臺灣高等法院 臺南分院95年度家上字第59號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度家上字第59號

上訴人

乙○○（兼黃清霞即陳清霞之承受訴訟人）

上訴人

丙○○（兼黃清霞即陳清霞之承受訴訟人）

上訴人

甲○○（兼黃清霞即陳清霞之承受訴訟人）

上訴人

丁○○○（兼黃清霞即陳清霞之承受訴訟人）

共同訴訟代理人

金輔政 律師

被上訴人

戊○○

訴訟代理人

何建宏 律師

上列當事人間請求撤銷死亡宣告事件，上訴人對於中華民國95年4月18日臺灣臺南地方法院93年度家訴字第65號第一審判決提起上訴，本院於96年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按本件原告黃清霞即陳清霞於民國（下同）95年4月13日死亡，其繼承人為上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○○，有死亡證明書（經駐紐約台北經濟文化辦事處核閱）附呈可稽（並附中文譯本）、繼承系統表，分別附於本院卷35至39頁及102頁可按。茲據上訴人乙○○、丙○○、甲○○、丁○○○於95年5月5日向本院具狀提起上訴並聲明承受訴訟，經核並無不合，自應由其續行本件訴訟程序，合先敍明。

二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」；又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。經查，本件上訴人於本院提起上訴時原依民事訴訟法第636條後段「確定死亡之時不當者」之規定，請求確認陳匏死亡之時點，嗣於本院95年12月27日準備程序中聲明變更為依民事訴訟法第247條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」之規定，請求確認陳匏死亡之時點，核其請求基礎事實係屬同一，並經被上訴人同意（見本院卷126頁），核無不合，應准予變更，併予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人（即原告）主張：緣陳匏與籃塭（即藍塭，下同）於明治31年12月27日成立婚姻，由陳匏招夫，期間分別到屏東歸來，台東卑南街再回屏東，於大正13年4月29日離婚，在台南州新豊郡太子廟五百七十四番地同日創立新戶。而台南州新豊郡仁德庄太子廟五百七十四番地之事由記載昭和19年（即民國33年）12月13日前戶主死亡，戶主陳傳相續，應可證明陳匏於民國（下同）33年12月13日死亡，有關陳匏誤記為男性，因日據時代女性為戶主之情形少見，但陳匏確為女性且係戶主，依日據時代台南廳長興下里太子廟庄五百七十四番地之謄本記載，其與籃塭婚姻，招夫，且最後於台南州新豊郡太子廟庄五百七十四番地同月日（大正13年4月29日）創立新戶，新謄本所載父陳匏係母陳匏之誤，而陳宋氏敬依舊謄本之記載係陳匏之母，是否戶籍記載上當時有何規矩不得而知，但陳宋氏敬為陳傳祖母，而非母親，依舊戶籍謄本記載陳傳原名籃傳，明治44年6月21日生，於大正14年4月29日為陳匏收為養子，並且籃塭一脈除戶，是陳匏與籃塭間所生子女陳傳係陳匏之唯一養子。陳匏於昭和19年12月13日（即民國33年12月13日）死亡，由親子陳傳（即上訴人之被繼承人）戶主相續繼承，而本件上訴人均為陳匏之家產繼承人陳傳（35年10月10日死亡）之繼承人，被上訴人雖係陳匏與藍塭所出，但陳匏死亡時不在同戶（仍在里港藍塭戶內，而陳傳則係自原名藍傳變更姓名為陳傳），並非陳匏家屬，無家產之繼承權，惟其為爭取台南縣政府道路補償費（陳匏所遺坐落台南縣仁德鄉○○段149號道土地經台南縣政府徵收之補償費），明知陳匏於昭和19年12月13日（即民國33年12月13日）死亡，陳傳即為戶主相續，竟隱瞞真相，私下於92年12月4日具狀向原審法院聲請意旨以：「陳匏於昭和19年即民國33年離家失蹤音訊杳然，尚未滿70歲，依民國71年1月4日修正前民法第8條規定（失蹤人未滿70歲者，其失蹤人滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡宣告），並類推適用民法第124條第2項規定，認陳匏於昭和19年即民國33年7月15日失蹤，計至10年即民國43年7月15日屆滿10年死亡，聲請人即被上訴人戊○○係陳匏之子，為第一順位法定繼承人，依民事訴訟法第626條第1項、627條、628條規定，聲請陳匏為死亡宣告之公示催告」云云，經原審法院於93年2月9日以92年度家催字第327號裁定准予陳匏為死亡宣告之公示催告；並進而於93年9月15日具狀向原審法院聲請陳匏死亡宣告，經原審於93年10月24日以93年度亡字第23號裁定宣告陳匏於民國43年7月1下午12時死亡（依民法第124條第2項前段規定，出生之日無從確定時，推定其為7月1日生，陳匏於於昭和19年即民國33年失蹤，至於確實失蹤之月日為聲請人所不知，致失蹤人失蹤之月日無從確定，類推適用民法第124條第2項前段規定，應以昭和19年即民國33年7月1日為其失蹤之月日，計至民國33年7月1日滿10年，應推定其於民國33年7月1日下午12時為其死亡之時），逃避日據時代戶主相續之規定，而主張由其繼承。本件繼承時點因在日據時期或光復後而有不同，光復（按台灣於民國34年10月25日光復）後依民法繼承編規定子女均有繼承權，純以血統為判斷標準。但在日據時期因陳匏另立新戶且僅收養陳傳為養子（為家戶目的收養），則應由陳傳單獨繼承，被上訴人則不能繼承，即戶主繼承固由陳傳繼為戶主，而因戶主之戶主權喪失而開始之財產繼承，其法定推定財產繼承人，須被繼承人之家族且為男子直系卑親屬（見法務部編印台灣民事習慣調查報告93年5月版472、473頁第三章日據時期台灣之繼承制度、第二節戶主繼承與財產繼承、第三款財產繼承、第二項因戶主之戶主權喪失而開始之財產繼承、第一目法定推定繼承人），被上訴人非陳匏家屬，自無繼承權存在，是本件陳匏死亡之時間有重大之法律效果，爰依民事訴訟法第636條類推適用民事訴訟法第551條第2項第1款規定，請求判決原審法院93年度亡字第23號民事判決應予撤銷，依民事訴訟法第247條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」之規定，請求確認陳匏於民國33年12月13日死亡，原審法院駁回上訴人之訴，自有未合。上訴人乃提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵台灣台南地方法院93年度亡字第23號民事判決應撤銷。⑶確認陳匏（女，日據時期明治14年2月18日生，最後住所台南州新豐郡仁德庄太子廟574番地）於民國33年12月13日死亡。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並就上訴部分補稱以：

