臺灣高等法院 臺南分院101年度上字第174號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　101年度上字第174號

上訴人

謝雅玲即謝葉春季之繼承人

上訴人

陳西榮

上訴人

王雀惠（即黃振安之承受訴訟人）

上訴人

黃文香（即黃振安之承受訴訟人）

上訴人

黃莓純（即黃振安之承受訴訟人）

上訴人

黃志銘（即黃振安之承受訴訟人）

上訴人

高承賢

上訴人

黃國進

上訴人

呂素梅

上訴人

鄭燦堂

上訴人

吳王枝葉

上訴人

彭吳桂枝

上訴人

杜嘉忠

上訴人

陳秀華

上訴人

陳杜月珠

上訴人

李錦和

上訴人

黃素蜜

上訴人

李曉蓉

上訴人

謝秋菊

上訴人

黃碧吟

上訴人

鄭文成

上訴人

蒙正麗

上訴人

魏森榮

上訴人

王明星

上訴人

王俊偉

上訴人

陳黃素雲

上訴人

林佳臻

上訴人

黎錫和

上訴人

劉明昌

上訴人

蔡美麗

上訴人

陳丁才

上訴人

黃蔡幸子

上訴人

林麗娟

上訴人

黃淑慧

上訴人

陳蔡夜好

上訴人

余許素月

上訴人

許水池

上訴人

黃秀霞

上訴人

陳玉春

上訴人

蘇碧月

上訴人

戚林阿修

上訴人

陳清文

上訴人

林劉磮

上訴人

林秋呅

上訴人

鄭忠雄即張珠美之繼承人

上訴人

李茂盛

上訴人

劉洪淑娥即劉壽榕之繼承人

上訴人

王親

上訴人

黃番福

上訴人

杜詹鳳梅

上訴人

林正銘

上訴人

林德財

上訴人

林正中

上訴人

汪志遠

上54人共同訴訟代理人

楊櫻花 律師

上54人共同訴訟代理人

追加被告 謝明隆

被上訴人

蔡榮桐（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

蔡榮輝（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

周姿呈（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

周素如（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

周素荻（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

蔡碧珠（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

蔡春美（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

林蔡秋戀（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

孫逸仁（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

被上訴人

孫仁義（即蔡鄭旅趾之承受訴訟人）

上10人共同訴訟代理人

陳昆明 律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101年5月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重訴字第174號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年8月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件追加被告謝明隆經合法通知，無正當理由未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。

二、按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人，民事訴訟法第55條定有明文。經查，本件被上訴人於原審對上訴人等人一同提起訴訟，係本於事實上及法律上之同種類之原因，被上訴人對於各上訴人之訴訟標的並無合一確定之必要，從而本件上訴人主張與未上訴之原審共同被告間為必要共同訴訟，上訴效力應及於未上訴之原審共同被告云云，並無足採。

三、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查本件被上訴人蔡鄭旅趾於訴訟程序進行中之民國（下同）100年7月21日死亡，由其繼承人周姿呈、周素如、周素萩、蔡碧珠、孫逸仁、孫仁義、蔡春美、林蔡秋戀、蔡榮桐及蔡榮輝向原審具狀聲明承受訴訟，有101年1月12日民事綜合起訴理由狀、101年5月11日聲明承受訴訟狀2份及蔡鄭旅趾繼承系統表在卷足憑（見原審卷㈤第131頁、原審卷㈥第130-142頁）；本件原審被告黃振安於101年4月3日死亡，有除戶謄本附卷可憑（見原審卷㈥第159頁），由其繼承人王雀惠、黃文香、黃莓純及黃志銘具狀聲明承受訴訟，亦有101年5月17日聲明承受訴訟狀、黃振安繼承系統表及繼承人戶籍謄本3份在卷足憑（見原審卷㈥第157-158、160-164頁），經核尚無不合，應予准許。

四、據訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款亦定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院100年度台抗字第488號裁定參照）。被上訴人於101年11月29日具狀表示「本件上訴人謝雅玲所有臺南市○○區○○街000巷00號建物已於100年12月2日贈與給謝明隆，爰追加現占有人謝明隆為被告。」（見本院卷二第85頁以下）。並更正關於追加當事人部分之訴之聲明。經查被上訴人前揭所為當事人之追加，均關於蔡鄭旅趾所有系爭土地為上開上訴人等人所有之房屋所占用，惟上訴人並未取得土地所有權，亦未向蔡鄭旅趾取得使用權，自屬無權占有，而獲得相當於土地租金之不當得利，致蔡鄭旅趾遭受損失等情，堪認被上訴人就上開訴之追加，基礎事實同一，且不甚礙上訴人之防禦及訴訟之終結，經核與上開規定相符，均應准許。

