「Ｂ」、「Ｃ」產品是否含有「威而鋼類緣物」之西藥成分亦全然不知情云云。辯護人提出辯護意旨稱：

㈠行政院衛生署藥物審查委員會決議雖於93年7月7日認定分子量504之威而鋼類緣物為藥品之一，但未經公告，且李素華亦不具藥品之專業知識，如何知悉，分子量504之威而鋼類緣物已被認定藥品，顯見其缺乏輸入、販賣禁藥、偽藥之主觀犯意。況上開行政院衛生署審查委員會如何認定分子量504 之威而剛類緣物足以對人體產生影響，亦有可議。

㈡本件扣案產品雖經衛生署檢出Sildenafil西藥成分，其檢驗方式及流程是否正確無誤，暫且不論，設若衛生署之檢驗正確無誤，惟並未檢驗含有多少西藥成分，是否足以影響人類體結構及生理機能，若僅含有「超微量」成分，有可能僅有億萬分之一或兆分之一，即尚非藥事法第6條第3款所規定：「需足以影響人類身體結構及生理機能」之「藥品」，本件檢察官就被告犯罪事實，並未舉證證明扣案物品含有多少西藥成分？是否足以影響人類身體結構及生理機能？

㈢被告李素華在公司產品要上市前，即積極檢驗產品，並在公正第三者之實驗室檢驗報告申，皆未檢出西藥成份。詳言之，該批自中國大陸進口之原料，未輸入前，即於92年12月8日先送財團法人製藥工業技術發展中心檢驗，測試結果並未含有西藥成份。而輸入後，又於93年12月9月送華友科技顧問股份有限公司檢驗，測試結果亦未含有任何西藥成份。因此，被告依信賴原則，信賴各份檢驗報告，確認未含有西藥成份後，才委託製造、販賣。可見，被告李素華在主觀上，認定該產品為無添加西藥成份，所以並無有藥事法第82條第1項「不法之故意」要件。

㈣本件Hydroxyhomosildenafi1（分子量504）類緣物，既然主分子結構與威而鋼有效成分Sildenafil類似、作用相近，則被告相關扣案產品，含Hydroxyhomosildenafil類緣物之「劑量」，攸關重大。衛生署對該產品所檢驗出之Hydroxyhomosildenafi1(分子量504)類緣物，做容量檢驗，須達到威而鋼之有效劑量，才能判定與Sildenafil作用相近。詎衛生署未經檢驗劑量，逕自認定即為藥品，於法無據。

㈤按刑法條文上雖有所謂「空白刑法」係將犯罪之某構成要件授權行政機關以命令補充，然此種構成要件，必以行政機關以命令補充完成後始具規範效力，要無溯及既往之餘地。本案有關行政院衛生署以函令認定於臺灣第一次解構首次發現本案「威而鋼類緣物」屬藥事法第六條所謂之藥物乙節，時間既在民國九十三年三月間以後，而查上訴人早於91年即已進口原料製造本件「速立勇」、「勇豹」等健康食品錠，自不得以事後補充之行政命令規範上訴人先前之行為，否則即與「空白授權刑法」之主要精神有違。（有臺灣高等法院台中分院98年度上更一字第97號刑事判決參照）

㈥被告李素華於92年12月18日將製造之食品上市將近兩年後，突遭衛生署依93年7月7日第C792藥物審議委預會會議結論紀錄，以MW504被驗出含有藥物反應取締之。然，該會議紀錄詳細記載討論客體是MW466，顯與本案客體MW504屬不同之分子量，何能張冠李戴？況且，MW504自始至終未被正式公告是違反藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結結構及生理機能之藥品」之物，衛生署竟逕行獨斷，認為是藥品，顯失依據。

㈦依大法官解釋（釋字第313號、第367號、第491號）之意旨，法律明確性原則之構成要件為：1、其意義非難以理解，2、受規範者所得預見及3、司法機關有審查法律規範效果之可能性。至於法規命令涉及限制人民的權利義務時，該法規命令須有法律具體明確之授權。換言之，唯有法律整體地將授權之內容、範圍、目的作具體明確的授權時，始符合授權明確性之要求。可見，衛生署假藉判定MW466之第C792次藥物審議委員會之會議，來概括認定MW504得不經公告即自始以藥品列管，危及國內生技發展，扼殺生技研發者智慧財產之權益與生存安危，尤甚者，衛生署此舉不但令受規範者無法預見，而且更有可能造成執法者在法律適用上之不一致性，進而導致法的不安定性等語。經查：

一、被告李素華是否親自參與威而柔生技公司之經營？

㈠被告李素華為威而柔生技公司負責人，此有公司登記基本資料查詢可稽（見94年度偵字第1535號卷一第82頁）。

㈡證人即威而柔生技公司員工康麗珍於偵查中之證述：伊係威而柔生技公司、睿翔國際有限公司員工，威而柔生技公司有販售扣案「Ａ」產品，且相關出貨業務均由被告李素華負責處理，伊在公司沒有固定職稱，都是李素華叫伊做什麼事，伊就做什麼事，都是李素華叫伊去問代工廠貨品做出來了沒有，而「Ａ」產品出貨之業務都是李素華自己在處理，而貨品是李素華交給伊的，是新竹貨運來收取的，李素華會告訴伊這些貨是哪些客戶要的，伊就去聯絡貨運公司，而包裝盒部分都是李素華自己跟美工人員講的等語（見94年度偵字第1535號卷四第165頁至第168頁）

㈢被告李素華於99年6月14日具狀聲請解除限制出境，稱：被告工廠所經營的產業與所研發保養彩妝產品享譽海外，國外採購商遍佈美洲、歐洲、東南亞等國際知名化妝品公司，而今能建立如此紮實的國外買家，都源自投資大量人力、財力在國際參展而來。如今卻含冤無法繼續與既有客戶保持良好互動交流，更無法將研發新品與國際時尚展覽接軌，實感無奈，因工作之需求，確有出國聯繫廠商之必要等語（詳本院99年度聲字第478號卷-併本院卷） 。

㈣足見被告李素華非純粹之家庭主婦，應有實際參與公司之經營，至為灼然。

㈤證人即美商威而柔生技股份有限公司實際經營者胡繼云於原審審理中之證述：美商威而柔生技股份有限公司，是伊於91、92年間創建的，後來有變更負責人為太太李素華，因為伊常常出國參加一些研討會，常不在國內，在事務上會有些不方便，所以才去變更，因為去銀行蓋章或是有時收郵件需要負責人出面，伊不在就會不方便，而美商威而柔生技股份有限公司的實際經營內容是伊在進行的，國外下訂單、採購及國內銷售產品均是伊本人去做的，伊之太太李素華都不懂，不會參與向國外下訂單採購產品或者參與國內行銷我們公司威而柔的產品，而李素華在威而柔公司的實際工作內容為幫伊處理雜物，譬如去銀行蓋章、去郵局收本金，因為當初我們兩個孩子還很小，她主要工作是帶小孩，伊因常出國，會根據實際需要而安排幾個月待在國內，幾個月待在國外，待在國外的時間應該沒有半年以上，但是不知道有無四個月，這還要去查，一年出國約5、6次，基本上伊是事情辦完就回來，根據當時的狀態，在國外時，公司一般也都是伊在操控，是用長途電話、或SKYPE免費電話來聯絡，伊會打電話問問公司現在狀況如何，問公司員工或問李素華，我們是小公司，所以員工只有1、2個，其他人都來來去去，伊待在國外的時候，公司的員工也是伊在管，員工有事情當然是向伊報告，伊之電話是二十四小時開的，我們公司沒有任何急事，因為我們貿易公司是小公司，所以公司沒有什麼重大的事須要即時找到人處理，公司的財務是也是伊在管理，李素華沒有參與實際經營云云（見原審卷三第211-222頁），並不足為有利被告之認定，併此敘明。

二、就犯罪事實二、㈠之部分(被告李素華輸入後販賣「Ａ」產品部分）：

㈠臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於95年10月13日在被告李素華位於臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際股份有限公司所在地內，搜索扣得之「Ａ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確含有Sildenafil西藥成分，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月7日藥檢參字第0950301336號函送之95年12月7日藥檢參字第0950022100號檢驗報告書一份可佐（見94年度偵字第1535號卷三第248頁）。

㈡另被告李素華及其夫胡繼云確有自92年1月間起至92年7月間止，以威而柔生技公司名義，販售「Ａ」產品予如附表五所示之藥局，亦有威而柔生技公司【請款單】可參（見94年度偵字第1535號卷四第223頁至第230頁、第385頁、第451頁、第453頁至第455頁、94年度偵字第1535號卷五第74頁至第79頁、第88頁至第92頁）；且證人即威而柔生技公司員工康麗珍於偵查中之證述：伊係威而柔生技公司、睿翔國際有限公司員工，威而柔生技公司有販售扣案「Ａ」產品，且相關出貨業務均由被告李素華負責處理等語，有如上述；另被告李素華於本院審理中就本院提示之扣案「Ａ」產品，觀看後表示：就我剛剛所看到的扣案證物編號三之「蟻力神」（灰色包裝，上面繪製有螞蟻圖樣）與我之前所吃過的並不相同。當時查扣的時候有很多很多東西，扣押目錄上我是一次簽名等語（詳本院卷第108頁），而扣案「Ａ」產品，本院當庭勘驗結果確係口服膠囊，且核與下列證人王文豐於原審所證述：產品包裝比香菸盒子大一點，好像上面有畫一隻螞蟻的樣子，中間有畫一隻螞蟻等語（詳下列㈢之⒊）相符。是以威而柔生技公司名義，確有販售「Ａ」產品予如附表五所示之藥局，此部分之事實，足堪認定。證人即威而柔生技公司實際經營者胡繼云於原審審理中之證述：伊沒有印象曾經到南部的縣市藥局販售過「Ａ」產品，我們公司沒有「Ａ」這項產品，沒有製造、進口或販賣，如我們公司有「Ａ」這項產品，我們會打上公司的名稱，我們公司的經營方向，就是情趣性的產品，沒賣過「Ａ」產品云云（見原審卷三第211-222頁），並不足為有利被告之認定，併此敘明。

㈢又威而柔生技公司所販賣予中南部數間藥局之「Ａ」產品確係男性壯陽藥品，而非情趣產品（含有跳蛋、保險套及威而柔女用擦劑各一份），此有下列證人之證詞足資佐證：

⒈證人即臺南縣永康市○○路907號「邱藥局」負責人邱煌燈之證述：

⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司業務員胡繼云有於92年間，至「邱藥局」推銷販售「Ａ」產品一次共五盒，又「Ａ」係屬口服膠囊，是給男生吃的等語（見94年度偵字第1535號卷四第442頁至第443頁）。

⑵於審理中之證述：伊確定威而柔生技公司胡繼云有託售或者販賣「Ａ」產品，伊賣剩下的產品都有交給檢察官，「Ａ」是吃的，至於法院提示之請款單上資料，電話、地址都是我們藥局的沒有錯，請款單內容記載有「蟻力神」字樣這部分也沒問題，威而柔公司確實有販賣「Ａ」產品給我們藥局，我都和威而柔公司胡繼云接觸，也曾經打電話去公司訂貨，是公司的職員接的，至於是誰接的伊不知道，只知道是女的接的，不知道名字，因伊打去就說伊是誰要訂貨，當時來推銷時胡繼云說這內容物是螞蟻精，是男生在吃的強壯劑，他沒有說螞蟻精的成分，伊本身是讀嘉南藥專畢業的，當時他是賣伊500元或是600元，他叫伊賣大概1000元還是1200元，因為內容是什麼伊都不知道，他說是進口的，沒有西藥成分等語（見原審卷三第195-207頁）。

⒉證人即臺南市○區○○路697號「鄭成西藥局」負責人林春霞之證述：

⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司「胡姓」業務員有於92年間，至「鄭成西藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬口服膠囊等語（見94年度偵字第1535號卷四第446頁至第447頁）。

⑵於審理中之證述：威而柔生技股份有限公司外務胡先生有去寄賣藥品，（經法院當庭提示證物「Ａ」產品）有看到這項產品，當時胡繼云有來介紹寄賣，但是我們不會賣，我們不知它是吃怎樣的，我們都不知道，我們也都沒有賣出去，我們事後都退回，除了胡繼云之外，都沒有其他的人委託伊賣這產品等語（見原審卷三第207-211頁）。

⒊證人即屏東恆春鎮○○路34號「東榮藥局」負責人王文豐之證述：

⑴於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「東榮藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男生吃的補精力的產品，伊只有買過一次，就是請款單記載之時間等語（見94年度偵字第1535號卷五第62頁）。

⑵於審理中之證述：威而柔公司有寄東西過來賣，好像這東西賣的不太好，所以伊也不太注意，產品包裝比香菸盒子大一點，好像上面有畫一隻螞蟻的樣子（證人當庭畫出產品「Ａ」產品外觀之大小），中間有畫一隻螞蟻，伊記得這種產品賣的不太好，印象中是這樣子，後來有一個男的拿帳單來收錢，因為不好賣就把它退掉，「Ａ」產品這東西伊確實有收到，中間畫一隻螞蟻，好像是一打十二盒，伊確認威而柔的請款單上的客戶名稱東榮藥局、電話、地址等資料，都是我們藥局的資料，這藥局住址是我們的，像這種東西應該是自動寄過來，因為上面沒有我們的店章或是我們的簽名，這家公司應該是把「Ａ」產品寄來，所以才有我們公司的請款單，伊也忘記當初「Ａ」產品寄到我們藥局時，有無建議賣價多少等語（見原審卷三第186-194頁）。

⒋證人即屏東縣潮州鎮○○路167號「振隆西藥局」實際負責人李俊逸於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「振隆西藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬助性產品，伊買過一次，但是賣的不好等語（見94年度偵字第1535號卷五第62頁至第63頁）。

⒌證人即屏東縣潮州鎮○○路147號「健銘藥局」負責人吳肇鍾於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「健銘藥局」推銷販售「Ａ」產品，伊之藥局只有向該業務員買過這一次，又「Ａ」產品係屬男性壯陽產品等語（見94年度偵字第1535號卷五第63頁至第64頁）。

⒍證人即屏東縣恆春鎮○○路51之1號「伸一藥局」負責人鄭伸一於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「伸一藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬口服膠囊等語（見94年度偵字第1535號卷五第64頁至第65頁）。

⒎證人即屏東縣恆春鎮○○路73號「勝鑫藥局」負責人郭新添於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「勝鑫藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男性壯陽產品等語（見94年度偵字第1535號卷五第65頁至第66頁）。

⒏證人即高雄市○○區○○路562號「奇奇藥局」負責人陳美吟於偵查中之證述：威而柔生技公司業務員胡繼云有寄賣給「奇奇藥局」「Ａ」產品銷售等語（見94年度偵字第1535號卷五第81頁至82頁）。

⒐證人即高雄市苓雅區○○○路92號「凱登藥局」負責人蘇志峰於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「凱登藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男性壯陽產品等語（見94年度偵字第1535號卷五第82頁至第83頁）。

⒑證人即高雄縣鳳山市○○路414號「新怡安藥局」負責人姚芳怡於偵查中之證述：威而柔生技公司不詳業務員有至「新怡安藥局」推銷販售「Ａ」產品，又「Ａ」產品係屬男性壯陽產品等語（見94年度偵字第1535號卷五第83頁至第84頁）。