㈠、陳匏依被上訴人自己提呈之戶籍謄本，記明其另立新戶為戶長並以藍傳為養子，改姓陳為陳傳，陳傳於原戶長死亡時繼為戶長，戶籍記載明確，雖父母欄之記載「父為陳匏」，實際其係被戶長陳匏（母）收養，「母為陳宋氏敬」應為陳傳之祖母，此為日據時代父權一般觀念所致記載錯誤，但應不能否定前戶主「陳匏」於何時死亡及其繼為戶長之戶籍主要記載內容。陳匏日據時代已過世，故藍塭於光復後總申報陳明其已過世，事實顯然。陳匏過世，陳傳在廈門接電報，告知同住一起之證人黃原榮，生死大事，非接電報後子女不敢告知他人，此項傳聞應與經驗法則相符，無不可採信之理。

㈡、附呈：故陳匏墓碑照片一紙。證明：①墓碑為故藍陳匏之墓。②出生日期明治14年2月18日。③死亡日期為昭和19年12月13日（民國33年12月13日）。④被上訴人戊○○當時年紀已有25歲，在墓碑上亦刻有其名，絕不可能不知陳匏何時死亡。⑤墓碑現存台灣基督長老教會屏東市教會（公墓）用地，其地址在屏東縣高樹鄉○○村○○路121之1號。⑥陳匏之墓檢骨後現存骨灰甕亦存放上址。⑦有關檢骨、墓碑，屏東市教會公墓管理委員會應有記錄，被上訴人如再空言否認，亦可查證。