五、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件被上訴人原起訴主張請求「上訴人謝雅玲應給付被上訴人新臺幣壹拾陸萬捌仟肆佰壹拾貳元及法定遲延利息。」、「上訴人劉明昌應給付被上訴人新臺幣壹拾萬肆仟玖佰零壹元及法定遲延利息。」，嗣於102年5月10日具狀陳稱「因上訴人謝雅玲，劉明昌之占用道路土地面積，因部分土地抵繳稅款於101年10月25日移轉土地所有權登記予中華民國及台南市政府各二分之一，即占用面積分別減為58.33平方公尺、87.34平方公，因此更正該部分訴之聲明即如附表一、二項次1、項次28所示」等語，並更正聲明為「上訴人謝雅玲應給付被上訴人蔡榮桐、蔡榮輝、周姿呈、周素如、周素荻、蔡碧珠、蔡春美、林蔡秋戀、孫逸仁、孫仁義之金額減縮為新台幣壹拾陸萬陸仟壹佰肆拾柒元」、「上訴人劉明昌自民國101年1月1日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人蔡榮桐、蔡榮輝、周姿呈、周素如、周素荻、蔡碧珠、蔡春美、林蔡秋戀、孫逸仁、孫仁義之金額，自101年10月25日起減為按年給付新台幣壹萬貳仟伍佰柒拾陸元。」（見本院卷三第84至131頁），經核被上訴人所為變更屬於減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：

㈠緣被上訴人之被繼承人蔡鄭旅趾與訴外人周新科、莊一平等原係臺南市○○區○○○段000地號土地之共有人，蔡鄭旅趾之持分為144分之12。蔡鄭旅趾於67年4月9日將所有重測前溪心寮段880地號土地之應有部分144分之12與訴外人國僑建設公司訂立合建契約，其他土地共有人亦分別與國僑建設公司簽訂合建契約。嗣蔡鄭旅趾就前項溪心寮段880地號土地訴請其他共有人分割共有物，經原審67年度訴字第1492號判決確定辦理分割登記，蔡鄭旅趾分得溪心寮段880-8地號，土地面積1.0324公頃，嗣又蔡鄭旅趾自行分割出880-347、-348、-349、-350、-351等地號，上開土地於79年5月間進行地籍圖重測，重測後地段地號又分別變更為溪墘段1152號、1157號、1153號、1156號、1154號、1155號。蔡鄭旅趾因與國僑建設公司簽訂合建契約，將上開土地提供國僑建設公司興建2層房屋，依國僑建設公司與蔡鄭旅趾所簽訂之合建契約應於建照領取後，40天內開工，開工後365工作天內，應完成建築（合建契約第10條）。

㈡依蔡鄭旅趾與國僑建設公司之合建契約之內容所示，國僑建設公司負責建造蔡鄭旅趾分得部分之房屋，並以蔡鄭旅趾或蔡鄭旅趾指定之人為起造人，以換取該公司分配之房屋所坐落蔡鄭旅趾之土地（即蔡鄭旅趾所分配房屋之基地以外之土地）。此種合建契約，依學說及實務見解，認係承攬與互易之契約。即國僑建設公司以完成蔡鄭旅趾分配房屋之建築（承攬關係）為對價，換取蔡鄭旅趾之土地（互易）。惟國僑建設公司開工後一直未完成建築，逾時十餘年，國僑建設公司就合建所分配給蔡鄭旅趾之建物，沒有任何一戶建築完成，而且大部分只完成不到一半，並且建造執照均已逾期，因而失效，無法再申領使用執照，從而無法辦理建物第一次產權登記，亦無法為產權移轉登記及辦理銀行貸款，以致乏人問津，無法出售。想要居住使用都要自行出資加工修建，蔡鄭旅趾提供合建之土地部分，國僑建設公司亦未依約變更土地地目為建地，所分配給蔡鄭旅趾之建物若係坐落在其他地主土地上之門牌安富街251巷28弄35號、43號、45號、47號建物之基地，係地主訴外人周新科所有。門牌郡安路5段184巷106號、120號及安富街290號、292號、298號及299號、安富街251巷9號、12號及38號之基地，係地主訴外人莊一平所有。而周新科與莊一平與國僑建設公司之合建契約，亦因國僑建設公司之給付遲延而經周新科及莊一平分別解除合建契約，訴請返還土地，經最高法院78年度台上字第2547號判決周新科勝訴、國僑建設公司敗訴確定。從而，蔡鄭旅趾亦無法律上之請求權向上開地主主張取得上開房屋（即國僑建設公司依約所分配給蔡鄭旅趾）基地之產權。