㈣綜上證人即如附表五所示之各藥局負責人及威而柔公司員工康麗珍之證詞相互參酌，足認威而柔生技公司確係由被告李素華與其夫胡繼云所共同經營，公司內部經營包括與代工廠之聯絡、員工之指揮調度及出貨之事宜，被告李素華確有共同參與實行，而外部性工作諸如至各藥局推銷販售貨品之業務性事宜則由被告李素華之夫胡繼云負責，其二人確係互相搭配共同經營威而柔生技公司，且被告李素華之夫胡繼云確曾以威而柔生技公司業務員之身分親自或以寄送之方式，將「Ａ」產品販售給如附表五所示之藥局，而「Ａ」產品係男性服用之口服膠囊，係屬男性壯陽藥品等情，要屬明確；另參以【扣案之「Ａ」產品之包裝上註明產品功能為「改善男性早期射精、勃起減退、性慾缺乏」】之事實，此亦有扣案之「Ａ」產品及該產品之照片可佐（見94年度偵字第1535號卷四第391頁、94年度偵字第1535號卷五第167頁、第170頁），互核後亦與上開證人之證詞相符，足認該等證人之證詞確屬可信，亦足認被告李素華於檢察官偵查中初所供稱該產品係其自行服用治療腰痛，再於原審及本院中辯稱「Ａ」產品係情趣用品云云，純係卸責之詞，不足採信。至於證人胡繼云證稱威而柔公司未販賣「Ａ」產品，被告李素華未參與經營公司云云，更與如附表五所示之證人等人之證詞不符，而屬迴護被告李素華之詞，要不足採信。

三、就犯罪事實二、㈡部分（被告李素華輸入禁藥，加以製造為「Ｂ」、「Ｃ」偽藥並販賣部分）：

㈠被告李素華於偵查中已供稱：伊係威而柔生技公司、睿翔國際有限公司負責人，有於93 年10月間向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」原料，並自大陸HANGZHOU HETALS MINET-ALS MACHINERY AND CHEMICALS IMP&EXP.CO公司進口原料交由吉春興業有限公司混合後，提供予昱源公司代工製造成「Ｂ」、「Ｃ」產品，再販售予被告徐正祥行銷販售等語（見94年度他字第435號卷第84頁至第86頁筆錄、第100頁至第101頁94年8月17日偵訊筆錄、第104頁呈報狀、94年度偵字第1535號卷三第3頁至第8頁95年10月13日詢問筆錄、第11頁至第14頁95年10月14日偵訊筆錄）。

㈡證人即吉春興業有限公司負責人蕭吉成於偵查中證稱：伊有於93年10月間有賣「養身茶粉」原料一批予威而柔公司，該原料之成分僅係人蔘、冬蟲夏草、刺五加、淮山、黃耆等中藥材，並不具特殊療效，威而柔公司事後所為與伊無關等語（見94年度他字第435號卷第90頁至第91頁94年8月2日偵訊筆錄）。

㈢證人即昱源公司經理蔡順凱於偵查中證稱：

⒈伊係昱源公司經理，有於93年12月間起，受威而柔生技公司之委託並由威而柔生技公司提供原料，代工製造「Ｂ」錠劑一批（約7萬粒）及「Ｃ」膠囊一批（約5萬粒），是李素華主動來向我們公司接洽，產品代工完成後直接寄交台南安可力公司的徐正祥販售行銷等語（見94年度他字第435號卷第63頁至第65頁94年7月14日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷三第98頁至第101頁95年10月13日偵訊筆錄）。

⒉威而柔生技公司委託昱源公司代工生產「Ｂ」、「Ｃ」產品時，係被告李素華及其夫胡繼云負責與伊接洽，昱源公司有將產品原料送華友科技顧問公司檢驗是否含有西藥成分，因為我們知道李素華這次是要製作壯陽藥的保健食品，且由威而柔生技公司負擔檢驗費用，當時只有針對威而剛作檢測，然並未針對類緣物項目檢驗，這是不同的檢測項目，而李素華為了取信我們，契約上成分都是寫中藥食材，那時候我們也忽略了要檢測類緣物這種東西等語（見94年度偵字第1535號卷三第98頁至第101頁95年10月13日偵訊筆錄）。

⒊昱源公司收到的華友科技顧問公司檢驗報告僅有11份，並無編號93F0000-000-00號檢驗結果含有威而鋼類緣物之檢驗報告，經伊向華友科技顧問公司查證，方得知係被告李素華要求華友科技顧問公司將檢驗報告先行寄送給威而柔生技公司，再由李素華傳真給伊，伊所有之檢驗報告則係來自被告李素華之傳真，經伊比對資料結果，確實少了類緣物這一份報告，被告李素華刻意隱匿上開檢驗結果含有西藥成分之檢驗報告，而要求昱源公司幫忙代工，如果伊有這一份報告，伊絕對不會代工，因為正本在李素華那裏，所以她一定知道有威而剛類緣物成分等語（見94年度偵字第1535號卷五第51頁至第54頁95年12月21日偵訊筆錄、第98頁至第99頁95年12月28日偵訊筆錄）。

㈣證人徐正祥於偵查中證稱：被告李素華及胡繼云有代表威而柔生技公司與龍抬頭公司簽約，販售「Ｂ」、「Ｃ」產品予龍抬頭公司，是提供包裝盒給李素華，我們負責廣告，他們把產品整個製造好後再把產品交給我們行銷等語（見94年度偵字第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄）。

㈤證人即威而柔生技公司員工康麗珍於偵查中證稱：伊係威而柔生技公司、睿翔國際有限公司員工，威而柔生技公司有製造「Ｂ」產品販售與徐正祥行銷，又臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年10月13日在睿翔國際有限公司位於臺中市西屯區○○○○街153號公司所在地搜索扣得之「Ｂ」產品，係徐正祥退貨之產品等語（見94年度偵字第1535號卷四第165頁至第168頁95年11月15日偵訊筆錄）。

㈥證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中之證述：

⒈藥品與食品管理程序不同，藥品上市前需先向行政院衛生署申請核准，食品則不需事前申請核准，【如以食品名義生產之產品經檢驗結果卻含有西藥成分即屬偽、禁藥】等語。

⒉所謂「類緣物」係指與西藥主要結構類似，只有在側鏈有添加或修正之化學結構，因類緣物與藥品主結構類似，故會有相同的生理作用，而依照藥事法第6條第3款「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」之規定，即屬藥事法所稱之藥品，【不以公告為限】，且行政院衛生署實際上也沒有針對類緣物在做公告，故是否公告並不影響類緣物係屬藥品之認定。

⒊依照目前文獻資料，【類緣物並無法從天然食品中提煉之】等語。

⒋類緣物對人體會產生與藥品相同之影響，如有廠商以「食品」名義販售，造成消費者不知為藥品而服用，將會產生食用過量之情況。又目前威而鋼、犀利士、樂威壯等均屬處方藥，心血管疾病者如不知食品中含有該等藥物類緣物，在服用含有該等藥物類緣物之產品後併服高血壓用藥，將有致命危險，影響人體健康甚鉅等語（以上均見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。

㈦證人即華友科技顧問公司負責人莊清堯於偵查中證稱：

⒈伊係華友科技顧問公司負責人，華友科技顧問公司係87年間成立，主要營業項目係從事藥物食品檢驗。

⒉華友科技顧問公司檢驗項目係由送檢驗者自行指定，又威而剛、犀利士、樂威壯等藥品之檢驗類別與該等藥物之「類緣物」檢驗類別不同，故【檢驗報告雖表示不含威而剛、犀利士、樂威壯成分，但並不代表即不含該等藥物之「類緣物」成分】。

⒊所謂「類緣物」是指某藥物之類似衍生物，本身亦屬化學合成物，不可能從天然食品中提煉。【如有廠商主張產品原料為天然食品卻經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有藥物成分，應請其提出是以哪些食品提煉出該產品，而以該食品實際做檢驗，以查明該等食品中是否確實含有藥品成分】。

⒋至廠商雖有將產品樣品送華友科技顧問公司檢驗，且檢驗結果為陰性，然【因華友科技顧問公司無法保證該等廠商事後所販售之產品與送檢樣品相同，故如該等廠商販售之產品經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有藥物成分，亦無法以華友科技顧問公司之檢驗報告主張免責】，且華友科技顧問公司接受檢驗時即有強調檢驗報告不能做為廣告使用等語（見94年度偵字第1535號卷四第41頁至第43頁95年11月7日偵訊筆錄）。

㈧本案此部分並有下列物證可資佐證：

⒈吉春興業有限公司統一發票（見94年度他字第435號卷第95頁）、臺中關稅局進口報單（見94年度偵字第1535號卷五第122頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年6月間自中國大陸進口原料，並於93年11月間向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」原料一批，作為製造「Ｂ」、「Ｃ」偽藥之原料之事實。

⒉

⑴威而柔生技公司與昱源公司之「食品委託加工契約書」（見94年度他字第435號卷第68頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年12月14日與昱源公司簽約，提供原料委託昱源公司加工製造「Ｂ」錠劑一批之事實。

⑵威而柔生技公司與昱源公司之「食品委託加工契約書」（見94年度他字第435號卷第69頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年12月14日與昱源公司簽約，提供原料委託昱源公司加工生產「Ｃ」膠囊一批之事實。

⒊

⑴威而柔生技公司與龍抬頭公司之「買賣及商標使用合約書」（見94年度他字第1127號卷第40頁至第42頁）。足以證明威而柔生技公司有於94年3月20日與龍抬頭公司簽約，販售「Ｂ」產品一批之事實。

⑵威而柔生技公司與幸福源公司之「買賣及商標使用合約書」（見94年度他字第435號卷第25頁至第27頁、94年度他字第1581號卷第9頁至第11頁）。足以證明威而柔生技公司有於94年3月20日與幸福源公司簽約，販售「Ｃ」產品一批之事實。

⒋

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月27日藥檢參字第0949410661號檢驗成績書、高雄縣政府衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1127號卷第7頁至第8頁、第20頁至第21頁、94年度偵字第1535號卷一第167頁）。足以證明高雄縣政府衛生局在高雄縣茄萣鄉嘉泰村茄萣路二段79號「邱信安藥局」抽檢之威而柔生技公司製造而由龍抬頭生物科技公司行銷之「Ｂ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月27日藥檢參字第0949410669號檢驗成績書（見94年度他字第1127號卷第3頁、第26頁、94年度偵字第1535號卷一第166頁）。足認澎湖縣政府衛生局在澎湖縣馬公市○○路41號「資生西藥房」抽檢之威而柔生技公司製造而由龍抬頭生物科技公司行銷之「Ｂ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949421997號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第64頁、第106頁、94年度偵字第1535號卷一第168頁）。足證證人即昱源公司經理蔡順凱庭呈之威而柔生技公司委託製造之「Ｂ」產品，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑷臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年10月23日南檢惟見95偵字第6739字第74704號函附檢體編號對照表（見94年度偵字第1535號卷三第241頁至第245頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月28日藥檢參字第0950022100號函送之藥檢參字第0950022100號檢驗報告書（見94年度偵字第1535號卷三第255頁正面、背面、第258頁正面、背面），及同署檢察官於95年10月13日在被告李素華位於臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際股份有限公司所在地內，搜索扣得之「Ｂ」產品（送檢編號41、原扣押物品目錄表編號6-66）、「Ｂ」產品（送檢編號60、原扣押物品目錄表編號6- 12），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑸綜上物證相互參核，足以證明被告李素華確有製造、販售「Ｂ」產品，且該產品確含有Hydroxyhomosildenafil之西藥成分，要足無疑。

⒌

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月12日藥檢參字第0949406756號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第18頁、94年度他字第1581號卷第6頁、94年度偵字第1535號卷一第171頁）、臺南市衛生局94年3月14日食品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1581號卷第4頁）。足以證明臺南市政府衛生局於94年3月14日在臺南市○○路13號「小太陽藥局」抽檢之威而柔生技公司製造而由幸福源公司行銷之「Ｃ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil analogue西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月15日藥檢參字第0949408233號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第19頁、94年度他字第1581號卷第8頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第5頁、第15頁、94年度偵字第1535號卷一第170頁）。足以證明臺中市政府衛生局在臺中市○區○○路三段226號「十全藥局」抽檢之威而柔生技公司製造而由幸福源公司行銷之「Ｃ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil analogue西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949421997號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第64頁、第106頁）。足以證明證人即昱源公司經理蔡順凱庭呈之威而柔生技公司委託製造之「Ｃ」產品，經臺灣臺南地方法院檢察署送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑷綜上物證及書證相互參酌，足以證明被告李素華製造、販售之「Ｃ」產品，確含有Sildenafil analogue或Hydroxyhomosildenafil之西藥成分，甚為明確。

⒍臺灣臺南地方法院檢察署95年10月23日南檢惟土95偵字第6739字第74704號函附檢體編號對照表（見94年度偵字第1535號卷三第241頁至第245頁）、行政院藥物食品檢驗局95年12月28日藥檢參字第0950022100號函送之95年12月28日藥檢參字第095002100號檢驗報告書（見94年度偵字第1535號卷三第250頁至第258頁）、扣押物品照片（見94年度偵字第1535號卷五第139頁至第183頁），及同署於95年10月13日在被告李素華位於臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際股份有限公司所在地內，搜索扣得之【原物料一批】，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，其中送檢編號3、4、6（原扣押物品目錄表編號均為6-1）之中藥原物料及送檢編號11、12（原扣押物品目錄表編號均為6-50）、13（原扣押物品目錄表編號6-53）、56（扣押物品目錄表編號為6-79）之原物料，檢驗結果均含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分；送檢編號17（原扣押物品目錄表編號6-55）之原物料，檢驗結果含有Sildenafil analogue西藥成分；送檢編號25（原扣押物品目錄表編號6-61）之【不明藥物】，檢驗結果含有Sildenafil西藥成分之事實。足以證明被告李素華及其夫胡繼云確實持有上開含有西藥成分之西藥原料。

⒎華友科技顧問公司95年12月12日（95）華字第09121201號函暨函送之昱源公司樣品委託收樣表、編號第93F0000-000-00號至第93F0000-000-00號檢驗報告（見94年度偵字第1535號卷四第284頁、第306頁至第318頁）、華友科技顧問公司96年12月28日（95）華公字第95122801號函（見94年度偵字第1535號卷五第104頁）。足以證明委託檢驗樣品名稱「龍抬頭」之委託單位係昱源公司，檢驗費用則由威而柔生技公司以電匯方式支付，又檢驗結果相關檢驗報告共12頁（編號第93F0000-000-00號至第93F0000-000-00號），其中第93F0000-000-00號檢驗報告有檢驗出Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物，且威而柔生技公司有來電要求檢驗報告正本寄送至臺中市○區○○路20號B棟13樓之3，核與上開證人即昱源公司經理蔡順凱之證詞相符。足認被告李素華及其夫胡繼云在委託昱源公司製造「Ｂ」、「Ｃ」產品時，即已知悉該產品內均含有西藥成分等情，亦屬明甚。被告李素華就此部分辯稱該產品經檢驗結果不含西藥成分，伊不知道「Ｂ」、「Ｃ」產品含有西藥成分云云，要屬卸責之詞，而顯不足採。

⒏行政院衛生署94年3月10日衛署藥字第0940008067號函（見94年度他字第1127號卷第12頁、第13頁、94年度偵字第1535號卷一第79頁至第80頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第15頁背面、第16頁正面）。可知：

⑴某一成分之主結構與Sildenafil之主結構相同，稱之為Sildenafil Analogue。經查世界相關文獻，與Sildena-fil之主結構相似，皆會有與Sildenafil相同之作用，只是程度有差異而已。

⑵成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，【無須臨床試驗報告】。而成分可顯著影響人體生理功能者，即符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定。

⑶觀諸一個已上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物（即Analogue），然該等類似化合物亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類似化合物，其毒性可能較其產生之醫療效能為大，因更具危險性而未予上市，非行政院衛生署得予以逐項公告周知，倘任其添加於消費者隨意可價購之食品，使不知情、甚或有心臟血管疾病之消費者誤用及濫用，將嚴重戕害國民身心健康。