㈢、上訴人查明陳匏過世後埋葬處所照片呈本院證明墓碑記載陳匏死亡日期為昭和19年12月13日（民國33年12月13日），檢骨後之骨灰甕亦放於（屏東縣高樹鄉○○村○○路121之1號）屏東市教會公墓管理委員會有記錄，被上訴人對於墓碑之出生日期、名字終於承認，但仍諉詞不承認死亡日期之記載，惟查承認墓碑而不承認死亡日期之記載，與情理經驗法則顯然有背，是該死亡日期之記載與上訴人之主張相符，應可確信其正確死亡日期為民國33年12月13日。被上訴人諉稱不知陳匏死亡，始聲請陳匏死亡宣告，後經上訴人提出墓碑後，被上訴人改稱：「陳匏死亡時，被上訴人並未親臨在旁，亦未為其辦理喪事，是台灣光復後經兄長藍揚告知始知陳匏塋地所在」云云，被上訴人所述應可推斷其早知陳匏於光復前即已死亡，其聲請公示催告時，並非不知陳匏塋地所在及墓碑所記載之死亡日期，且兄弟姊妹間資訊互通，應早知陳匏於國33年12月13日死亡，至少光復後見到塋地時可確信其確光復前死亡，與民法第8條所定死亡宣告以「失蹤人」為條件之要求不符，其死亡之時依民法第9條但書反證存在之情形亦不符合，上訴人依據民事訴訟法第636條因確定死亡之時不當而提起本件之訴應無不當，原死亡宣告即有更定死亡時間之合法要求。

㈣、民事訴訟法第551條第2項第1款：「法律不許行公示催告程序者，得提起撤銷除權判決之訴」，在類推適用本條時，被上訴人於聲請公示催告時原即明知陳匏確已死亡，即無聲請除權判決之理由，法律上亦不許行公示催告，上訴人自得提起撤銷除權判決之訴。

二、被上訴人抗辯：被上訴人前向台南縣仁德鄉戶政事務所調得日據時期戶口調查簿，上載母親陳匏「大正13年4月29日離婚復戶拒絕，台南州新豊郡太子廟庄五百七十四番地同月同日一戶創立」等語，但卻查無其於同址創立新戶後迄死亡之除戶戶籍資料，因認其死生不明，而依法聲請公示催告與死亡宣告判決（原審法院92年度催字第327號、93年度亡字第23號）。繼被上訴人於93年3月10日以訴外人藍傳同樣生死不明之由向原審法院聲請公示催告（原審法院93年度家催字第59號），經原審法院向前開戶政事務所函查，覆以：「據本所保管之日據時期戶口調查簿仁德庄太子五百七十四番地，戶主籃塭之戶內人口籃傳為籃塭、籃陳氏匏之次弟，其記事記載為台南州新豊郡仁德庄太子廟五百七十四番地陳氏匏大正14年4月29日養子緣組除戶，後於昭和19年12月13日前戶主（陳氏匏）死亡戶主相續於仁德庄太子廟五百七十四番地為戶主」，其中一份戶口調查簿之戶主為「陳傳」，其父為「陳匏」、母「陳宋氏敬」，難逕認為該「陳傳」即為被上訴人手足「藍傳」，而「陳傳」之繼承人則於93年4月1日依戶籍法第24條規定申請陳傳於35年10月10日死亡之註記且將陳傳父姓名更正為籃塭，母姓名更正為籃陳氏匏。進而據此主張陳傳「母親」陳匏係昭和19年12月13日死亡。惟「查人之權利能力始於出生，終於死亡，該某甲既已死亡，其戶籍登記縱有錯誤，亦無更正可言，惟錯誤事項涉及他人權益時，得憑利害關係人之申請，查明屬實後，就戶籍登記簿上某甲記事欄加貼浮籤，註明事實，以資查考，於抄發戶籍謄本時一併抄發，用以保護利害關係人之權益」，有內政部（）台內戶字第124953號函令意旨足供參照，顯然關於死亡者之戶籍資料記載錯誤之更正，雖以浮籤註記方式為之，主管機關仍應確實查明屬實始得為之。至於陳匏是否業於日據時期死亡並為死亡登記之戶口調查簿實在付之厥如，其死亡時間難以認定，則被上訴人依法為公示催告並死亡宣告之聲請洵屬有據，上訴人請求撤銷為無理由，應予駁回。上訴人提出之日據時期戶籍謄本，非由我國公署或公務員於其職務上所作成，尚難謂為民事訴訟法第355條第1項所稱之公文書，本無推定真正之效力，是該戶籍謄本記述內容真正與否，仍需經調查其記載內容與待證事實有關而屬可信者，始有實質之證據力，有最高法院91年度台上字第2186號判決要旨可供參酌。依上訴人提出之陳傳為戶主之日據時期戶籍謄本上固然載有「前戶主陳氏匏二男」、「昭和十九年十二月十三日前戶主死亡二付戶主相續」等內容，惟該戶籍資料上陳傳父親為「陳匏」，母親為「陳宋氏敬」，與陳傳父親為「藍塭」，母親為「陳匏」之客觀事實不符，嗣於93年4月1日由上訴人之母黃清霞委託其弟黃原榮向戶政機關切結更正，該切結並無任何資料可憑，自不足以為上訴人訴訟上有利之依據，反證上訴人憑藉之日據時期戶籍謄本之謬誤。又證人黃原榮證稱：「（是否知悉陳匏何時死亡？）昭和19年底死亡的，我那時與我姊夫（陳傳）及姊姊（指黃清霞）住在一起，詳細時間不記得，只知道是年底」、「是我大姐（指黃清霞）在陳匏過世時不久向我說的，我沒有親眼看到，我也不知道是否有辦理陳匏之後事」、「那時戰事激烈，我與姐姐及姊夫住在廈門，陳匏沒有跟我們住在一起，我不知道是否有辦理陳匏之後事」等語。則證人既未親見陳匏確於昭和19年間死亡，陳傳及黃清霞當時人又與黃原榮同住在大陸廈門地區，如何能確認陳匏確實於昭和19年12月13日死亡？何況當時戰事激烈，陳傳甚且未幫陳匏幫理後事，不知陳匏墓壘所在，是陳匏是否於昭和19年12月13日死亡尚無法證明。故證人有關陳匏於昭和19年間亡故之說恐怕係故為附和上訴人提出之日據時期謄本上記載之日期，難以採信。縱被上訴人父親藍塭於民國35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時其上記載配偶「陳匏殁」，亦與被上訴人父藍塭，母陳匏於日據時期大正13年4月29日離婚，已無配偶關係之事實迥不相符，據此充其量只能證明陳匏或於35年10月1日前死亡，但仍無明確死亡時間記載，不足以逕認日據時期謄本記載「昭和19年12月23日前戶主死亡」即為陳匏之死亡記事云云，原審駁回上訴人之訴，並無不合，請求駁回上訴人之上訴。並於本院補稱以：