㈢本件國僑建設公司並未履行與蔡鄭旅趾之合建契約，已致給付不能之程度，有82年台南地方法院囑託臺灣省建築師公會就蔡鄭旅趾分配建物27戶未完工房屋現況鑑定報告明細表足稽。因此，並未向蔡鄭旅趾取得合建土地之所有權，亦已無請求蔡鄭旅趾移轉其國僑建設公司分得建物之基地所有權之權利。蔡鄭旅趾已於80年5月25日向國僑建設公司限期催告，應於接函1個月內完成全部建築；因其未履行，蔡鄭旅趾又於80年7月26日以存證信函解除合建契約，有台南郵局第15支局第894號及第153號存證信函2件及回執2紙足證。國僑建設公司與蔡鄭旅趾間合建契約已因解除而不存在，亦因國僑建設公司給付不能，蔡鄭旅趾自得免為對待給付之義務。

㈣本件上訴人謝雅玲等人及追加被告謝明隆均分別向國僑建設公司購買該公司所分得房地之購買戶，或該購買戶之繼承人、受贈人或轉賣者，其所占用蔡鄭旅趾之土地地號及面積如附表一所示，位置如附圖一所示。上訴人等雖已取得房屋所有權，惟基地部分迄未向蔡鄭旅趾取得所有權或使用權。上訴人所有如附表一之建物，係因國僑建設公司與蔡鄭旅趾之合建契約而建築在蔡鄭旅趾所有之土地上。惟國僑建設公司與蔡鄭旅趾之合建契約已因給付遲延及給付不能經蔡鄭旅趾予以解除合建契約，則國僑建設公司之建物已喪失占用蔡鄭旅趾基地之權利。上訴人及追加被告自亦失其占用蔡鄭旅趾基地之權源。從而，向國僑建設公司購買房地之上訴人等買方，並未取得基地所有權，故上訴人及追加被告等所有房屋所占用蔡鄭旅趾所有之土地，並無權利基礎。又雖上訴人或其前手向國僑建設公司購買房屋時，有與國僑建設公司簽訂之買賣契約及國僑建設公司與蔡鄭旅趾簽訂之合建契約為據，惟國僑建設公司與蔡鄭旅趾間之合建契約，蔡鄭旅趾已解除合建契約，國僑建設公司亦已給付不能，蔡鄭旅趾自得拒絕自己之給付，國僑建設公司已不得請求蔡鄭旅趾移轉基地所有權予國僑建設公司或購屋者。上訴人等及追加被告所購得之房屋對其基地亦已喪失權利來源，自屬無權占有。依民法第767條第1項之規定，蔡鄭旅趾得請求上訴人拆屋還地。

㈤又蔡鄭旅趾所有系爭如附表一之土地自70年間起即為上訴人謝雅玲等人所有如附表一所示之房屋所占用，惟上訴人並未取得土地所有權，亦未向蔡鄭旅趾取得使用權，自屬無權占有，亦不因蔡鄭旅趾曾出具「土地使用權同意書」，上訴人即得主張無償使用。又上訴人幾十年來均無權占用蔡鄭旅趾之系爭土地，而未支付使用之對價，獲有相當於土地租金之不當得利，致蔡鄭旅趾遭受損失。從而，本件蔡鄭旅趾依民法第179條規定請求上訴人依其房屋所占用蔡鄭旅趾所有土地之面積，按年依土地申報地價年息百分之六（道路部分為百分之五）之相當於租金之不當得利。至關於不當得利金額之計算部分：被上訴人對於94年8月以前已超過5年請求權時效部分，放棄請求；對於自94年9月1日起占用系爭土地之上訴人請求返還不當得利。其金額除計算至100年12月底止之數額外，並請求自101年1月1日起至上訴人返還土地或取得系爭土地所有權或其他使用權之日止，應返還被上訴人不當得利。

⒈關於附表一部分：

⑴經依地政機關測量之結果，統計上訴人房屋占用被上訴人基地之面積及使用道路土地之面積，分別計算。如附表一占用面積欄所載。

⑵依上訴人開始占用被上訴人土地之時間，於84年6月以前開始者，自94年9月1日起算；於94年9月1日以後開始者，自買進、受贈移轉後起算；因繼承取得者，連同被繼承人占用部分合併計算，詳如附表一。

⒉關於附表二部分：

⑴以土地申報地價變更之年度分欄各別計算。

⑵基地部分以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘以「0.06－年息百分之六」為該年度不當得利所得；再乘以適用同地價之年數。道路及空地部分，則以「該年度申報地價」乘以「占用土地面積」乘以「0.05－年息百分之五」為該年度不當得利所得；再乘以適用同地價之年數。