㈨被告李素華雖迭於偵審中辯稱：伊委託昱源公司代工製造「Ｂ」、「Ｃ」等產品原料均係天然食品，且有經昱源公司將產品原料送華友科技顧問公司檢驗，檢驗項目由昱源公司指定，檢驗費用則由伊支付，檢驗結果並無含有西藥成分，伊不知道「Ｂ」、「Ｃ」產品含有西藥成分云云（見94年度偵字第1535號卷三第11頁至第14頁93年10月14日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷五第51頁至第54頁95年12月21日偵訊筆錄）。有關Sildenafil Analogue類緣物項目並未列載在管制藥品管理條例第3條所定之管制藥品分級及品項中，且未經行政院衛生署公告為管制或監視藥品，應非屬藥物云云（見94年度偵字第1535號卷五第55頁至第56頁答辯狀）。惟查：

①行政院衛生署98年11月23日衛署藥字第0980028318號函（就案內藥品「Sildenafil Analogue MW466」等成分屬性與管理）已說明：

二、有關本署食品製造或輸入之管理程序，簡要說明如下：

㈠依「輸入食品查驗辦法」規定，進口食品經經濟部標準檢驗局輸入查驗合格後，始得通關提貨；又依規定查驗措施係依衛生安全風險評估，或採一般抽批或加強抽批或逐批查驗管制，進口產品係以一般抽批方式查驗且屬未經抽中批，僅以書面審查合格即准通關案件。

㈡由於進口膠囊狀、錠狀食品，外觀型態易與藥品混淆，為配合貿易通關便捷之需，故規定該類產品進口前項辦理查驗登記手續，該行政作業流程，僅以書面審查方式確認業者申報成分之合法性，經本署核定取得食品核備公文，提供海關通關審核參考。

㈢另本署辦理國產食品產製前配方審查之目的，係為協助業者對擬產製產品配方屬性認定上提供之諮詢性服務，以避免業者因使用安全不明的原料做為食品，而造成消費者之傷害及經營者損失，此國產食品產製前配方審查不代表產品業經本署許可及檢驗合格。由於此服務僅針對國產食品產製前配方書面之審查，業者毋須提供產品至本署，故國產食品產製前配方審查案，並無相關產品檢體留存於本署；同時本署亦無法瞭解業者是否確實係依據所提供配方內容產製其產品，甚或是否可能再加工使之含有藥品成分。

㈣且本署為避免消費者誤解，已規定自94年4月1日起，食品廣告不得引述本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣；自94年7月1日起製造之食品，不得標示本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣。

㈤綜括上述，【業者輸入或製造膠囊狀、錠狀食品】，本署僅就其提供之資料逕行書面審查（未進行化驗程序），得屬一般食品管理。【該等產品若經稽查抽驗不符規定者，非有證明其無不法添加行為，仍應依法處辦】。

三、復查案內本署將該「Sildenafil Analogue MW466（即Acetildenafil）、Sildenafil Analogue MW354、Hydroxyhomosildenafil MW5O4、Vardenafil AnalogueMW459（即Piperidenafil）」等成分【列屬藥品管理】，本署說明如下：

㈠自民國92年度起，本署責成各地方衛生局抽驗宣稱「壯陽、減肥」類產品是否違法摻加西藥成分，結果，陸續發現有相當多產品摻加具改善勃起性功能障礙之藥物成分，包括市售中文品名為「犀利士、威而剛、樂威壯」等產品之主成分或及其類緣物成分，甚或減肥藥「諾美婷」之主成分或及其類緣物成分等情事，本署乃於93年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物（Sildenafil Analogue MW466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafil Analogue Mol.Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款：「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，該成分應以藥品列管。【有關本署第C792次藥物食品審議委員會議，僅係確認該項認定原則，並不影響該成分自始即符合藥事法藥品定義之事實，自毋需公告且自始應依藥品相關規範列管】。

㈡多年以來，世界各地之衛生機構由種種違法之市售「食品、成藥、漢方中草藥、飲料及保健食品等」產品中，檢驗出含有Acetildenafil或與Sildenafil化學構造類似之化學物質成分，依據國內及「美國、日本、香港、新加坡、荷蘭、韓國等」國外發表之文獻均有此類報告，該等Sildenafil類緣物，經科學分析檢測至少含有Acetildenafil等多種，各該等產品所含有之各該等類緣物成分，由於該等類緣物成分未經法定之藥物臨床試驗程序予以嚴謹驗證，其藥理學及藥物毒理學等等科學數據資料系統資訊，均尚未完臻且甚或如闕，倘冒然使用於人體，對於一般消費民眾之健康與安全，存在屬未知且不明確之危害風險因素，故，【凡經檢出含有該等類緣物成分之產品，依法應屬非法】。

㈢按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似（即類似物），係藥品研究發展之諸多化學合成方程途徑過程中所產生「非天然」存在之相關類似物產物，鑑於，該等類似物產物之藥理作用皆可顯著影響人體生理功能已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品型態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致猝死之危險，故，本署基於為維護民眾健康與安全之職責，特於96年5月11日以衛署藥字第09600303743號函請司法院、法務部轉知各地方法院、檢察署及調查局處站，受理該類一般性產品摻加西藥成分或其類緣物成分之涉嫌偽禁藥案件，應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款之偽藥，抑或藥事法第22條第1項第2款之禁藥，以肅非法。

四、按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，【並經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入】；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理，併予敘明。

五、本案中該等成分物質「Sildenafil Analogue MW466（即Acetildenafil）、Sildenafil Analogue MW354、Hydroxyhomosildenafil MW5O4、Vardenafil AnalogueMW459（即Piperidenafil）」之主結構確實與Sildena-fil或Vardenafil之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Sildenafil或Vardenafil之類緣物。該「Sildenafil Analogue MW466（即Acetildenafil）、Sildenafil Analogue MW354、HydroxyhomosildenafilMW5O4、Vardenafil Analogue MW459（即Piperidenaf-il）」等成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第6條第3款，「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理，經查含該等藥品「Sildenafil Analogue MW466(即Acetildenafil) 、SildenafilAnalogue MW354、Hydroxyhomosildenafil MW5O4、Vardenafil analogue MW459（即PiPeridenafil）」成分之產品，【本署均未曾核准藥品許可證】。惟，藥品之製造或輸入，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則，惠請貴署究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，予以審酌。

六、至案內該等民間檢驗公司有無能力進行「西藥成分檢驗分析」，非屬本署認可業務內容，且該等公司是否確足俱該等成分項次之檢驗能力與品質及證據力，建請應由該等證人法人自行據實鉅細靡遺詳列各該商業事件原始終之文件單據及「檢驗標的、標準品來源、檢驗方法、步驟、器具、儀器設備、品質、儀器分析條件、分析圖譜紀錄、實驗紀錄簿本等等」等資料供貴署審酌為宜，且【其檢驗之產品檢體是否係該當案內案物檢體】亦尚有待其舉證證實釐清之必要。（詳本院卷二第169-173頁）

②行政院衛生署食品藥物管理局99年5月5日FDA藥字第0990016000號函（就有關藥品類緣物相關疑義）已說明：

二、使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病的化學物質，都是法律意義的「藥品」，為確定這些化學物質的安全性及有效性，藥事法規定上市前必須申請查驗登記，經審查核准【領有藥品許可證後】才可以製造或輸入，倘該等物質未經本局審查，即無法確認其安全性及有效性，對國民健康、安全具有潛在威脅，是以，如該等物質倘經由查驗登記核准上市，即屬合法的藥品，但【若未經核准即被擅自製造或輸入】，依藥事法之規定屬「偽藥」或「禁藥」，並將行為人科以刑責。

三、藥商在研發藥品的過程中，會將化學主結構相近的許多化學物質，反覆試驗個別的安全性及有效性，然後從眾多相似的化學物質中，篩選出安全性及有效性最佳的一種，至本局申請查驗登記為合法的藥品，而其他被淘汰或一開始就未被選擇作為試驗標的的化學物質，也就是所稱之「類緣物」，有許多藥物是來自天然植物代謝物，因此也有可能含有類緣物，但是因為他們的化學主結構和合法上市的藥品極其相近，理論上足以影響人類身體結構及生理機能，當然，即應以藥品管理，惟其安全性及有效性均未經本局審查，在未經合法正當的醫療環境中使用這些藥品，將對民眾健康造成危害。

四、所謂的「藥品類緣物」，這些產品足以影響人類身體結構及生理機能，也可能和其他藥品發生無法預見的交互作用，這些類緣物沒有經過安全性及有效性的臨床試驗，而且製造的品質亦未經管控，對國人的健康堪慮。

五、是故，本案之Sildenafil Analogue MW466係威而鋼之類緣物，藥理上足以影響人體之生理功能，亦可能與其他藥品產生交互作用，而其影響程度則視個人之生理狀況而有所不同，【因其相關試驗資料均缺，故尚無重量或比例之限制】。（詳本院卷三第167頁）

③行政院衛生署食品藥物管理局100年1月20日FDA研字第0990078811號函已說明：

一、有關前藥檢局檢驗報告所載，檢出之成分Hydroxyhomo-sildenafil（分子量504）係Sildenafil （威而鋼主成分，分子量474）類緣物，檢附化學結構如附件l。兩者化學結構僅在piperazine之取代基上作稍微變化（如圖所圈選部分）。

二、所詢Sildenafil類緣物（分子量504），檢出之流程係檢體以有機溶媒萃取後，檢液經薄層層析法（TLC）／呈色法、高效液相層析串聯式質譜法（LC／MS/MS，正離子電灑法質荷比505）及光電二極體陣列偵測器(PDA)比對，檢出上該成分，由檢驗資料顯示係類似Sildenafil（正離子電灑法質荷比475）之成分。Hydroxyhomosildenafil標準對照品係經萃取及再結晶純化後所得到白色結晶粉末。其化學構造之決定，係以核磁共振光譜（NMR）、X射線燒射（X ray Diffraction）及快速原子撞擊質譜（FABM5）等儀器分析後，比對國外已發表文獻而鑑定。並將該成分相關資料建檔，以供檢驗比對。

三、有關威而鋼類緣物Hydroxyhomosildenafil成分，係屬本署核准藥品成分sildenafil之類緣物，具有與sildenafil相似之藥理活性，可抑制PDES（Phosphodiestera-se Type5）之作用（附件2）。

四、本署核准含sildenafil成分藥品，作為「成年男性勃起功能障礙」之醫療用途，其對人體結構及生理機能影響，詳見仿單說明（附件3）。（詳本院卷四第271-278頁）

㈩辯護人雖以前開論詞置辯，惟查：

①類緣物之定義絕非衛生署主觀自行認定，故非不確定之概念：按所謂類緣物，即其化學主結構之骨架與某特定已上市西藥成分相同，只是在化學結構之側鏈作些微之改變，其構造經精密儀器分析，圖譜解析確定，惟其結構之化學名以國際純粹與應用化學聯合會（IUPAC）命名法命名，因其名稱冗長，方簡稱為某成分之類緣物，其中部分類緣物亦已於國際上賦予特定名稱，例如Acetildenafil（分子量466）即屬威而鋼之主成分Sildenafil之類緣物成分，此有衛生署96年11月27日衛署藥字第0960052674號函文說明可供參照，可知類緣物一詞雖僅屬特定類型化學成分之簡稱，然於解析過程中，並非得由檢驗者恣意對類緣物進行範圍之劃設歸類，甚於國際學界間，亦已對曾檢出之類緣物予以定義，且賦予其名為Acetildenafil（分子量466），絕非衛生署主觀自行認定與威而剛的主要成分相類似，即定義為是威而剛的類緣物。（台灣高等法院98年度上訴字第1228號判決參照）

②「類緣物」是否為藥事法第6第3款所規範之藥品，並無另行授權行政機關制定法規命令，另為具體認定藥品定義，自無待行政院衛生署公告後始可認定為藥品：衛生署雖僅在上揭函文中提及自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而鋼、樂威壯之類緣物，本署乃於93年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而鋼類緣物（Sildenafil analogue MW.466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafilanalogue Mol. Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，應以藥品列管，而未對其是否曾併就諸如Vardenafil等壯陽西藥成分之其他類緣物予以審議，及對劃定列管對象後有無對外公告一事加以說明，然衛生署援引之藥事法第6條第3款藥品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規命令，另為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空白規範，而衛生署召開前揭審議委員會議，旨既在「再度確認」凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象此一「立法之初即已訂立之認定原則」，此可參酌上開引述之行政院衛生署98年11月23日衛署藥字第0980028318號函之說明三、之㈠即明（見本院卷二，第169至173頁），自難影響被告李素華出售前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不得將衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解釋性行政規則混為一談。況被告李素華【既不爭執該等產品之製造從未依藥事法規定先行取得核准】，其猶仍對外銷售，自屬販賣偽藥行為無訛（最高法院97年度台上字第5544號判決、台灣高等法院98年度上訴字第1228號判決參照）。綜上所查全部事證，足認被告李素華確係【違法進口】含有屬於禁藥之「威而鋼類緣物」（Sildenafil Analogue、Hydroxyhomosildenafil）之西藥成分原料一批，再向吉春興業有限公司購買養身茶粉一批，經混合後，交予不知情之昱源公司製造成核屬偽藥之「Ｂ」、「Ｃ」等產品，再進而販售予被告徐正祥販售，其輸入禁藥後製成偽藥而販售之犯行，堪以認定。

叁、犯罪事實三被告鄭淙琤輸入禁藥後販賣禁藥「Ｅ」產品及製造成偽藥「Ｄ」產品並販賣之部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：訊據被告鄭淙琤固迭於偵審中供承伊係伊士成綠纖維科技公司負責人，有透過商億貿易有限公司自加拿大進口膠囊原料一批，經磨成粉末後委託仁濟生物製藥公司打錠包裝成「Ｄ」產品一批（約10萬錠），再販售予龍抬頭公司行銷等語（見95年度他字第1856號卷第31頁95年7月21日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷三第86頁至第89頁95年10月13 日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷五第126頁至第128頁），惟矢口否認有何製造偽藥販賣之犯行，辯稱：伊進口之膠囊係屬食品，且曾送臺北市政府檢驗，檢驗結果並未檢出表列西藥成分云云（見94年度偵字第1535號卷三第86頁至第89頁95年10月13日偵訊筆錄）。「我那時候進口進來確實有賣，我進口進來的時候就是「弟弟早安ＵＰ海豹王」了，我只是【更換包裝】而已，我是用「弟弟早安ＵＰ海豹王」名稱來賣，商標是綠纖維；這與委託仁濟生物製藥公司打錠製成「Ｄ」產品之藥品，是同一批進口進來的，這批進口進來的時候就是膠囊，我並沒有製造。我是以食品來販賣，我將原來的進口膠囊更換包裝，這樣的行為，政府法令並沒有規定要申請，所以我並沒有申請。」等語（詳本院卷第110頁）。辯護人提出辯護意旨稱：

㈠鄭淙琤主觀上確實無從知悉「龍抬頭虎力雄威幸福錠」商品其中含有威樂壯類緣物之西藥成分。

㈡衛生署藥檢局於93年間發現「Acetildenafil」成分，但僅於網站上告知有發現此成分，衛生署於九十三年七月七日第C七九二次藥物審議委員會會議始決議將「Acetildenafil」成分列為藥品管制。卻遲至九十六年五月十一日方將前開決議公告通知各縣市衛生局，至於是否有以其他方式向一般民眾、從事藥品輸入、製造、販賣之業者通知，則不得而知。

㈢衛生署藥檢局並未受理一般民眾送驗藥物，均由各縣市衛生局或其他收文機關檢驗結果有疑義時才轉送藥檢局進一步檢驗，而本件被告鄭淙琤乃一般民眾，因衛生署既未公告週知「Acetildenafil」係屬藥品，於94年間自加拿大進口系爭原料前，曾以樣本委託台北市政府衛生局檢驗，相關檢驗報告已上呈附卷，從該檢驗報告中，亦未檢測出「Vardenafilanalogue」、「Sildenafil analogue」、「Acetildenafil」等成分，足證鄭淙琤自加拿大地區將系爭進口藥物輸入時，並不知悉內含有「Vardenafil analogue」、「Sildenaf-il analogue」、「Acetildenafil」等西藥成分。