㈠、按卷內並無陳匏另立新戶為戶長之戶籍資料，僅有陳傳為戶主之戶籍資料。而該以陳傳為戶主之戶籍資料內記載陳傳父親為「陳匏」，母親為「陳宋氏敬」，要與陳傳父親為藍塭，母親為陳匏之真實情事已有不符，顯見該戶籍資料之謬誤。而日據時期戶籍謄本，本非由我國公署或公務員於其職務上所作成，尚難謂為民事訴訟法第355條所稱之公文書，無推定為真正之效力（最高法院39年台上字第507號判例要旨參照）。既該戶籍資料已有謬誤，上訴人復未能舉證證明記載之資料與待證事實相關且屬可信，參酌上開判例意旨，自不能逕引系爭日據時期戶籍資料為陳匏死亡事實之認定基礎。

㈡、另被上訴人父藍塭與母陳匏早於日據時期大正13年4月29日離婚，不可能於民國35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時再申報配偶為陳匏，遑論藍塭知悉陳匏之存亡而自行申報。矧，經原審遍查相關戶政事務所均無陳匏死亡申請登記資料，要難認定陳匏確已死亡並其死亡時間。

㈢、證人黃原榮於原審證稱係自其大姐黃清霞處聽聞陳匏死亡消息，但不能確定其姊夫陳傳是否有與陳匏連絡，亦不知是何人通知，有無辦理陳匏後事等語。惟陳傳父母生死大事何須告知黃原榮此一外人？又黃原榮既與陳傳當時在大陸廈門同住一屋，理應聲息相通，為何連姊夫陳傳至親長輩死亡有無辦理後事皆不清楚，卻反而清楚記得與其無關之陳匏死亡年份？顯見黃原榮證詞不無迴護上訴人之嫌，不足採信。

㈣、被上訴人認為陳匏是否於昭和19年12月13日死亡，並無其死亡除戶之戶籍資料可資依循。是於戶政機關之戶籍資料管理上，陳匏並未死亡，其為自然人之權利義務尚存。於上開陳匏墓碑記載陳匏死亡時間點，被上訴人尚於日本求學，未親眼目睹陳匏死亡，待台灣光復後回台，經兄長藍揚告知始知已為陳匏設有塋地，仍不確認陳匏是否於該時點死亡，且無相關證據供佐，只得以該時點為陳匏失蹤時點向管轄之原審法院聲請公示催告，俾便宣告陳匏死亡，以處理陳匏死亡後之繼承事宜，避免相關權義久懸未決。至陳匏死亡時點之認定，係經台灣台南地方法院依職權函查仁德鄉戶政事務所，查無陳匏光復後設籍資料後，依規定公示催告屆滿後，以陳匏失蹤之時點往後推10年之43年7月1日下午12時為其死亡時點，於法並無不合。