⑶上訴人占用土地不當得利金額合計為附表二Ａ欄所示。

⑷自101年1月起，每年計算不當得利之金額如附表二Ｂ欄所示。

㈥

⒈原審就上訴部分為被上訴人如附件所示之勝訴判決並無不合，於本院聲明：上訴駁回。

⒉追加聲明：追加被告謝明隆應自民國101年1月1日起至101年10月24日止，給付被上訴人蔡榮桐、蔡榮輝、周姿呈、周素如、周素荻、蔡碧珠、蔡春美、林蔡秋戀、孫逸仁、孫仁義新台幣（下同）貳萬壹仟玖佰伍拾陸元，自101年10月25日起至返還附表一項次1之1所示土地之日止，按年給付被上訴人蔡榮桐、蔡榮輝、周姿呈、周素如、周素荻、蔡碧珠、蔡春美、林蔡秋戀、孫逸仁、孫仁義壹萬玖仟零參拾捌元。追加訴訟費用由追加被告謝明隆負擔。

二、上訴人謝雅玲等54人辯以：

㈠被上訴人依不當得利之法律關係為本件請求，顯無理由：

⒈依法不當得利需無法律上原因，無正當權限而使用他人之物。本件被上訴人已承認67年4月9日將所持有土地，與訴外人國僑建設公司簽訂合建契約，是承攬與互易之契約，並向主管機關臺南市政府聲請於67年10月2日取得建築執照後，始與上訴人等個別簽訂房屋買賣及代辦貸款契約，依法發生債權行為與物權行為，上訴人等再按工程進度分期繳款等情。上訴人與國僑建設公司間，有關本件建物之買賣，當然包括基地在內，此見買賣契約甚明。而被上訴人依其與國僑建設公司間合約所取得之建物，實際享有上訴人提供之建築費用，則被上訴人主張上訴人等無正當權限乃嚴重誤會，且無理由。是其再為返還不當得利及遷讓土地之請求，應全無理由。

⒉被上訴人係屬受有利益之一方，被上訴人已自承國僑建設公司分配給伊之建物有臺南市○○區○○街000巷00弄00號等10至20棟，係被上訴人與國僑建設公司間契約行為互利所得乙節，實係上訴人等共同集資興建而成，被上訴人為獲益者。反而上訴人等係屬於受害之一方，國僑建設公司與上訴人等簽訂房地買賣契約至今已逾30餘年，上訴人僅取得建物所有權。至於土地所有權部分因被上訴人及其他合建地主多方阻撓，致無法辦理過戶登記予上訴人。顯見被上訴人違反誠信原則，何來上訴人無權占有或侵奪其所有物之有？

㈡上訴人等人於國僑建設公司未完成應分配給被上訴人之27戶房屋，致被上訴人不願移轉土地所有權予上訴人等人之後，上訴人等人猶出資為被上訴人完成14間房屋（門牌編號為安富街290號、292號，被上訴人自住；安富街251巷42弄9號、36號、63號被上訴人已賣出；安富街251巷42弄2號、4號、11號、47號、49號、安富街251巷9號、46號、安富街298號、299號被上訴人出租使用）。大約於73年12月28日以後陸續完成。而負責建造者為華川營造公司（負責人為沈常夫）、林傳貴等人，有估驗單及收據可證。蔡鄭旅趾兒子蔡世仁曾經出具「欠款付清及房屋建設後同意為戶辦理登記，無異議」之文件，事後收到欠款及完成14戶後，卻反悔不願移轉，上訴人等人實係有權占有。

㈢退而言之，被上訴人請求上訴人等人返還不當得利縱有理由，其提出之金額亦不正確。

⒈上訴人等人否認被上訴人所提之占用面積。

⑴溪乾段第1155、1155-1地號土地係道路用地，已是既成道路，供公眾通行使用，非上訴人所占用之土地。

⑵複丈成果圖代號A22（陳蔡夜好）、A26（呂素梅）、A53（黃碧吟、鄭文成）部分，係消防防火巷，非上訴人所占用之土地。

⑶建物本體及庭院所占用土地部分，被上訴人並未聲請施測。

⒉上訴人等人否認被上訴人所提相當於租金之數額。

⑴被上訴人起訴主張按土地申報地價年息百分之八計算相當於租金之金額，實屬過高。

⑵被上訴人並未區分地號不同、地目不同、用途不同（如道路用地、防火巷），一律加總後，按土地申報地價年息百分之八計算相當於租金之金額，顯不適當。

⑶一般案件計算不當得利之租金時，實務多依國有出租基地租金率調整方案計算租金。亦即自82年7月1日起至95年12月31日止，原則上以土地申報地價年息百分之五計收租金，符合例外情形時依土地申報地價年息百分之五之六折計收；自96年1月1日起，原則上亦是以土地申報地價年息百分之五計收租金，但例外情形如供自用住宅使用之面積在100平方公尺以內者，享6折計收之優惠，又例如供公共通行之騎樓使用者，則以5折計收。本件上訴人等人就建物本體及庭院悉是作為自用住宅使用，於100平方公尺之範圍內，至少應以6折計收（即3％）；至於道路、防火巷部分，並非上訴人等人所占用之面積，已如前述，退而言之，縱認屬上訴人等人所占用之土地，因其係供公共使用，亦應以5折計收（即2.5％）。