㈣上開商品所含有類緣物成分比例是否足以影響人類身體結構及生理機能，未經鑑定，不得逕認為「偽藥」。

㈤被告從加拿大進口之後，那是從膠囊轉成錠劑，只是物理型態的改變，但是成份並沒有改變，所以這個行為不該當於製造。原審判決認定被告有罪，是因為該錠劑裡面含有類緣物，但是並不知道有多少PPM才會影響到人體，而類緣物是在九十三年衛生署才知道有這個東西，然而被告進口時主觀並不知道這是藥物來管理，被告是以食品來進口的，所以被告並無主觀的不法等語。經查：

一、證人即伊士成綠纖維科技公司總務高秋惠於偵查中證稱：被告鄭淙琤有自商億貿易有限公司處取得原料交由仁濟生物製藥科技公司打錠製造「Ｄ」產品一批，販售予安可力公司行銷等語（見94年度偵字第1535號卷三第166頁至第168頁）。

二、證人即共同被告徐正祥於偵查中證稱：被告鄭淙琤有於94年間起，代表伊士成綠纖維科技公司販售「Ｄ」產品予龍抬頭公司，而該產品有被檢驗出來含有威而剛類緣物的成分等語（見94年度偵字第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄）。

三、證人即「敦安藥局」負責人蔡錦綢於偵查中證稱：伊向商億公司購買六盒「Ｅ」產品，接洽業務為陳義盛，陳義盛保證該藥物為食品，不含任何西藥，而94年4月27日才剛上架即遭衛生局抽驗查獲等語（見94年度他字第1262號卷第18頁至第19頁94年9月27日偵訊筆錄）。

四、證人即商億公司外務員陳義盛於偵查中證稱：伊曾至「敦安藥局」銷售「Ｅ」產品，伊未直接向商億公司拿「Ｅ」產品，係透過何仕賢向商億公司拿「Ｅ」產品，而「Ｅ」產品為商億公司自加拿大進口，伊不清楚「Ｅ」產品進口後是否曾加工等語（見94年度他字第1262號卷第18頁至第19頁94年9月27日偵訊筆錄）。

五、證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。

六、本案此部分並有下列物證可資佐證：

㈠伊士成綠纖維科技公司與仁濟生物製藥科技公司之「委託包裝切結書」（見95年度他字第1856號卷第19頁、94年度偵字第1535號卷二第42頁）。足以證明伊士成綠纖維科技公司有於94年9月1日與仁濟生物製藥科技公司簽約，提供原料委託仁濟生物製藥科技公司打錠包裝「Ｄ」產品一批之事實。

㈡龍抬頭公司與伊士成綠纖維科技公司之「買賣及商標使用合約書」（見95年度他字第1856號卷第2頁至第3頁、94年度偵字第1535號卷二第32頁至第33頁）。足以證明伊士成綠纖維科技公司有於94年5月18日與龍抬頭公司簽約販售「Ｄ」產品之事實。

㈢伊士成綠纖維科技公司統一發票（見94年度偵字第1535號卷二第39頁）。足以證明伊士成綠纖維科技公司有於94年9月1日販售「Ｄ」產品10萬錠予龍抬頭公司之事實。

㈣仁濟生物製藥科技公司估價單7紙（見95年度他字第1856號卷第7頁至第10頁）。足以證明仁濟生物製藥科技公司有於94年8月29日、94年9月2日、94年9月3日、94年9月5日、94年9月9日、94年9月10日、94年9月29日，分別出貨「Ｄ」產品796盒、1068盒、801盒、1869盒、1335盒、2509盒、1149盒予龍抬頭公司之事實。

㈤行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⒈行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月28日藥檢參字第0949435863號檢驗成績書、高雄縣政府衛生局94年9月15日藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度偵字第1535號卷一第163頁、94年度偵字第1535號二第57頁至第58頁、95年度他字第690號卷第3至6頁）、現場檢查照片（見95年度他字第690號卷第49、50頁）、「Ｄ」產品（見95年度他字第690號卷第67頁高雄縣政府衛生局抽查藥品化粧品封袋）。足以證明高雄縣政府衛生局於94年9月15日在高雄縣路竹鄉○○路106之1號「宗明西藥房」抽檢之龍抬頭公司販售而由伊士成綠纖維科技公司製造之「Ｄ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有VardenafilAnalogue西藥成分之事實。

⒉行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月18日藥檢參字第0950018042號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷二第326頁）。足以證明臺南市衛生局在臺南市○○路1367號「樺昇藥局」抽檢之龍抬頭公司販售而由伊士成綠纖維科技公司製造之「Ｄ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Vardenafil Analogue西藥成分之事實。

⒊綜上物證及書證相互參核，足證被告鄭琮琤所販售之「Ｄ」產品確含有Vardenafil Analogue西藥成分，要屬無疑。

㈥台中市衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表（見96年度偵字第14776號卷第5頁）。足以證明台中市○村路○段150號1樓之「仁安藥局」販售之「Ｅ」產品係自「伊士成綠纖維科技有限公司」購入之事實。

㈦行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⒈行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月23日藥檢參字第0949420038號檢驗成績書（見94年度他字第1262號卷第6頁）、台北市政府衛生局94年4月27日食品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1262號卷第8頁）。足以證明臺北市衛生局在台北市○○○路○段36巷4弄65號「敦安藥局」抽檢之「Ｅ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，含有Sildenafil analogue西藥成分之事實。

⒉行政院衛生署藥物食品檢驗局94年11月21日藥檢參字第0949431956號檢驗成績書（見94年度他字第1262號卷第25頁）、台北市政府衛生局94年10月19日食品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1262號卷第26頁）。足以證明台北市政府衛生局於94年10月19日在台北市大安區○○○路○段216號5樓「伊士成綠纖維科技有限公司」抽檢之商億貿易有限公司進口而由伊士成綠纖維科技公司包裝販賣之「Ｅ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，含有Acetildenafil及Sildenafil analogue西藥成分之事實。

⒊綜上物證及書證相互參核，足證被告鄭淙琤所販售之「Ｅ」產品，確含有Acetildenafil及Sildenafil analogue等西藥成分，要屬無疑。

七、被告鄭淙琤雖辯稱其不知販售予被告徐正祥之藥品含有禁藥之成分云云。惟查被告鄭淙琤既有製造上開藥品之行為，而被告鄭淙琤所販售之「Ｄ」產品數量甚鉅，且係成品，【且無證據證明係共同被告徐正祥再另行加入屬於禁藥成分之樂威壯類緣物來販售】，是其辯稱不知其販售之產品含有禁藥成分，顯係卸責之詞而不足採信。

八、至被告鄭淙琤本件犯行係將含有樂威壯類緣物（VardenafilAnalogue）之西藥成分原料藥一批，委由不知情之仁濟生物製藥公司打錠製造成「Ｄ」偽藥產品一批，再將上開產品販售與徐正祥負責經營之龍抬頭公司，就該種產品而言，已屬改變原有禁藥存在之型態，且經加工後成藥品市場上獨立之商品，而有獨立之商品名稱，並供被告鄭淙琤販售營利，是以被告鄭琮琤之上開行為，自已該當為「製造」偽藥之犯行，要屬無疑。

九、辯護人雖以前開論詞置辯，惟查：

①行政院衛生署食品藥物管理局99年5月5日FDA藥字第0990016000號函（就有關藥品類緣物相關疑義）已說明：

二、使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病的化學物質，都是法律意義的「藥品」，為確定這些化學物質的安全性及有效性，藥事法規定上市前必須申請查驗登記，經審查核准【領有藥品許可證後】才可以製造或輸入，倘該等物質未經本局審查，即無法確認其安全性及有效性，對國民健康、安全具有潛在威脅，是以，如該等物質倘經由查驗登記核准上市，即屬合法的藥品，但【若未經核准即被擅自製造或輸入】，依藥事法之規定屬「偽藥」或「禁藥」，並將行為人科以刑責。

三、藥商在研發藥品的過程中，會將化學主結構相近的許多化學物質，反覆試驗個別的安全性及有效性，然後從眾多相似的化學物質中，篩選出安全性及有效性最佳的一種，至本局申請查驗登記為合法的藥品，而其他被淘汰或一開始就未被選擇作為試驗標的的化學物質，也就是所稱之「類緣物」，有許多藥物是來自天然植物代謝物，因此也有可能含有類緣物，但是因為他們的化學主結構和合法上市的藥品極其相近，理論上足以影響人類身體結構及生理機能，當然，即應以藥品管理，惟其安全性及有效性均未經本局審查，在未經合法正當的醫療環境中使用這些藥品，將對民眾健康造成危害。

四、所謂的「藥品類緣物」，這些產品足以影響人類身體結構及生理機能，也可能和其他藥品發生無法預見的交互作用，這些類緣物沒有經過安全性及有效性的臨床試驗，而且製造的品質亦未經管控，對國人的健康堪慮。

五、是故，本案之Sildenafil Analogue MW466係威而鋼之類緣物，藥理上足以影響人體之生理功能，亦可能與其他藥品產生交互作用，而其影響程度則視個人之生理狀況而有所不同，【因其相關試驗資料均缺，故尚無重量或比例之限制】。（詳本院卷三第167頁）

②衛生署於93年7月7日針對該署藥物食品檢驗局首度驗出之威而鋼類緣物（Sildenafil analogue MW.466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafil analogue Mol.Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，應以藥品列管，而未對其是否曾併就諸如Vardenafil等壯陽西藥成分之其他類緣物予以審議，及對劃定列管對象後有無對外公告一事加以說明，然衛生署援引之藥事法第6條第3款藥品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規命令，另為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空白規範，而衛生署召開前揭審議委員會議，旨既在「再度確認」凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象此一「立法之初即已訂立之認定原則」，此可參酌上開引述之行政院衛生署98年11月23日衛署藥字第0980028318號函之說明三、之㈠即明（見本院卷二，第169至173頁），自難影響被告鄭淙琤出售前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不得將衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解釋性行政規則混為一談。況被告鄭淙琤【既不爭執該等產品之製造從未依藥事法規定先行取得核准】，其猶仍對外銷售，自屬販賣偽藥行為無訛（最高法院97年度台上字第5544號判決、台灣高等法院98年度上訴字第1228號判決參照）。至於被告所辯伊係以食品名義進口及以食品名義販售，故被告並無主觀的不法犯意云云一節，顯係有意規避法律之審查程序之脫法行為，昭然若揭。

十、綜上所查全部事證，被告鄭淙琤確係進口含有屬於禁藥之「Sildenafil analogue」、「Acetildenafil」之藥品一批，重新包裝成「Ｅ」禁藥產品，再進而販售予蔡錦綢經營之「敦安藥局」及址設台中市○村路○段150號1樓之「仁安藥局」，其輸入禁藥後並販售之犯行，洵堪認定。復足認被告鄭淙琤確係進口含有屬於禁藥之「樂威壯類緣物」（Vardena-fil Analogue）之原料藥一批，打錠製造成「Ｄ」產品，再進而販售予被告徐正祥販售，其輸入禁藥後，加以製造成偽藥並販售之犯行，亦堪以認定。

肆、犯罪事實四被告徐正祥明知為偽藥而販賣之部分（認定犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、就犯罪事實四之㈠部分（被告徐正祥販賣偽藥「Ｆ」、「Ｇ」產品部分）：訊據被告徐正祥固迭於偵審中供承伊係幸福源公司、安可力公司、龍抬頭公司等公司實際經營者，有於92年間起，向中央生物公司購買「Ｆ」、「Ｇ」等產品，販售予中南部不特定藥局等情（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第4頁正面至第7頁背面93年10月19日調查筆錄、94年度偵字第1535號卷一第25頁至第26頁94年3月25日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄），及伊向中央生物公司購買「Ｆ」、「Ｇ」等產品之單價為每顆20餘元，又伊販售與藥局之價格則為每包10顆960元，藥局再以每包10顆1200元之價格販售等情（見94年度偵字第1535號卷五第256頁至第259頁96年4月18日偵訊筆錄），惟矢口否認有明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊所販售之「Ｆ」、「Ｇ」等產品雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有Sildenafil Analogue西藥成分，惟該等產品確為食品，且中央生物公司有將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知該等產品內含有西藥成分云云（見94年度偵第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄）。經查：

㈠證人即共同被告曾成富⑴於偵查中證稱：伊係安可力公司業務員，有自91年間起，至臺南縣市藥局行銷安可力公司販售之「龍抬頭」系列產品，且「龍抬頭」系列產品有多次經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有西藥成分等語（見94年度偵字第1535號卷二第185頁至第187頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第359頁至第361頁95年12月4日偵訊筆錄）。⑵於原審證稱：伊自89年或90年開始在徐正祥那邊工作，伊幫徐正祥賣龍抬頭系列產品，伊感覺龍抬頭系列的「Ｆ」、「Ｂ」、「Ｄ」、「Ｈ」四個產品是一樣的，【徐正祥曾說要下架，但是下架後仍拿出去賣】，伊感覺有問題，這些產品曾送檢驗，檢驗結果含有西藥的類緣物，而檢驗出含有類緣物的成分後，伊仍有送龍抬頭這些產品，伊不清楚產品之成分，但感覺上都一樣，因為名稱都是龍抬頭，伊在公司待了4年或5年，產品被檢查出來有類緣物，只知道是龍抬頭系列的產品，那麼多名稱伊沒有辦法分辨等語（見原審卷二第28-30頁）。

㈡證人即共同被告許福麟⑴於偵查中證稱：伊係安可力公司業務員，有自91年間起，至中南部各地藥局行銷安可力公司販售之「龍抬頭」系列產品，伊曾試吃龍抬頭產品，服用後滿臉通紅，故認產品應有西藥成分，「龍抬頭」產品三個字都沒有換，但是有換品名，且「龍抬頭」系列產品有多次經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有西藥成分等語（見94年度偵字第15 35號卷二第110頁至第112頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第349頁至第351頁95年12月4日偵訊筆錄）。⑵於原審證稱：伊幫徐正祥送貨，曾送過「龍抬頭」的貨品，伊是兼差，貨品全部都叫龍抬頭，品名伊不曉得，董事長是徐正祥，有一次伊吃他拿的新藥，伊吃下去後有一點高血壓的症狀臉紅紅的，所以就沒有再吃了，董事長叫我們回收我們就回收，伊不清楚品名，蔡幸娟會計小姐都是通知伊龍抬頭而已，伊是兼差的，是高雄縣衛生局通知龍抬頭不合格，(忠明)西藥房要求退貨，退貨後，伊有再送龍抬頭的貨給(忠明)西藥房，高雄縣衛生局說這批不合法，叫我們收回，然後董事長說還有新的，我們再送過去，伊不知道龍抬頭產品的成分等語（見原審卷二第32-34頁）。

㈢證人即安可力公司員工蔡幸娟於偵查中證稱：伊係安可力公司倉管人員，被告徐正祥係安可力公司、幸福源公司、龍抬頭公司實際負責人，有自92年間推出「龍抬頭」系列產品販售予不特定藥局，且產品曾有遭行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有西藥成分等語（見94年度偵字第1535號卷二第158頁至第162頁95年8月22日偵訊筆錄）。

㈣證人即中央生物公司負責人邱聖斌於原審證稱：伊有賣「Ｆ」、「Ｇ」產品給被告徐正祥，伊不確定正確的品名，伊有賣錠劑，是賣龍抬頭產品，錠劑的成分是伊提供的，之前曾送華友生物科技檢驗，他們說沒問題，包括徐董那邊也有送華友檢驗，檢驗是否含西藥成分，因為華友生物科技說衛生署的作業量如果做不完，都是送華友檢驗，所以我們相信如果華友檢驗OK就是代表衛生署的檢驗，而且他有政府的認證，這是在銷售上必要的，打錠是廣建太平負責的，伊負責去找廣建公司，只有華友強調跟衛生署配合，華友的檢驗是成套的，我們只要說檢驗禁藥，他們會驗整套，沒有特別針對哪一項品項，伊忘記有無簽契約，（原審提示契約書）契約上面的成分都是伊提供的，伊在台中地方法院出庭時，藥檢局也曾經到地方法院做證人，也陳述說藥檢局本身也檢查不出這個東西，像龍抬頭的產品已經抽查了半年多，藥檢局整整花了一年，才把構造製作出來，所以藥檢局之前也是檢驗不出來，包括華友也檢驗不出來，所以那時候的廠商包括伊本身都不知情，去檢驗也都檢驗不出，華友跟藥檢局也是這樣陳述，沒有人知道這個東西，跟國外購買這些原料進來以後，送給華友檢驗，他確定說沒有禁藥，我們才正式販賣，前後販賣共三年多，到最後藥檢局是正式通知我們還有類緣物，藥檢局通知後，我們立即停止販售，也請徐董這邊把東西回收，廠商停止販售伊會退廠商錢，這些成分是直接原料混合後送食品廠打錠等語（見原審卷二第11-16頁）。

㈤證人即廣健興業公司負責人廖宏武於偵查中證稱：伊係廣健興業公司負責人，有於92年6月間起至93年5月間止，受中央生物公司邱聖斌之委託代工打錠製造錠劑一批（約86萬700顆）等語（見94年度偵字第1535號卷二第190頁至第194頁95年8月22日偵訊筆錄）。

㈥證人即臺中市○區○○路一段32號「忠信藥局」負責人張文中於偵查中證稱：「忠信藥房」有於93年間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員許福麟購買「Ｆ」產品，而以每盒1000元之價格在藥房內販售，且有經臺中市政府衛生局抽檢上開產品含有西藥成分等語（見94年度偵字第1535號卷五第198頁至第199頁96年4月13日偵訊筆錄）。

㈦證人即高雄縣林園鄉○○○路118號「敏安藥局」、高雄縣鳳山市○○○路10號「新敏安藥局」負責人孫偉力於偵查中證稱：「敏安藥房」、「新敏安藥局」有於93年間，以每盒800元之代價，向安可力公司外務員許福麟購買「Ｆ」產品，而以每盒1000元之價格在藥房內販售，且有經高雄縣政府衛生局抽檢上開產品含有西藥成分等語（見94年度偵字第1535號卷五第199頁至第200頁96年4月13日偵訊筆錄）。

㈧證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。

㈨證人即華友科技顧問公司負責人莊清堯於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第41頁至第43頁95年11月7日偵訊筆錄）。

㈩本案此部分並有下列物證可資佐證：

⒈財團法人金融聯合徵信中心幸福源公司登記資訊（見95年度他字第690號卷第16頁）、徐正祥個人任職董監事及經理人企業名錄（見95年度他字第690號卷第14頁）、徐正祥二親等資料查詢結果（見95年度他字第690號卷第25頁）。足以證明被告徐正祥配偶鄭月翠之姐姐鄭月琴為幸福源公司負責人，被告徐正祥則為幸福源公司董事之事實。

⒉進口報單、富田製藥股份有限公司統一發票（見94年度偵字第1535號卷二第278頁至第282頁）。足以證明中央生物公司有於92年6月間，自大陸地區、馬來西亞等地進口原料一批，作為製造「Ｆ」、「Ｇ」等產品原料之事實。

⒊安可力公司與中央生物公司之「買賣及商標使用契約書」（見94年度偵字第1535號卷二第228頁）。足以證明安可力公司有於91年9月11日與中央生物公司簽約，訂購「龍抬頭錠劑」產品一批之事實。

⒋中央生物公司與廣健興業公司之「代工合約書」（見94年度偵字第1535號卷二第198頁）。足以證明中央生物公司有於92年6月30日與廣健興業公司簽約，提供原料委託廣健興業公司加工生產「速力勇」錠劑一批之事實。

⒌安可力公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第23頁）。可知被告徐正祥有於93年8月26日、93年9月20日，以安可力公司名義，分別出貨「Ｆ」產品各20盒予高雄縣林園鄉○○○路118號「敏安藥局」之事實。

⒍扣案「Ｆ」產品1060盒987包6626粒、「Ｇ」產品41盒（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗扣押物目錄表）。足以證明被告徐正祥位於臺南市○區○○路二段77巷21、23號安可力公司所在地，有於93年10月14日經法務部調查局臺南縣調查站持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，搜索扣得「Ｆ」產品1060盒987包6626粒、「Ｇ」產品41盒之事實。

⒎行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局93年4月12日藥檢肆字第0939305745號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷一第169頁）。足以證明臺中市政府衛生局抽檢之幸福源生物科技公司販售之「Ｇ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局93年5月7日藥檢肆字第0939308477號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第35頁、94年度偵字第1535號卷一第164頁）。足以證明臺中市政府衛生局在臺中市○區○○路一段32號「忠信藥局」抽檢之安可力公司販售之「Ｆ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局93年7月2日藥檢參字第0939313777號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第34頁、94年度偵字第1535號卷一第165頁）。足以證明嘉義縣政府衛生局在嘉義縣民雄鄉○○路69號「嘉新大藥局」抽檢之安可力公司販售之「Ｆ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑷行政院衛生署藥物食品檢驗局93年10月15日藥檢參字第0939323407號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第25頁）、高雄縣政府衛生局93年9月22日藥物化粧品檢查現場紀錄表3份（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第20頁至第22頁）、現場檢查照片（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第29頁至第30頁）。足以證明高雄縣政府衛生局於93年9月22日，在高雄縣林園鄉○○○路118號「敏安藥局」、高雄縣鳳山市○○○路10號「新敏安藥局」抽檢之安可力公司所販售之「Ｆ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑸行政院衛生署藥物食品檢驗局93年12月23日藥檢肆字第0939327783號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第17頁至第17之2頁）。足以證明法務部調查局臺南縣調查站於93年10月14日在被告徐正祥位於臺南市○區○○路二段77巷21、23號安可力公司所在地，搜索扣得「Ｆ」產品1060盒987包6626粒、「Ｇ」產品41盒，其中「Ｆ」產品5盒、「Ｇ」產品2盒經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，均含有Silde-nafil Analogue西藥成分之事實。

⑹綜上所述，足證被告徐正祥所販售之「Ｆ」、「Ｇ」等產品，確含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⒏行政院衛生署94年3月10日衛署藥字第0940008067號函（見94年度他字第1127號卷第12頁、第13頁、94年度偵字第1535號卷一第79頁至第80頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第15頁背面、第16頁正面）。可知：

⑴某一成分之主結構與Sildenafil之主結構相同，稱之為Sildenafil Analogue。經查世界相關文獻，與Sildena-fil之主結構相似，皆會有與Sildenafil相同之作用，只是程度有差異而已。

⑵成分物質具有類似結構即有類似藥理生物活性，足以影響人類身體結構及生理機能，【無須臨床試驗報告】。而成分可顯著影響人體生理功能者，即符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定。

⑶觀諸一個已上市藥品的產生，在其研發過程，須合成大量類似化合物（即Analogue），然該等類似化合物亦足以影響人類身體結構及生理機能，復以該類似化合物，其毒性可能較其產生之醫療效能為大，因更具危險性而未予上市，非行政院衛生署得予以逐項公告周知，倘任其添加於消費者隨意可價購之食品，使不知情、甚或有心臟血管疾病之消費者誤用及濫用，將嚴重戕害國民身心健康。

⒐行政院衛生署93年7月27日衛署藥字第0930030039號函（見94年度偵字第1535號卷附法務部調查局臺南縣調查站調查卷宗第28頁）。足以證明「Ｆ」產品經檢驗檢出Silden-afil類緣成分，應以藥品列管，經查該署藥物許可證資料庫，該署未曾核准與上述藥物相同品名、成分之藥物許可證，是以「Ｆ」產品應認屬藥事法第20條第1款【未經核准擅自製造之偽藥】之事實。綜上所查全部事證，足認被告徐正祥與已判決確定之共同被告曾成富、許福麟確有販售含有Sildenafil Analogue西藥成分之「Ｆ」、「Ｇ」產品之事實，渠等三人共同販賣偽藥之犯行，堪以認定。

二、就犯罪事實四之㈡部分（被告徐正祥販賣偽藥「Ｂ」、「Ｃ」產品部分）：訊據被告徐正祥固迭於偵審中供承伊有於94年1月間起，向威而柔生技公司購買「Ｂ」、「Ｃ」產品，販售予中南部不特定藥局，並在民眾日報、中華日報等媒體刊登廣告行銷等語（見94年度他字第435號卷第23頁至第24頁94年5月16日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷二第61頁至第66頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第17頁正面至第18頁背面95年4月7日調查筆錄），及伊向威而柔生技公司購買「Ｂ」、「Ｃ」等產品之單價為契約約定價格即每顆22元，又伊販售予藥局之價格則為每包10顆960元，藥局再以每包10顆1200元之價格販售等語（見94年度偵字第1535號卷五第256頁至第259頁96年4月18日偵訊筆錄）。惟矢口否認有明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：伊所販售之「Ｂ」、「Ｃ」等產品雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有Sildenafil Analogue或Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實，惟該等產品應為食品，且威而柔生技公司有將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知該等產品內含有西藥成分云云（見94年度偵第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄）。經查：

㈠證人即共同被告曾成富於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第185頁至第187頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第359頁至第361頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第28-30頁）。

㈡證人即共同被告許福麟於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第110頁至第112頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第349頁至第351頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第32-34頁）。

㈢證人即安可力公司員工蔡幸娟於偵查中證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第158頁至第162頁95年8月22 日偵訊筆錄）。

㈣證人即共同被告李素華於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度他字第435號卷第84頁至第86頁94年7月26日偵訊筆錄、第100頁至第101頁94年8月17日偵訊筆錄、第104頁呈報狀、94年度偵字第1535號卷五第250頁至第252頁96年4月18日偵訊筆錄、原審卷二第21-22頁）。

㈤證人即吉春興業有限公司負責人蕭吉成於偵查中證述之情，同前述（見94年度他字第435號卷第90頁至第91頁94年8月2日偵訊筆錄）。

㈥證人即昱源公司經理蔡順凱於偵查中證述之情，同前述（見94年度他字第435號卷第63頁至第65頁、94年度偵字第1535號卷三第98頁至第101頁95年10月13日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷三第98頁至第101頁95年10月13日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷五第51頁至第54頁9年12月21日偵訊筆錄、第98頁至第99頁95年1 2月28日偵訊筆錄）。

㈦證人即高雄縣茄萣鄉○○村○○路○段79號「邱信安藥局」負責人邱賀泰於偵查中證稱：「邱信安藥局」有於94年間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員許福麟購買「Ｂ」產品，而以每盒1200元之價格在藥房內販售，且有經高雄縣政府衛生局抽檢上開產品含有西藥成分等語（見94年度偵字第1535號卷五第199頁至第200頁96年4月13日偵訊筆錄）。

㈧證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。

㈨證人即華友科技顧問公司負責人莊清堯於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第41頁至第43頁95年11月7日偵訊筆錄）。

㈩本案此部分並有下列物證可資佐證：

⒈財團法人金融聯合徵信中心龍抬頭公司登記資訊（見95年度他字第690號卷第12頁）、公司登記基本資料查詢（見94年度偵字第1535號卷一第95頁）。可知被告徐正祥為龍抬頭公司負責人之事實。又財團法人金融聯合徵信中心幸福源公司登記資訊（見95年度他字第690號卷第16頁）、徐正祥個人任職董監事及經理人企業名錄（見95年度他字第690號卷第14頁）、徐正祥二親等資料查詢結果（見95年度他字第690號卷第25頁）。可知被告徐正祥配偶鄭月翠姐姐鄭月琴為幸福源公司負責人，被告徐正祥則為幸福源公司董事之事實。

⒉吉春興業有限公司統一發票（見94年度他字第435號卷第95頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年11月12日向吉春興業有限公司購買「養身茶粉」原料一批作為製造「Ｂ」、「Ｃ」等產品原料之事實。

⒊臺中關稅局進口報單（見94年度偵字第1535號卷五第122頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年6月間自中國大陸進口原料一批，作為製造「Ｂ」、「Ｃ」產品原料之事實。

⒋

⑴龍抬頭公司與威而柔生技公司之「買賣及商標使用合約書」（見94年度他字第1127號卷第40頁至第42頁、94年度偵字第1535號卷二第230頁至第231頁）。足以證明龍抬頭公司有於94年3月20日與威而柔生技公司簽約，訂購「Ｂ」產品一批之事實。

⑵幸福源公司與威而柔生技公司之「買賣及商標使用合約書」（見94年度他字第435號卷第25頁至第27頁、94年度他字第1581號卷第9頁至第11頁）。足以證明幸福源公司有於94年3月20日與威而柔生技公司簽約，訂購「Ｃ」產品一批之事實。

⒌

⑴威而柔生技公司與昱源公司之「食品委託加工契約書」（見94年度他字第435號卷第68頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年12月14日與昱源公司簽約，提供原料委託昱源公司加工生產「Ｂ」錠劑一批之事實。

⑵威而柔生技公司與昱源公司之「食品委託加工契約書」（見94年度他字第435號卷第69頁）。足以證明威而柔生技公司有於93年12月14日與昱源公司簽約，提供原料委託昱源公司加工生產「Ｃ」膠囊一批之事實。

⒍行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月27日藥檢參字第0949410661號檢驗成績書、高雄縣衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1127號卷第7頁至第8頁、第20頁、94年度偵字第1535號卷一第167頁）。足以證明高雄縣衛生局在高雄縣茄萣鄉○○村○○路○段79號「邱信安藥局」抽檢之龍抬頭公司販售之「Ｂ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月27日藥檢參字第0949410669號檢驗成績書（見94年度他字第1127號卷第3頁、第26頁、94年度偵字第1535號卷一第166頁）。足以證明澎湖縣衛生局在澎湖縣馬公市○○路41號「資生西藥房」抽檢之龍抬頭公司販售之「Ｂ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomo-sildenafil西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949421997號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第64頁、第106頁94年度偵字第1535號卷一第168頁）。可知證人即昱源公司經理蔡順凱庭呈之「Ｂ」產品，經台灣台南地方法院檢察署檢察官送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑷台灣台南地方法院檢察署95年10月23日南檢惟土95偵字第6739字第74704號函附檢體編號對照表（見94年度偵字第1535號卷三第241頁至第245頁）、行政院衛生署藥物食品檢驗局95年12月28日藥檢參字第0950022100號函送之藥檢參字第0950022100號檢驗報告書（見94年度偵字第1535號卷三第255頁正面、背面、第258頁正面、背面）。足以證明台灣台南地方法院檢察署檢察官於95年10月13日在被告李素華位於臺中市西屯區○○○○街153號1樓睿翔國際股份有限公司所在地內，搜索扣得之「Ｂ」產品（送檢編號41、原扣押物品目錄表編號6-66；送檢編號60、原扣押物品目錄表編號6-12），經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗之結果，均含有Hydroxyho-mosildenafil西藥成分之事實。

⑸綜上，足證被告徐正祥所販售之「Ｂ」產品，確含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分。

⒎行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月12日藥檢參字第0949406756號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第18頁、94年度他字第1581號卷第6頁、94年度偵字第1535號卷一第171頁）、臺南市衛生局94年3月14日食品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1581號卷第4頁）。足以證明臺南市衛生局於94年3月14日在臺南市○○路13號「小太陽藥局」抽檢之幸福源公司販售之「Ｃ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局94年4月15日藥檢參字第09 49408233號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第19頁、94年度他字第1581號卷第8頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第5頁、第15頁、94年度偵字第1535號卷一第170頁）。足以證明臺中市衛生局在臺中市○區○○路三段226號「十全藥局藥局」抽檢之幸福源公司販售之「Ｃ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有SildenafilAnalogue西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局94年8月26日藥檢參字第0949421997號檢驗成績書（見94年度他字第435號卷第64頁、第106頁）。可知證人即昱源公司經理蔡順凱庭呈之「Ｃ」產品，經台灣台南地方法院檢察署檢察官送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Hydroxyhomosildenafil西藥成分之事實。