㈣本件情況特殊，上訴人等人實係受害者，請求鈞院考量以下情節，酌以土地申報地價百分之一計收。

⒈本件系爭土地係地主即被上訴人與訴外人國僑建設公司於60餘年間訂定合建契約，由地主即被上訴人提供土地予國僑建設公司，由國僑建設公司興建房屋，並預售給消費者，上訴人等人或於當時直接買受，或於之後繼承或繼受房屋，不論上訴人等人因何原因取得房屋所有權，都是希望能在該地安身立命，並且期待增值，留給子孫世世代代。

⒉詎上訴人等人因被上訴人與國僑建設公司間之糾紛，導致上訴人等人夢碎。30餘年來住在沒有土地的房子，就好像是沒有根一樣，而且還要提心吊膽，擔心地主不知道會使出什麼手段來趕人或要錢，其中的辛酸豈是外人所能明白！上訴人等人是最無辜的消費者。

⒊被上訴人身為地主，與國僑建設公司簽訂合建契約時，其土地係魚塭地，國僑建設公司當時回填鉅量土方方使系爭土地由魚塭地變成可蓋系爭房屋之建地。事隔30餘年，國僑建設公司對該土方未取回，也已經超過15年而無法取回，被上訴人獲有該土方之不當得利。被上訴人目前係依建地主張權利而非依魚塭地主張權利，被上訴人顯然受有暴利。

⒋上訴人等人於國僑建設公司未完成應分配給被上訴人之27戶房屋價值為2,090萬元，被上訴人不願移轉土地所有權予上訴人等人之後，上訴人等人猶出資為被上訴人完成14間房屋，目前該14間房屋已經被上訴人自住、出租或出賣予他人，被上訴人因此多年來所獲取的利益，實為龐大，依比例，被上訴人至少獲有1,000萬元之利益。

⒌國僑建設公司當初除與被上訴人為合建契約外，尚與地主楊銀隆2人、莊一平2人、楊才福、周新科、周招鑑2人、周盛田2人、林秋中2人簽訂合建契約。其中楊銀隆2人、楊才福、周盛田2人皆無條件移轉土地予承購戶，僅林秋中2人要求承購戶每戶給付10萬元即移轉土地，本件被上訴人卻要求依公告地價再加三成之條件，顯然過苛。

⒍上訴人等人也很希望能向被上訴人買土地，但被上訴人的條件已使上訴人等人必須花費比買房地還多的錢買土地的結果。以上訴人謝雅玲為例，被上訴人主張其占用面積為209.54平方公尺，公告地價每平方公尺16,000元，再加三成為20,800元，其須支付4,358,432元購買土地。但事實上，該地區房地的市價，大約只有100多萬元。上訴人等人如果有錢，乾脆另外置產就好了，何必再耗在這種有糾紛的地方呢？

㈤上訴人等人應可主張抵銷：蓋上訴人等人於國僑建設公司未完成應分配給被上訴人之27戶房屋，致被上訴人不願移轉土地所有權予上訴人等人之後，上訴人等人猶出資為被上訴人完成14間房屋，目前該14間房屋已經被上訴人自住、出租或出賣予他人，被上訴人因此多年來所獲取的利益，實為龐大。查被上訴人分得27間房屋之價值為2,090萬元，上訴人等人為其完成其中14間，依比例，被上訴人至少獲有1,000萬元之利益。

㈥上訴人等人否認被上訴人所提占用面積。補充如下：按「再系爭房屋登記之總面積僅三六‧一五平方公尺，實際所占用系爭土地之面積不明，且被上訴人雖主張於九十四年七月通知上訴人繳納使用房屋部分之補償金，惟卷內查無通知之資料，則能否以被上訴人主張之系爭土地登記面積及起算期，為計算上訴人繼續占用系爭房屋所受利益之標準？尤有再行查明之必要。況原審既列被上訴人所得請求返還相當於租金之不當得利金額為兩造爭執之事項，能否以上訴人在第一審不爭執被上訴人提出之使用補償金計算表，即認上訴人對被上訴人請求之金額自認？亦值推敲。原審未遑詳予推究，遽為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。」，最高法院97年度台上字第101號民事判決參照。