⑷綜上，足證被告徐正祥販售之「Ｃ」產品，確含有Sildenafil Analogue或Hydroxyhomosildenafil西藥成分。

⒏華友科技顧問公司95年12月12日（95）華字第09121201號函暨函送之昱源公司樣品委託收樣表、編號第93F0000-000-00號至第93F0000-000-00號檢驗報告（見94年度偵字第1535號卷四第284頁、第306頁至第318頁）。足以證明委託檢驗樣品名稱「龍抬頭」之委託單位係昱源公司，檢驗費用則由威而柔公司以電匯方式支付。又檢驗結果相關檢驗報告共12頁（編號第93F0000-000-00號至第93F0000-000-00號），其中第93F0000- 000-00號檢驗報告有檢驗出Viagra（威而鋼）有效成分Sildenafil之類緣物之事實。

⒐被告徐正祥確有販售「Ｂ」產品予不特定藥房：

⑴高雄縣衛生局94年4月12日藥物化粧品檢查現場紀錄表、安可力公司出貨單（見94年度他字第1127號卷第9頁至第10頁、第22頁至第23頁）。足以證明被告徐正祥有於94年3月15日，以安可力公司名義出貨「Ｂ」產品20盒予高雄縣林園鄉○○○路118號「敏安藥局」，而經高雄縣衛生局於94年4月12日在該藥局檢查查獲之事實。

⑵屏東縣衛生局94年5月12日藥物化粧品檢查現場紀錄表、安可力公司出貨單（見94年度他字第1127號卷第46頁至第47頁）。足以證明被告徐正祥有於94年2月24日，以安可力公司名義出貨「Ｂ」產品40盒予屏東縣林邊鄉○○路55號「明興藥局」，而經屏東縣衛生局於94年5月12日在該藥局檢查查獲之事實。

⑶屏東縣衛生局94年5月13日藥物化粧品現場檢查紀錄表（見94年度他字第1127號卷第45頁）。足以證明屏東縣政府於94年5月13日，在屏東縣九如鄉○○路○段166號「農友西藥房」，檢查查獲龍抬頭公司販售之「Ｂ」產品之事實。

⑷綜上所查事證，足證被告徐正祥確有販售「Ｂ」產品予不特定藥房。

⒑被告徐正祥確有販售「Ｃ」產品予不特定藥局：

⑴高雄市政府衛生局三民區衛生所94年5月11日藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1127號卷第35頁）。足以證明高雄市政府衛生局於94年5月11日，在高雄市○○區○○路378號「金鼎大藥局」，檢查查獲幸福源公司販售之「Ｃ」產品之事實。

⑵屏東縣衛生局94年5月12日藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1127號卷第51頁）。足以證明屏東縣衛生局於94年5月12日，在屏東縣林邊鄉○○路55號「明興藥局」，檢查查獲幸福源公司販售之「Ｃ」產品之事實。

⑶屏東縣衛生局94年5月13日藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度他字第1127號卷第50頁）、幸福源公司出貨單（見94年度他字第1127號卷第52頁）。足以證明幸福源公司有於93年12月28日出貨「Ｃ」產品6盒予屏東縣九如鄉○○路○段166號「農友西藥房」，而經屏東縣衛生局於94年5月13日在該藥局檢查查獲之事實。

⑷綜上所查事證，足證被告徐正祥確有販售「Ｃ」產品予不特定藥局。

⒒行政院衛生署94年3月10日衛署藥字第0940008067號函（見94年度他字第1127號卷第12頁、第13頁、94年度偵字第1535號卷一第79頁至第80頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第15頁背面、第16頁正面），其內容詳前開一、㈩之⒏。

⒓

⑴中華日報94年4月27日第12版廣告（見95年度他字第1127號卷第14頁）。足以證明龍抬頭公司有刊登廣告行銷「Ｂ」產品之事實。

⑵民眾日報94年3月14日廣告（見95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第4頁）。足以證明幸福源公司有刊登廣告行銷「Ｃ」產品之事實。綜上所查全部事證，足認被告徐正祥確係分別以龍抬頭公司、幸福源公司名義向威而柔生技公司訂購含有SildenafilAnalogue及Hydroxyhomosildenafil西藥成分之「Ｂ」、「Ｃ」產品，再由威而柔生技公司委由不知情之「昱源公司」打錠製造成錠劑及膠囊各一批交付被告徐正祥，再由被告徐正祥另行包裝後，由業務員曾成富、許福麟販售予中南部不知情之不特定藥商，渠等三人共同販賣偽藥之犯行堪以認定。

三、就犯罪事實四之㈢部分（被告徐正祥販賣偽藥「Ｄ」產品部分）：訊據被告徐正祥固迭於偵審中供承伊有於94年間起，向伊士成綠纖維科技公司購買「Ｄ」產品，由伊士成綠纖維公司將產品原料交由仁濟公司打錠，伊則將產品包裝盒直接寄送與仁濟公司包裝，再販售予中南部不特定藥局，並在民眾日報、中華日報等媒體刊登廣告行銷等語（見94年度偵字第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷三第172頁至第147頁），及伊向伊士成綠纖維科技公司購買產品之單價為每顆25元，又伊販售予藥局之價格則為每包10顆960元，藥局再以每包10顆1200元之價格販售等語（見94年度偵字第1535號卷五第256頁至第259頁96年4月18日偵訊筆錄）。惟矢口否認有明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：「Ｄ」產品於94年底，雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有Vardenafil Analogue西藥成分之事實，惟該產品為食品，且伊士成綠纖維科技公司有將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知該等產品內含有西藥成分云云（見94年度偵第1535號卷二第61頁至第66頁95年8月22日偵訊筆錄）。另安可力公司雖有於「Ｄ」產品於94年底經上開檢驗局檢驗出含有西藥成分後，仍於95年間出貨予不特定藥局，惟此係員工看錯產品包裝才出貨云云（見94年度偵字第1535號卷二第293頁至第295頁95年9月13日詢問筆錄）。經查：

㈠證人即共同被告曾成富於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第185頁至第187頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第359頁至第361頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第28-30頁）。另於偵查中證稱：「Ｄ」產品於95年初經回收下架後，被告徐正祥仍於95年6、7月間指示伊將回收之「Ｄ」產品再行販售，伊有於95年6月間，販售業經回收之「Ｄ」產品予臺南市○○區○○路二段383號「大順藥局」等語。

㈡證人即共同被告許福麟於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第110頁至第112頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第349頁至第351頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第32-34頁）。另於偵查中證稱：於95年間，「Ｄ」產品經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有西藥成分回收下架後，被告徐正祥仍指示伊至中南部各地藥局銷售該產品等語。

㈢證人即安可力公司員工蔡幸娟於偵查中證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第158頁至第162頁95年8月22日偵訊筆錄）。另於偵查中證稱：被告徐正祥之委任律師曾於台灣台南地方法院檢察署檢察官於95年8月22日在安可力公司搜索後，至安可力公司詢問伊與曾成富等人於搜索當日在台灣台南地方法院檢察署檢察官之偵訊內容，而在得知曾成富證稱被告徐正祥曾指示伊將退回之「Ｄ」產品再行出售時，有表示證述內容對被告徐正祥不利，而要求渠等模糊龍抬頭新舊產品之區分等語（見94年度偵字第1535號卷二第331頁至第333頁）。

㈣證人即伊士成綠纖維科技公司負責人鄭淙琤之證述：

⒈偵查中證稱：伊係伊士成綠纖維科技公司負責人，有自商億貿易有限公司取得膠囊一批，經磨成粉末後，委託仁濟公司包裝成「Ｄ」產品一批（約10萬顆），再販售予龍抬頭公司行銷等語（見94年度偵字第1535號卷三第93頁至第95年度他字第1856號卷第31頁95年7月21日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷三第86頁至第89頁95年10月13日偵訊筆錄）。

⒉原審審理時證稱：伊賣進口原料給徐正祥，係透過貿易商從加拿大進口，伊處理這部份，伊本身沒有工廠，所以委請(仁濟)打錠，伊賣這些產品給徐正祥裡面絕對沒有含西藥成分，進口前有檢驗，也有成分分析才能進口，有台北市政府的檢驗報告，報告有送給檢察官，當初因為徐正祥之前發生過疑似有威而鋼的問題，伊自認是合法的，檢驗報告可證明產品確實百分之百沒有西藥成分，伊是檢察官搜索公司後，才曉得這個產品含有威而鋼的類緣物，原本都不曉得，那時候檢驗出可能還含有禁藥成分，徐正祥沒有向我反應，他之前曾反應有問題，伊這次跟他說是從加拿大進口的絕對沒有問題，伊不知道打錠後還有沒有可能再加入其他成分，伊將成分提供給徐正祥，正式進口就給他了，也沒有送給其他機關作檢驗等語（見原審卷二第23-27頁）。

㈤證人即臺南市○○路1367號「樺昇藥局」負責人楊德旺證稱：伊係「樺昇藥局」負責人，安可力公司業務員曾成富有至伊經營之藥局販售「Ｄ」、「Ｈ」等產品，又依安可力公司出貨單之記載，伊於95年7月31日仍有向安可力公司進貨「「Ｄ」產品等語（見94年度偵字第1535號卷二第123頁至第124頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷五第197頁至第198頁96年4月13日偵訊筆錄）。

㈥證人即臺南縣新營市○○路255號「大安藥局」負責人黃顏雪證稱：「大安藥局」有於96年1、2月間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員許福麟進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第81頁至第82頁95年11月15日偵訊筆錄）。

㈦證人即臺南市○○路○段175號「大家藥局」負責人許正穆證稱：「大家藥局」有於96年1、2月間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第82頁至第83頁95年11月15日偵訊筆錄）。

㈧證人即臺南市○○區○○路二段383號「大順藥局」負責人黃旭立證稱：「大順藥局」有於96年6月間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第83頁至第84頁95年11月15日偵訊筆錄）。

㈨證人即臺南縣歸仁鄉○○路○段352號「山川藥局」負責人林孟慧證稱：「山川藥局」有於96年初間，以每盒960元之代價，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第84頁至第85頁95年11月15日偵訊筆錄）。

㈩證人即臺南縣永康市○○路429號「安生堂藥局」負責人林英文證稱：「安生堂藥局」有以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94 年度偵字第1535號卷四第85頁至第86頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣善化鎮○○路370之1號「和泰藥局」負責人胡松男證稱：「和泰藥局」有於95年1、2月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第113頁至第114頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣關廟鄉○○街66號「明義藥局」負責人劉乃賢證稱：「明義藥局」有於95年1、2月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富、許福麟進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第114頁至第115頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣六甲鄉○○路7號「東泰藥局」負責人陳憲堂證稱：「東泰藥局」有於95年1、2月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員許福麟進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第115頁至第116頁95年11 月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣新化鎮○○路352號「金德藥局」負責人徐義發證稱：「金德藥局」有於95年1、2月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第116頁至第117頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南市○○路○段86號「信慧藥局」負責人嚴信慧證稱：「信慧藥局」有於95年1、2月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｄ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第117頁至第118頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。證人即華友科技顧問公司負責人莊清堯於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第41頁至第43頁95年11月7日偵訊筆錄）。本案此部分並有下列物證可資佐證：

⒈財團法人金融聯合徵信中心龍抬頭公司登記資訊（見95年度他字第690號卷第12頁）。可知被告徐正祥為龍抬頭生物科技公司負責人之事實。

⒉龍抬頭公司與伊士成綠纖維科技公司之「買賣及商標使用合約書」（見95年度他字第1856號卷第2頁至第3頁、94年度偵字第1535號卷二第32頁至第33頁）。足以證明龍抬頭公司有於94年5月18日與伊士成綠纖維科技公司簽約訂購「Ｄ」產品之事實。

⒊伊士成綠纖維科技公司與仁濟生物製藥公司之「委託包裝切結書」（見95年度他字第1856號卷第19頁、94年度偵字第1535號卷二第42頁）。足以證明伊士成綠纖維科技公司有於94年9月1日與仁濟生物製藥公司簽約，提供原料委託仁濟生物製藥公司包裝「Ｄ」產品一批之事實。

⒋伊士成綠纖維科技公司統一發票（見94年度偵字第1535號卷二第39頁）。足以證明龍抬頭公司有於94年9月1日向伊士成綠纖維科技公司購買「Ｄ」產品10萬錠之事實。

⒌仁濟生物製藥公司估價單7紙（見95年度他字第1856號卷第7頁至第10頁）。足以證明仁濟生物製藥公司有於94年8月29日、94年9月2日、94年9月3日、94年9月5日、94年9月9日、94年9月10日、94年9月29日，分別出貨「Ｄ」產品796盒、1068盒、801盒、1869盒、1335盒、2509盒、1149盒予龍抬頭公司之事實。

⒍行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月28日藥檢參字第0949435863號檢驗成績書、高雄縣衛生局94年9月15日藥物化粧品檢查現場紀錄表（見94年度偵字第1535號卷一第163頁、94年度偵字第1535號二第57頁至第58頁、95年度他字第690號卷第3至6頁）、現場檢查照片（見95年度他字第690號卷第49、50頁）、「Ｄ」產品（見95年度他字第690號卷第67頁高雄縣衛生局抽查藥品化粧品封袋）。足以證明高雄縣衛生局於94年9月15日在高雄縣路竹鄉○○路106之1號「宗明西藥房」抽檢之龍抬頭公司販售之「Ｄ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Vardenafil Analogue西藥成分。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月18日藥檢參字第0950018042號檢驗成績書（94年度偵字第1535號卷二第326頁）。足以證明臺南市衛生局在臺南市○○路1367號「樺昇藥局」抽檢之「Ｄ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Vardenafil Analogue西藥成分。

⑶綜上所查，足證被告徐正祥所販售之「Ｄ」產品，確含有Vardenafil Analogue西藥成分。

⒎臺南市衛生局96年4月13日南市衛藥字第0960007981號函暨所附高雄縣衛生局95年1月9日衛局藥字第09400389130號函（見94年度偵字第1535號卷五第192頁至第193頁）。足以證明臺南市衛生局接獲高雄縣衛生局95年1月9日衛局藥字第09400389130號函文通知龍抬頭公司生產之「Ｄ」產品含有Vardenafil Analogue西藥成分後，即以電話通知龍抬頭公司負責人即被告徐正祥至臺南市衛生局瞭解，被告徐正祥則於95年3月1日前往臺南市衛生局並在上開高雄縣衛生局函文上簽名表示知悉「Ｄ」產品含有西藥成分。益徵被告徐正祥於95年3月1日後販售「Ｄ」產品之行為【具有販賣偽藥之故意】甚明。

⒏行政院衛生署94年3月10日衛署藥字第0940008067號函（見94年度他字第1127號卷第12頁、第13頁、94年度偵字第1535號卷一第79頁至第80頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第15頁背面、第16頁正面），其內容詳前開一、㈩之⒏。

⒐安可力公司出貨明細表（見94年度偵字第1535號卷一第176頁、94年度偵字第1535號卷二第52頁至第56頁、第98 頁至第107頁、第334頁證物袋）。足以證明被告徐正祥於行政院衛生署藥物食品檢驗局94年12月間檢驗出「Ｄ」產品含有Vardenafil Analogue西藥成分後，自【95年1月間起至95年8月間止】，仍有持續販售「Ｄ」產品予不特定藥局之事實。

⒑安可力公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷二第212頁）。足以證明被告徐正祥有於95年7月31日，以安可力公司名義，出貨「Ｄ」產品10盒予臺南市○○路1367號「樺昇藥局」之事實。