㈦並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄；⒉被上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回；⒊訴訟費用由被上訴人負擔；⒋如受不利判決，願供擔保免予假執行。

三、兩造爭執事項及爭執事項：

㈠兩造不爭執事項：

⒈被上訴人蔡榮桐等人之被繼承人蔡鄭旅趾提供系爭土地與國僑建設公司合建，曾出具土地使用同意書供國僑建設公司向主管機關申請建造執照，在土地上興建房屋。

⒉國僑建設公司至今並未取得合建土地之所有權。

⒊蔡鄭旅趾於80年5月25日以存證信函向國僑建設公司限期催告應於文到後一個月內履行合建契約，嗣於80年7月26日再以存證信函解除合建契約。

⒋上訴人謝雅玲等54人係分別向國僑建設公司購買系爭房地之購買戶或購買戶之繼承人，受贈人或受讓人，至今仍未取得土地所有權。

㈡兩造爭執事項：

⒈上訴人謝雅玲等54人，是否無權占有系爭土地？被上訴人蔡榮桐等人請求不當得利，是否有違反誠信原則、權利濫用而無理由？

⒉上訴人謝雅玲等54人若係無權占用系爭土地，其占用面積（就道路及防火巷部分是否列入為爭執）各為何？

⒊上開占用面積，被上訴人蔡榮桐等人請求基地部分依申報地價年息百分之六計算，道路及空地部分依申報地價年息百分之五計算，給付不當得利，是否適當？

㈣上開不當得利金額，上訴人謝雅玲等54人主張抵銷，有無理由？

四、得心證之理由：

㈠上訴人即上訴人謝雅玲等54人，是否有無權占有系爭土地？上訴人即被上訴人蔡榮桐等人請求不當得利，是否有違反誠信原則、權利濫用而無理由？

⒈被上訴人主張上訴人等所有如附表一所示房屋，占有系爭土地之情，已經提出土地登記謄本60份、建物登記謄本45份（見原審卷㈠第72頁至第231頁）及原審會同安南地政事務所現場勘測所製作之土地複丈成果圖一份（見原審卷㈣第116頁）為證，上訴人等對於占有土地之事實並未爭執，另辯稱渠等所有如附表一所示房屋有使用系爭土地之權源：①被上訴人自承國僑建設公司分配給伊之建物有臺南市○○區○○街000巷00弄00號等10至20棟，係被上訴人與國僑建設公司間契約行為互利所得乙節，實係上訴人等共同集資興建而成，被上訴人為獲益者。上訴人等係屬於受害之一方，國僑建設公司與上訴人等簽訂房地買賣契約至今已逾30餘年，上訴人僅取得建物所有權。土地所有權部分因被上訴人及其他合建地主多方阻撓，致無法辦理過戶登記予上訴人，顯見被上訴人違反誠信原則。又上訴人與國僑建設公司間，有關本件建物之買賣，包括基地在內，此見買賣契約甚明。而被上訴人依其與國僑建設公司間合約所取得之建物，實際享有上訴人提供之建築費用，是其再為返還不當得利及遷讓土地之請求，應全無理由。②上訴人等人出資為被上訴人完成14間房屋（門牌編號為安富街290號、292號，被上訴人自住；安富街251巷42弄9號、36號、63號被上訴人已賣出；安富街251巷42弄2號、4號、11號、47號、49號、安富街251巷9號、46號、安富街298號、299號被上訴人出租使用）。大約於73年12月28日以後陸續完成。而負責建造者為華川營造公司（負責人為沈常夫）、林傳貴等人，有估驗單及收據可證。蔡鄭旅趾兒子蔡世仁曾經出具「欠款付清及房屋建設後同意為戶辦理登記，無異議」之文件，事後收到欠款及完成14戶後，卻反悔不願移轉，上訴人等人實係有權占有。③蔡鄭旅趾曾出具「土地使用權同意書」，上訴人即得主張無償使用。