⒒安可力公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷四第95頁）。足以證明被告徐正祥有於95年6月19日，以安可力公司名義，出貨「Ｄ」產品10盒予臺南市○○區○○路二段383號「大順藥局」之事實。被告徐正祥雖辯稱伊士成綠纖維科技公司曾將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知產品內含有西藥成分云云。惟互核上開證人即已判決確定之共同被告曾成富、許福麟之證詞，可知「Ｄ」產品經檢驗出含有Vardenafil Analogue西藥成分後，被告徐正祥仍透過證人即曾成富、許福麟販售「Ｄ」產品，足認被告徐正祥確係【明知】含有VardenafilAnalogue西藥成分之「Ｄ」產品【係屬偽藥仍販賣】予藥局，其上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。茲相互勾稽上開事證，足認被告徐正祥確係以龍抬頭公司名義向伊士成綠纖維科技公司實際負責人鄭淙琤購入含有Vardenafil Analogue西藥成分之「Ｄ」偽藥產品，伊士成綠纖維科技公司委託仁濟生物製藥公司打錠及由徐正祥另行印製外盒交由仁濟生物製藥公司包裝成產品後，再透過曾成富、許福麟販售予中南部不特定之藥商，其販賣「Ｄ」偽藥之犯行，堪以認定。

四、就犯罪事實四之㈣部分（被告徐正祥販賣偽藥「Ｈ」產品部分）：訊據被告徐正祥固迭於偵審中供承伊有於95年3月間，向天巨生物科技公司訂購「Ｈ」產品，販售予中南不特定藥局（見94年度偵字第1535號卷四第189頁至第190頁95年11月20日偵訊筆錄），及伊向天巨生物科技公司購買產品之單價為每顆25元，又伊販售予藥局之價格則為每包10顆960元，藥局再以每包10顆1200元之價格販售等語（見94年度偵字第1535號卷五第256頁至第259頁96年4月18日偵訊筆錄）。惟矢口否認有明知為偽藥而販賣之犯行，辯稱：「Ｈ」產品雖經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有西藥成分，惟該等產品為食品，且天巨生物科技公司有將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知該等產品內含有西藥成分云云。經查：

㈠證人即共同被告曾成富於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第185頁至第187頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第359頁至第361頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第28-30頁）。

㈡證人即共同被告許福麟於偵查中及原審證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第110頁至第112頁95年8月22日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷四第349頁至第351頁95年12月4日偵訊筆錄、原審卷二第32-34頁）。

㈢證人即安可力公司員工蔡幸娟於偵查中證述之情，同前述（見94年度偵字第1535號卷二第158頁至第162頁95年8月22日偵訊筆錄）。

㈣證人即天巨生物科技公司名義負責人黃朝乾之證述：伊係天巨生物科技公司名義負責人，實際負責人為吳登翔，天巨生物科技公司有於95年1月間自富田公司取得原料委託廣健興業公司打錠製造成「勇健錠」產品1批（約1萬顆），再委託翔意包裝有限公司包裝後販售予龍抬頭公司行銷等語（見94年度偵字第1535號卷三第38頁至第43頁95年10月14日偵訊筆錄）。

㈤證人即天巨生物科技公司實際負責人吳登翔之證述：

⒈於偵查中證稱：伊係天巨生物科技公司實際負責人，黃朝乾僅為天巨生物科技公司掛名負責人。天巨生物科技公司有於94年12月間向富田製藥公司購買五加皮、茯苓、味子、刺五加、紅景天芡實等粉末，並自馬來西進口南瓜粉混合後，委託廣健興業公司打錠成「勇健錠」產品一批，再交由翔意包裝有限公司包裝後，以每盒200元至250元之價格販售予龍抬頭公司，共販售約2000盒，而由龍抬頭公司取名為「Ｈ」產品行銷販賣等語（見94年度偵字第1535號卷四第252頁至第255頁95年11月29日偵訊筆錄、94年度偵字第1535號卷五第246頁至第248頁95年4月18日偵訊筆錄）。

⒉於原審審理時證稱：伊跟黃朝乾是合夥，共同經營天巨生物科技有限公司，賣「Ｈ」產品給被告徐正祥，伊找他的，伊進口成分進來，成分由我們處理，進口後有檢驗，但是民間檢驗單位檢驗沒有西藥成分，衛生署則發現有西藥成分，伊也不太清楚，伊賣給徐正祥時並沒有加入西藥成分，送給華友做檢驗，一般進口會確認成分，確認是否有不應含有的成分，所以會檢驗，確認是不是有不應該含的禁藥成分或其他，檢驗公司會有一些制式的項目，我們作全部的檢驗項目，華友公司有衛生署檢驗的認證，所以我們才找他，另外還有一家（昭信）檢驗，賣給徐正祥的時候，公司有簽契約，（經原審提示契約書）應該是這一份，因為不是伊簽的，所以不敢百分之百肯定，契約第一條在虎力雄威長效錠（按即「Ｈ」產品）底下有寫製造成分，是由我們公司提供的，這些成分去打成錠由我們負責，打錠公司也是我們找的，檢察官去搜索公司的時候，我們才知道含有威而鋼的類緣物，那時候沒有辦法告訴徐正祥，因為找不到他的人，衛生署說產品可能含有西藥成分，我們知道以後就沒有再販售，因為賣出去的不多，就沒有回收，伊不是製造廠商，沒有辦法回答打錠以後還有沒有可能再加入其他成分等語（見原審卷二第16-20頁）。

㈥證人即天巨生物科技公司會計許玉秀證稱：天巨生物科技公司有委託廣健興業公司打錠「勇健錠」產品交由翔意包裝有限公司包裝等語（見94年度偵字第1535號卷三第156頁至161頁）。

㈦證人即富田製藥公司經理黃俊傑證稱：天巨生物科技公司有於95年1月間向富田製藥公司購買五加皮、紅景天等中藥材原料等語（見94年度偵字第1535號卷五第48頁至第49頁）。

㈧證人即廣健興業公司負責人廖宏武證稱：伊係廣建興業公司負責人，有於94年12月間，受天巨生物科技公司負責人黃朝乾委託代工打錠製造錠劑一批（約2萬顆）等語（見94年度偵字第1535號卷二第19頁至第194頁95年8月日偵訊筆錄）。

㈨證人即翔意包裝有限公司負責人張京財證稱：天巨生物科技公司有於95年4月間起，委託翔意包裝有限公司包裝虎力錠、勇健錠、龍抬頭等產品等語（見94年度偵字第1535號卷三第147頁至第149頁95年10月13日偵訊筆錄）。

㈩證人即臺南市○○路1367號「樺昇藥局」負責人楊德旺證稱：伊係「樺昇藥局」負責人，安可力公司業務員曾成富有至伊經營之藥局以每盒960元之價格，販售「Ｄ」、「Ｈ」產品等語（見94年度偵字第1535號卷二第123頁至第124頁95年8月22日偵訊筆錄）。證人即臺南縣新營市○○路255號「大安藥局」負責人黃顏雪證稱：「大安藥局」有於96年8間向安可力公司外務員許福麟進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第81頁至第82頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南市○○路○段175號「大家藥局」負責人許正穆證稱：「大家藥局」有於96年4月間，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第82頁至第83頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南市○○路○段383號「大順藥局」負責人黃旭立證稱：「大順藥局」有於96年7、8月間向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第83頁至第84頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣歸仁鄉○○路○段352號「山川藥局」負責人林孟慧證稱：「山川藥局」有於96年8月間向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第84頁至第85頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣永康市○○路429號「安生堂藥局」負責人林英文證稱：「安生堂藥局」有向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第85頁至第86頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣善化鎮○○路370之1號「和泰藥局」負責人胡松男證稱：「和泰藥局」有以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第113頁至第114頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣關廟鄉○○街66號「明義藥局」負責人劉乃賢證稱：「明義藥局」有於95年4月間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富、許福麟進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第114頁至第115頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣六甲鄉○○路7號「東泰藥局」負責人陳憲堂證稱：「東泰藥局」有於95年7間，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員許福麟進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第115頁至第116頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南縣新化鎮○○路352號「金德藥局」負責人徐義發證稱：「金德藥局」有於95年4月間起，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第116頁至第117頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即臺南市○○路○段86號「信慧藥局」負責人嚴信慧證稱：「信慧藥局」有於95年4月間起，以每盒960元之價格，向安可力公司外務員曾成富進購「Ｈ」產品在藥局內販售等語（見94年度偵字第1535號卷四第117頁至第118頁95年11月15日偵訊筆錄）。證人即行政院衛生署藥政處科長戴雪詠、審查員莊麗惠、藥物食品檢驗局技正曾木全、林美智於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第400頁至第405頁95年12月5日偵訊筆錄）。證人即華友科技顧問公司負責人莊清堯於偵查中證述之情，詳前述（見94年度偵字第1535號卷四第41頁至第43頁95年11月7日偵訊筆錄）。本案此部分並有下列物證可資佐證：

⒈財團法人金融聯合徵信中心龍抬頭公司登記資訊（見95年度他字第690號卷第12頁）。可知被告徐正祥為龍抬頭公司負責人。

⒉龍抬頭公司與天巨生物科技公司之「買賣及商標使用合約書」（見94年度偵字第1535號卷二第14頁至第15頁、第21頁至第22頁、94年度偵字第1535號卷三第50頁至第51頁、94年度偵字第1535號卷四第9頁至第11頁）。足以證明龍抬頭公司有於95年3月27日與天巨生物科技公司簽約訂購「Ｈ」產品之事實。

⒊富田製藥公司94年12月1日統一發票、高雄關稅局進口報單（見94年度偵字第1535號卷四第259頁至第260頁、94年度偵字第1535號卷五第105頁至第113頁）。足以證明天巨生物科技公司有於94年12月間向富田製藥公司購買五加皮、茯苓、五味子、刺五加、紅景天、芡實等粉末，並自馬來西亞進口南瓜粉作為製造勇健錠原料之事實。

⒋天巨生物科技公司與廣健興業公司之「代工合約書」（見94年度偵字第1535號卷二第17頁至第18頁、94年度偵字第1535號卷三第126頁至第128頁）。足以證明天巨生物科技有於94年12月5日與廣健興業公司簽約，提供原料委託廣健興業公司代工製造「勇健錠」產品一批之事實。

⒌天巨生物科技公司與翔意包裝有限公司之包裝代工合約書（見94年度偵字第1535號卷三第153頁）。足以證明天巨生物科技公司有於95年4月20日委託翔意包裝有限公司包裝產品一批之事實。

⒍天巨生物科技公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷三第54頁）。足以證明天巨生物科技公司有出貨「勇健錠」產品1250瓶（10's）予安可力（即龍抬頭）公司之事實。

⒎行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書：

⑴行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月14日藥檢參字第0950018149號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷二第205頁）。足以證明台灣台南地方法院檢察署於95年8月22日至龍抬頭公司位於臺南市○○路○段77巷23號公司所在地搜索扣得之「Ｈ」產品，經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑵行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月20日藥檢參字第0950018043號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷二第324頁）。足以證明臺南市衛生局在臺南市○○路1367號抽檢之龍抬頭公司販售之「Ｈ」產品，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有SildenafilAnalogue西藥成分之事實。

⑶行政院衛生署藥物食品檢驗局95年9月20日藥檢參字第0950018044號檢驗成績書（見94年度偵字第1535號卷二第323頁）。足以證明台灣台南地方法院檢察署檢察官於95年8月22日會同臺南市衛生局至龍抬頭公司位於臺南市○○路○段77巷23號公司所在地搜索，而由臺南市衛生局抽檢「Ｈ」產品，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⑷綜上，足證被告徐正祥所販售之「Ｈ」產品確含有Sildenafil Analogue西藥成分之事實。

⒏行政院衛生署94年3月10日衛署藥字第0940008067號函（見94年度他字第1127號卷第12頁、第13頁、94年度偵字第1535號卷一第79頁至第80頁、95年度偵字第7214號卷附法務部調查局臺中市調查站調查卷宗第15頁背面、第16頁正面），其內容詳前開一、㈩之⒏。

⒐安可力公司進貨明細表（見94年度偵字第1535號卷二第334業證物袋、94年度偵字第1535號卷四第106頁）。足以證明安可力公司有於95年4月25日、95年8月9日分別向天巨生物科技公司進貨「Ｈ」產品1002盒、1250盒之事實。

⒑安可力公司出貨明細表（見94年度偵字第1535號卷一第172頁至第175頁、94年度偵字第1535號卷二第334頁證物袋）。足以證明被告徐正祥於95年1月間起至95年8月間止有販售「Ｈ」產品予不特定藥局之事實。

⒒安可力公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷二第212頁）。足以證明被告徐正祥有於95年8月9日，以安可力公司名義，出貨「Ｈ」產品20盒予臺南市○○路1367號「樺昇藥局」，業務員則為曾成富之事實。

⒓安可力公司出貨單（見94年度偵字第1535號卷四第94頁）。足以證明被告徐正祥有於95年8月9日，以安可力公司名義，出貨「Ｈ」產品10盒予臺南市○○區○○路二段383號「大順藥局」，業務員則為曾成富之事實。被告徐正祥雖辯稱天巨生物科技公司曾將產品送華友科技顧問公司檢驗，伊不知產品內含有西藥成分云云。惟互核上開證人即已判決確定之共同被告曾成富、許福麟之證詞，可知「Ｈ」產品經檢驗出含有Sildenafil Analogue西藥成分後，被告徐正祥仍透過證人即曾成富、許福麟販售「Ｈ」產品，足認被告徐正祥確係【明知】含有Sildenafil Analogue西藥成分之「Ｈ」產品【係屬偽藥仍販賣】予藥局，其上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。茲相互勾稽上開事證，足認被告徐正祥確係以龍抬頭公司名義，向天巨生物科技公司訂購含有Sildenafil Analogue 西藥成分之「Ｈ」產品，由天巨生物科技公司委由不知情之廣健興業公司打錠後交付予被告徐正祥，再由被告徐正祥另行印製外盒包裝後，透過曾成富、許福麟對外販售予中南部不知情之不特定藥商，其販賣「Ｈ」偽藥之犯行，堪以認定。

五、辯護人提出辯護意旨稱：

㈠藥事法第83條第1項販賣偽藥行為，以行為人明知為偽藥而故意販賣為要件，所謂明知，係指直接故意而言。若為間接故意或過失，均難繩以該條項之罪。（最高法院94年度台上字第5368號裁判意旨參照）

㈡龍抬頭系列產品，含有威而剛類緣物，係經「事後」檢驗認定屬於西藥成分。

㈢被告徐正祥「事前」並不知悉上開「龍抬頭系列產品」含有西藥成分仍予以販賣。此由原判決認定犯罪時點計有於「92年間」、「94年3月間」、「95年3月間」等。惟「行政院衛生署藥物審查委員會於93年7月7日，開會決議確認本案之威而剛類緣物成分確屬藥事法第六條第三款之藥品，故並無法反推被告自92年間即有犯罪之直接故意。

㈣原判決所示之產品，徐正祥僅係單純受經銷之角色，所謂產品成分均係依據上游即同案被告李素華、鄭淙琤等人之保證，並無直接認知系爭產品有內含「類緣物」之成分。

㈤有關類緣物的部分，被告徐正祥僅是等同於西藥房而已，其他被告會來找徐正祥，是因為徐正祥他有電台廣告的管道，且其他的被告都有提供檢驗報告，而且衛生署在九十四年才有能力去檢驗類緣物，被告徐正祥僅是銷售者而已，他也沒有任何的能力去瞭解類緣物。

㈥依台北市政府衛生局99年9月7日函覆中稱，檢驗項目並未包含「類緣物」，且無建立檢驗方法，國立成功大學醫學院附設醫院99年8月19日函覆稱：本院現有的儀器設備不足，無法受理，如此狀態下，單純購買者徐正祥焉能有事前知悉而具有直接故意？實無法認定。

㈦依據行政院衛生署食品藥物管理局99年5月3日函覆第二點所稱：「有許多藥品是來自天然植物代謝物，因此也有可能含有類緣物」，連主管機關均無法確定類緣物之來源為何，此部分應屬製造廠商之責任，怎可以之擬制推論並非製造廠商之被告徐正祥有直接故意？