⒉經查：

⑴上訴人等以訴外人國僑建設公司雖未完全履行與被上訴人間之合建契約，然被上訴人已經取得部分房屋之所有權，其未依約將系爭土地移轉與國僑建設公司，更向不知其與國僑建設公司與訴外人周新科、莊一平間法律關係之上訴人等請求相當於租金之不當得利，顯有雙重得利等語資為抗辯。惟被上訴人否認上訴人出資為蔡鄭旅趾建屋之事，且上訴人亦未提出具體事證證明被上訴人受有上訴人出資興建之利益，縱或被上訴人已經取得國僑建設公司所興建之部份房屋所有權，且未將應由國僑建設公司取得之部分土地所有權移轉，導致訴外人周新科、莊一平間無從依渠與國僑建設公司間之交換土地契約取得系爭土地所有權，更輾轉使上訴人等無從取得房屋基地所有權，然此分屬國僑建設公司、訴外人周新科、莊一平間及上訴人等，是否得依據合建契約、交換土地契約、房屋買賣契約向對造當事人即被上訴人、國僑建設公司、周新科、莊一平間主張權利之問題，本件系爭土地現既仍屬被上訴人所有，上訴人苟無法證明有權占有，被上訴人即得本於所有權人地位向無權占有其土地之人主張權利。與此同一見解，並有上訴人陳杜月珠等28人另案訴請蔡鄭旅趾移轉土地所有權登記事件，經原審81年度訴字第516號、本院82年度上字第298號、最高法院85年度台上字第510號裁定駁回確定；訴外人陳鄭雪英等12人另案訴請蔡鄭旅趾移轉土地所有權登記事件，經原審82年度訴字第189號、本院82年度上字第363號、最高法院83年度台上字第2631號裁定駁回確定；蔡鄭旅趾另案對於向國僑建設公司購買房屋而未取得蔡鄭旅趾之土地所有權之訴外人黃月會等27人訴請給付相當租金之不當得利乙案，經原審81年度訴字第633號、本院90年度上更㈢字第36判決蔡鄭旅趾勝訴確定；國僑建設公司與另位地主周新科之合建契約，因國僑建設公司未完成分配給地主房屋之建造，經地主周新科對國僑建設公司訴請解除合建契約，拆屋還地，經原審70年度訴字第808號、本院77年度重上更㈤字第29號、最高法院78年度台上字第2547號判決周新科勝訴確定等民事判決附卷可稽，被上訴人此部分主張應可憑採。更何況上訴人等自71年間取得系爭土地上之房屋所有權，至今已經超過30年，此期間除受有無償使用系爭土地之利益外，該土地所生之地價稅負擔，亦由所有權人即被上訴人負擔，則上訴人以誠信原則抗辯，委難採取。

⑵雖上訴人等辯稱估驗單、收據等足以證明被上訴人獲有上訴人等出資興建14戶之利益云云，惟查，上訴人所提被證二（見原審卷㈣第185頁）之估驗單僅載「黃丁有先生在本工區25區地主戶第96號，今可估驗新台幣陸萬元整無誤」、被證三（見原審卷㈣第186頁）之收據僅表明做土拿走多少錢…，此工程款項乃建地主之房屋由承購戶支付云云、被證四（見原審卷㈣第187頁），蔡鄭旅趾兒子蔡世仁曾經出具「欠款付清及房屋建設後同意為戶辦理登記，無異議」之文件，及被證五（見原審卷㈣第188頁）之收據載「茲收到欠款參拾陸萬元正（支票）」等文件，均未詳載雙方當事人、事由、何項工程、時間、總價金、支付何項工程、何戶門號之工程等等，復為被上訴人堅決否認受有任何利益，從而上開收據、估驗單尚不足證明上訴人等有建房屋14戶予被上訴人，且被上訴人同意移轉所有權予上訴人之具體顯著關聯，自難遽採為有利上訴人之證據。

⑶至蔡鄭旅趾雖曾出具「土地使用權同意書」，惟因「土地使用權同意書」是土地所有人向建築主管機關表示同意使用土地建築房屋之意思，並非放棄土地所有權及使用收益之權利。占用土地之人必須依其契約關係或法律關係向相關當事人主張權利，然如前述，被上訴人與國僑建設公司間之契約業經解除，又兩造間並無合約關係。從而，上訴人據此主張得無償使用土地云云，亦屬無據。

㈡上訴人謝雅玲等54人若為無權占用系爭土地，其占用面積（就道路及防火巷部分是否列入為爭執事項）各為何？

⒈本件上訴人之建物所占用土（基）地（本體及庭院）之面積依當初國僑建設公司申請建造執照時規劃之設計圖，已逕為分割如各分割地號之面積如土地登記謄本。上訴人辯稱並未聲請施測云云，實屬誤會。

⒉又系爭溪墘段第1155、1155-1地號之道路用地，係起造本件建物而規劃之社區使用道路，因本建案規劃供上訴人進出住處之土地，並非所謂之既成道路，至於複丈成果圖代號A22（陳蔡夜好）、A26（呂素梅）、A53（黃碧吟、鄭文成）部分，既係上訴人房屋間之消防防火巷，自係供上訴人所使用之土地，應以空地計算。從而，上訴人主張就道路及防火巷部分不應列入占用面積計算云云，亦無足採。