㈧依據證人邱聖斌（中央生技公司）、吳祥登（天巨公司）、鄭淙琤（伊士成公司）等人之詰證，被告徐正祥非但無參與製造、成分之流程，甚至主動要求廠商必須送檢驗，且本案之產品並非被告徐正祥主動找製造廠商，反而係廠商經檢驗後才主動賣予被告徐正祥，審理迄今，亦一再向被告徐正祥保證系爭產品沒有問題，被告如何有直接故意具體知悉系爭不同產品含有威而剛類緣物？如何認定有何期待可能性？縱認事後知悉，至多僅可推論被告主觀上應係對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意或若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生」之容忍故意或過失心態，並不足以據此推論被告有直接故意等語。

六、辯護人雖以前開論詞置辯，惟查：

①「類緣物」是否為藥事法第6第3款所規範之藥品，並無另行授權行政機關制定法規命令，另為具體認定藥品定義，自無待行政院衛生署公告後始可認定為藥品：衛生署雖僅在上揭函文中提及自92年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而鋼、樂威壯之類緣物，本署乃於93年7月7日針對本署藥物食品檢驗局首度驗出之威而鋼類緣物（Sildenafil analogue MW.466）召開第C792次藥物審議委員會議，會議決議：Sildenafil analogue Mol. Wt466成分可顯著影響人體之生理功能，應以藥品列管，而未對其是否曾併就諸如Vardenafil等壯陽西藥成分之其他類緣物予以審議，及對劃定列管對象後有無對外公告一事加以說明，然衛生署援引之藥事法第6條第3款藥品之定義規定，本未有另行授權行政機關制訂法規命令，另為具體確認藥品定義之用語，自非屬尚待補充之空白規範，而衛生署召開前揭審議委員會議，旨既在「再度確認」凡足影響人類身體結構及生理機能者，均屬藥事法應規範之對象此一「立法之初即已訂立之認定原則」，此可參酌上開引述之行政院衛生署98年11月23日衛署藥字第0980028318號函之說明三、之㈠即明（見本院卷二，第169至173頁），自難影響被告徐正祥出售前述產品自始即符合藥事法藥品定義之事實，更不得將衛生署前開審議行為與尚待公告才能對外生效之所謂解釋性行政規則混為一談。（最高法院97年度台上字第5544號判決、台灣高等法院98年度上訴字第1228號判決參照）。

②被告徐正祥既不否認有販售上開「B」、「C」、「D」、「F」、「G」、「H」等龍抬頭一系列產品，則觀看「虎力雄威」四字及「雙享樂樂透」名稱，一般人自知係提高性功能之藥品。況證人即共同被告曾成富於偵查中證稱：「Ｄ」產品於95年初經回收下架後，被告徐正祥仍於95年6、7月間指示伊將回收之「Ｄ」產品再行販售，伊有於95年6月間，販售業經回收之「Ｄ」產品予臺南市○○區○○路二段383號「大順藥局」等語，及證人即共同被告許福麟於偵查中證稱：於95年間，「Ｄ」產品經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗含有西藥成分回收下架後，被告徐正祥仍指示伊至中南部各地藥局銷售該產品等語，有如前述。則若謂被告徐正祥不知其所販售之上開產品含有「威而鋼類緣物」或「樂威壯類緣物」，其孰能信？

七、綜上所述，足認被告徐正祥上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，其確有【明知為偽藥而販賣】之犯行，事證明確，應予依法論科。

伍、新舊法比較適用之說明：

一、刑法部分：按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行。而刑法第二條第一項修正為「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，採「從舊從輕」之原則，與修正前刑法第二條採「從新從輕」之原則不同。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲查，本件被告等人之初次犯行均在刑法修正施行前，惟因被告等人分別所犯之輸入禁藥、製造偽藥、販賣偽藥之犯行，各屬連續犯，而關於連續犯之行為時係以最後一次為其行為時，然就本件各該被告之最後一次犯行之時間，均未經檢察官詳予舉證，基於罪疑唯輕之原則，【自應認其等之最後一次行為時，均係於刑法修正前所為】。茲將本件新舊法比較詳述於後：

㈠連續犯部分：被告李素華、徐正祥二人行為後，因新法業已刪除刑法第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，依舊法採連續犯之規定，依新法則為數罪併罰，是應以適用舊法論以連續犯對被告較有利。

㈡牽連犯部分：被告李素華、鄭淙琤行為後，刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。彼等二人所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，以修正前之牽連犯之規定較有利於被告。

㈢共同正犯部分：查修正施行前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，依修正條文立法理由說明，將原條文所定「實施」修正為「實行」，主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，自以修正施行後之規定較有利於上開被告李素華、徐正祥等人，而各應適用現行刑法第28條之規定，就其等上開之犯行，論以共同正犯。

㈣按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條、第53條。查被告李素華於裁判確定前犯數罪，且均係於95年7月1日之前犯之，而修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。茲將本件分別適用舊法、新法之結果，因本件被告李素華所犯二罪之合併刑期均不生逾二十年或逾三十年之情形，是以比較新舊法適用之結果，並不生「行為後之法律有利於行為人」之情形，仍應適用行為時法即修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行刑。

㈤綜上全部加減原因罪刑之比較，以適用修正前刑法上開之規定較有利於被告等人，並一體適用之。

二、藥事法部分：

㈠藥事法部分修正條文，業於被告李素華上開事實欄二、㈠行為後即93年4月21日經總統公布，並於同年月23日生效。依該修正後藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」、同法第83條第1項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，與修正前藥事法第82條第1項規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處7年以下有期徒刑，得併科新台幣15萬元以下罰金」、同法第83條第1項規定：「明知為偽藥，而販賣者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，兩相比較最高法定刑度，修正前藥事法之規定較有利於被告李素華，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，被告李素華上開事實欄二、㈠之部分，應適用「修正前」藥事法第82條第1項、第83條第1項規定處斷。

㈡按刑法修正刪除前之連續犯，其行為實施中，如法律有變更，一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更而須比較新舊法適用之問題（最高法院96年度台上字第3821號判決參照）。查被告徐正祥上開事實欄四、㈠至㈣之明知為偽藥而販賣之犯行，係屬連續犯，雖其行為實施中（即四、㈠行為後），藥事法第83條第1項規定有變更，依上開說明，仍應依最後行為時之新藥事法第83條第1項規定處斷，並無比較新舊法適用之問題，併此敘明。

陸、論罪：

㈠按刑法上所謂犯罪行為之「吸收關係」，係指數犯罪行為之間具有高度行為、低度行為，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含有他罪之成分在內等情形而言。修正前刑法第五十五條所規定之牽連犯，則係指行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實施之方法行為或其結果之行為，另又觸犯其他罪名者而言。前者（吸收關係）之數行為間雖具有高低度等關係存在，但本質上仍屬於單純或實質一罪，因此，在處斷時僅論以較重或較高度行為之罪名，而其較輕或較低度行為之罪名已包含於較重或較高度行為之罪名內論擬，不另行單獨論罪，例如由收受偽造紙幣器械原料而偽造紙幣，其收受偽造紙幣器械原料之低度行為，為偽造紙幣之高度行為所吸收；又如行使偽造之紙幣購買物品，既曰行使，當然冒充真幣，則性質上含有詐欺之成分，已為行使偽造紙幣所吸收。後者（即牽連犯）之數行為則均分別成立犯罪，其本質為數罪，但在裁判時僅選擇其中法定刑度或情節較重之一罪處斷（即裁判上一罪），例如自外國輸入海洛因而販賣之，其輸入與販賣之各犯罪行為，彼此程度不相關連，本難謂有低度行為與高度行為之關係，而海洛因自外國輸入，按其性質或結果，又非當然含有販賣之成分，故兩者之間衹能謂有修正前刑法第五十五條之牽連犯關係，未可誤以其販賣行為為輸入行為所吸收。製造偽藥而販賣，情形亦同。製造偽藥與販賣偽藥之各犯罪行為，係屬數個獨立行為，難謂有低度行為與高度行為吸收之關係；倘行為人製造偽藥並予販賣，應依行為時修正前刑法第五十五條所定方法、結果之牽連關係，從較重之製造偽藥罪處斷（最高法院42年台上字第410號判例、94年度台上字第402 1號判決、96年度台上字第2947號判決、98年度台上字第518號判決參照）。

㈡核被告李素華所為，就事實欄二、㈠輸入禁藥後再販賣部分，係犯「修正前」藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪。其所犯輸入禁藥罪與販賣禁藥罪間，有修正前刑法第55條所定方法、目的之牽連關係，應從較重之輸入禁藥罪處斷；就事實欄二、㈡輸入禁藥後再製成偽藥販賣部分，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪及第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。其所犯輸入禁藥罪與製造偽藥罪，及所犯製造偽藥罪與販賣偽藥罪，各彼此間，均有修正前刑法第55條所定方法、目的之牽連關係，應從較重之製造偽藥罪處斷。被告李素華就事實欄二、㈡之製造偽藥犯行，係提供其所輸入之禁藥而利用不知情之昱源公司經理蔡順凱製成「Ｂ」(錠劑)及「Ｃ」(膠囊) 之偽藥，是其為間接正犯。被告李素華與共犯胡繼云就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告李素華先後多次輸入禁藥、製造偽藥之犯行，均時間緊接，各觸犯犯罪構成要件相同之罪名，各係基於概括犯意而為，各應依連續犯規定論以一罪，即連續輸入禁藥罪、連續製造偽藥罪，並均加重其刑。被告李素華所犯事實欄二、㈠、㈡之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢核被告鄭淙琤輸入禁藥後，製造成偽藥「Ｄ」產品並販賣之所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、製造偽藥罪及第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告鄭淙琤輸入禁藥後再製成偽藥販賣，其所犯輸入禁藥罪與製造偽藥罪，及所犯製造偽藥罪與販賣偽藥罪，各彼此間，均有修正前刑法第55條所定方法、目的之牽連關係，應從較重之「製造偽藥罪」處斷。被告鄭淙琤輸入禁藥後，利用不知情之仁濟生物製藥科技公司之負責人，打錠製成「Ｄ」(錠劑)之偽藥，就此部分應為間接正犯。另（移送併辦部分），按藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，其所謂「製造」，係指將原料藥加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度台上字第2947號判決參照）。經查：被告鄭淙琤於偵查中供稱陳弈森將商億貿易有限公司的進口牌借給伊，伊進口報單上之貨物，【再將貨物包裝】後，以「Ｅ」產品之名稱販售云云（見95年度偵緝字第1181號卷第44頁至第46頁95年11月16日偵訊筆錄），核與其於本院審理中上開所辯之情相合，則其既僅有「更換包裝」之行為，依上開說明，尚不能謂已該當「製造」之行為，至為灼然。且公訴人亦未舉證扣案之「Ｅ」產品，被告是有如何之製造行為，則被告此部分所犯充其量僅係輸入禁藥罪、販賣禁藥罪，兩罪間有方法、目的之牽連犯關係，應從一重之「輸入禁藥罪」處斷。而被告鄭淙琤既供稱本案係同一批從加拿大進口上開含有西藥成分之禁藥，則其上開所犯之「輸入禁藥罪」，與所犯「製造偽藥罪」牽連之「輸入禁藥罪」，自係單純一罪，是併辦部分自為起訴效力所及，本院自得併予審理。且與起訴論罪科刑之「製造偽藥罪」部分，有方法、目的之牽連關係，應從較重之「製造偽藥罪」處斷。檢察官移送併辦意旨認：被告鄭淙琤此部分係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、「製造偽藥罪」及第83條第1項之「明知為偽藥而販賣罪」，復核與起訴違反藥事法案件之部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應移請併案審理云云，尚有誤會。

㈣查被告徐正祥明知「Ｂ」、「Ｃ」、「Ｄ」、「Ｆ」、「Ｇ」、「Ｈ」等產品均為偽藥，竟仍圖利而販賣，核其所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪。被告徐正祥與已判決確定之曾成富及許福麟，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告徐正祥先後多次販賣偽藥之犯行，時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，即連續販賣偽藥罪，並加重其刑。

柒、原審以被告事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查①藥事法第82條業於93年4月21日修正公布，並於同年月23日生效施行，有如前述，被告李素華就事實欄二、㈠部分，原審判決疏未審酌於此而為新舊法之比較，尚有未洽。②原審判決認被告李素華就事實欄二、㈠部分，係輸入禁藥而販賣，其販賣禁藥之低度行為，均為輸入禁藥之高度行為所吸收，而不另論罪。被告李素華就事實欄二、㈡部分，係輸入禁藥後再製成偽藥販賣，其輸入禁藥之行為均為製造偽藥之階段行為，而販賣偽藥之低度行為則均為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪，亦有未洽。③原審判決認被告鄭淙琤輸入禁藥後再製成偽藥販賣，其輸入禁藥之行為均為製造偽藥之階段行為，而販賣偽藥之低度行為則均為製造偽藥之高度行為所吸收，均不另論罪，同有未洽。④原審判決認被告鄭淙琤將含有「Sildenafil analogue」、「Acetildenafil」等西藥成分之藥品，經過包裝後，製造成「Ｅ」偽藥產品再為販賣予「敦安藥局」、「仁安藥局」，就該種產品而言，已屬改變原有禁藥存在之型態，且經加工後成藥品市場上獨立之商品，而有獨立之商品名稱，並供被告鄭淙琤販售營利，其上開行為，自已該當為製造偽藥之犯行云云（見原審判決第29頁第㈨段），亦有未洽。被告李素華、鄭淙琤二人上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無足取，惟原判決關於被告李素華、鄭淙琤部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告李素華、鄭淙琤部分均予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告李素華、鄭淙琤尚無不良前科，素行良好，為貪圖不法利得之犯罪動機與目的、具體之犯罪情節，犯罪手法、犯罪之時間長短（被告鄭淙琤之犯罪時間較短），所為對國民身體健康造成之危害甚巨，且被告李素華、鄭淙琤犯後仍飾詞圖卸，未見悔改等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告李素華部分定其應執行刑。至於檢察官雖就被告李素華求處有期徒刑四年，併科罰金新臺幣二百萬元，就被告鄭淙琤求處有期徒刑二年，併科罰金一百萬元，惟本院審酌上開情狀後認彼等經判處徒刑已足懲儆，並無再予併科罰金之必要，併此敘明。按刑法第三十八條第一項第一款所稱之違禁物，係指法令禁止製造、販賣、運輸、持有、所有或行使之物，是以就扣案如附表四所示之偽藥或禁藥，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，而不再重覆依藥事法第七十條第一項沒入銷燬之規定為行政上之沒入銷燬之；至於附表四「本院認定是否沒收物」欄內之所認定之「供犯罪所用之物」，則依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。至於如附表四「本院認定是否沒收物」欄內所載非屬沒收物之其他物品，均不予宣告沒收，併此敘明。

捌、原審以被告徐正祥罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第38條第1項第1款、第2款，並審酌被告徐正祥之犯罪動機、具體之犯罪情節，犯罪手法、犯罪之時間長短（被告被告徐正祥之犯罪時間較長），所為對國民身體健康造成之危害甚巨，且被告徐正祥犯後仍飾詞圖卸，未見悔改等一切情狀，量處被告徐正祥有期徒刑2年。並認檢察官雖就被告徐正祥請求併科罰金一百萬元，惟認彼經判處徒刑已足懲儆，並無再予併科罰金之必要。另就扣案如附表二、三所示之偽藥或禁藥，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收，而不再重覆依藥事法第七十條第一項沒入銷燬之規定為行政上之沒入銷燬之；至於附表二、三「本院認定是否沒收物」欄內之所認定之「供犯罪所用之物」，則依刑法第三十八條第一項第二款規定，予以宣告沒收。至於如附表二、三「本院認定是否沒收物」欄內所載非屬沒收物之其他物品，均不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告徐正祥上訴意旨，猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前藥事法第82條第1項、第83條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條（修正前）、第56條（修正前）、第51條第5款（修正前）、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。