㈢上開占用面積，被上訴人蔡榮桐等人請求基地部分依申報地價年息百分之六計算，道路及空地部分依申報地價年息百分之五計算，給付不當得利，是否適當？

⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人等無權占用系爭建物之基地面積如附表所示，自是受有利益，且上訴人不遷讓系爭土地之行為，致被上訴人所受不能使用收益之損害間，顯有因果關係，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人賠償被上訴人相當於租金之損害，自屬有據。又無權占用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，復為社會通常之觀念。

⒉而被上訴人主張依土地法第105條、第97條等規定，本件應可按請求期間內系爭土地申報地價總額年息百分之5及百分之6計算上訴人使用系爭土地相當於租金之不當得利金額等語，為上訴人所否認，經查：

⑴按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，此於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條、第97條第1項定有明文。又土地法第97條所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦定有明文。又本件被上訴人主張系爭土地自94年9月起至95年12月之申報地價為每平方公尺2,160元、96年1月至100年12月之申報地價為每平方公尺2,400元，有被上訴人提出之地價第二類謄本附卷可佐（見原審卷㈠第85至93頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。

⑵上訴人抗辯被上訴人主張本件應按請求期間內系爭土地之申報總價百分之6計算相當於租金之不當得利之比率過高，應以百分之1為當云云，查系爭土地位處臺南市之安南區，雖非特別繁榮之地區，為上訴人作為住家使用之房屋所占用，並無營商或得作為高度經濟效益之用途，惟現在物價、地價均已上漲，該地附近商業機能已較為發達，業據原審現場勘驗明確，此外被上訴人亦表示願依申報地價年息百分之6計算，道路及空地部分則依百分之5計算給付不當得利使用補償金，經斟酌系爭土地之鄰近馬路，接近市區，交通便利，上訴人利用基地之經濟價值及多年來所受利益等各項情形，認被上訴人請求比照附近國有土地租金之計收標準，依申報地價年息百分之6計算，道路及空地部分則依百分之5計算給付不當得利使用補償金，應為適當，上訴人所辯以百分之1計算云云，尚不足採。準此計算方式，上訴人各人依所占用面積，所應給付之被上訴人相當於租金之不當得利金額，如附表二所示。

㈣上開不當得利金額，上訴人即上訴人謝雅玲等54人主張抵銷，有無理由？

⒈按民法第334條所稱之抵銷，係以二人互負債務，而其給付種類相同並均屆清償期者為要件，故得供債務人抵銷之債權，須為對於自己債權人之債權，而不得以對於他人之債權，對於債權人為抵銷。（最高法院49年台上字第125號判例參照），上訴人等人雖以：上訴人等人出資為被上訴人完成14間房屋，目前該14間房屋已經被上訴人自住、出租或出賣予他人，被上訴人因此多年來所獲取的利益，實為龐大。查被上訴人分得27間房屋之價值為2,090萬元，上訴人等人為其完成其中14間，依比例，被上訴人至少獲有1,000萬元之利益云云資為抗辯。

⒉經查，本件被上訴人雖與訴外人國僑建設公司間有合建契約，然與上訴人等間並無任何契約關係，是上訴人等雖辯稱：上訴人與國僑建設公司間依雙方之買賣契約，有關本件建物之買賣，當然包括基地在內，而被上訴人依其與國僑建設公司間合約所取得之建物，實際享有上訴人提供之建築費用，是其再為返還不當得利及遷讓土地之請求，應全無理由…云云，惟依債之相對性言，上訴人苟認渠等與國僑建設公司間之買賣契約包括基地在內，自得依法向國僑建設公司請求，被上訴人與上訴人間並無任何契約或債權存在，此外亦無證據足證被上訴人受有上訴人建屋14戶之利益，已如前述，上訴人空言主張抵銷，容有誤會，又被上訴人與訴外人國僑建設公司之合建契約非第三人利益契約，上訴人以被上訴人受有上訴人替訴外人國僑建設公司建屋14戶之利益，主張抵銷云云，於法亦有未合。從而上訴人謝雅玲等54人主張抵銷，尚屬無據。

五、綜上所述，上訴人等人之系爭建物占用系爭土地，既無任何占用系爭土地之正當權源，而可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念，則被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人等人給付按其所占用之面積計算相當於租金之不當得利及法定利息，自屬有據，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。至於追加被告謝明隆之系爭建物占用系爭土地，既無任何占用系爭土地之正當權源，其占有土地獲得相當租金之利益，則被上訴人請求追加被告謝明隆給付如主文第二項所示之部分，亦為有理由，應予准許。

六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，另追加之訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。