㈤、按撤銷死亡宣告之訴，除準用第551條第2項規定外，如受死亡宣告人尚生存或確定死亡之時不當者，亦得提起之，民事訴訟法第636條定有明文。而所謂受死亡宣告之對象，依民事訴訟法第九編第四章各條規定，自以失蹤人經合法催告而於期間內無人陳報失蹤人之生存者為限。本件被上訴人向台灣台南地方法院主張陳匏失蹤而聲請公示催告，係以現有戶籍資料均無陳匏死亡之記載，依上訴人於原審提出之陳傳為戶主，本籍地為台南州新豐郡仁德庄太子廟五百七十四番地之日據時期戶政資料內，陳傳之父母欄記載既有錯誤，在上訴人委託訴外人黃原榮於93年2月20日至台南縣仁德鄉戶政事務所更正陳傳父母欄起載前，被上訴人自不得以該戶籍資料為陳匏死亡暨死亡時間點之佐證。故而原審法院向台南縣仁德鄉戶政事務所函查陳匏及陳傳戶籍資料，該事務所仍函覆以：「本所保管之日據時期戶口調查簿查無陳氏匏死亡時之除戶資料，故無法確定其死亡日期」。即令陳匏依其出生日期推算，於92年12月4日被上訴人以其失蹤為由向該管法院聲請公示催告時尚難認其尚生存，惟法律上則因無陳匏死亡除戶資料仍視其為生存，繼承人無從以繼承事實發生之由辦理相關財產繼承程序，乃有依法宣告陳匏死亡之必要。

㈥、本件上訴人雖以被上訴人事後知陳匏墓壘所在，且原墓碑上亦刻載有陳匏死亡時點，主張台南地方法院有關宣告陳匏死亡時間有誤應予撤銷。惟如前述，陳匏既無死亡除戶之記載，被上訴人又係經他人告知陳匏死亡之事，未能親身目睹，亦無相關人證、物證可供探究明白，僅憑墓碑上文字記載，實無法逕向戶政機關辦理除戶登記，主觀上當是認陳匏死生不明，而向法院聲請公示催告，進而為死亡宣告判決。

㈦、反之，上訴人迄不能證明有關置放於屏東市內長老教會日光塚內標示為藍陳匏之遺骨確屬陳匏骨骸，逕主張陳匏死亡時間確為昭和19年12月13日，恐嫌乏據。而若上訴人主張陳匏確已死亡，不得再以死生不明看待，進而不得依民事訴訟法第625條以下規定宣告死亡，則上訴人依同法第636條規定訴請撤銷台灣台南地方法院93年度亡字第23號死亡宣告判決，不符前開死亡宣告暨撤銷死亡宣告訴訟，應以受宣告人為失蹤人並經公示催告程序之前提要件規定，應予駁回。

㈧、承上，上訴人既不得主張依民事訴訟法第636條規定請求撤銷台灣台南地方法院93年亡字第23號判決，則陳匏死亡時間業經該判決而得確定，並無事實存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安狀態存在，而得以確認判決將之除去之情形。是上訴人於本院追加主張以民事訴訟法第247條為請求依據，亦於法無據。

三、兩造不爭執部分：

㈠、陳匏已死亡。

㈡、依財團法人台灣基督長老教會屏東中會屏東市內長老教會日光塚管理委員會95年9月13日屏日字第118號函（見本院卷77之1頁），其回函說明⒉中記載「Ａ一9一6藍陳匏064號之遺骨之骨灰甕係於民國75年1月2日申請為骨葬，申請人為藍秀翠（孫），住址：屏東市○○街1巷4橫12之3號」，【按兩造於95年10月4日本院行準備程序中均稱：「管理委員會回函聲請人『藍秀翠』，應該是『藍秀琴住屏東市○○○街27巷1之3號』。」；「藍秀琴是陳匏的孫子，即陳匏的第三兒子藍揚的女兒」】。而上開管理委員會95年10月26日屏日字第122號函稱：原骨葬申請人為藍秀琴，而非藍秀翠（見本院卷108頁）等語，並附有日光塚使用申請書為證（見本院卷109頁）。

㈢、被上訴人於92年12月4日具狀向原審法院聲請意旨以：「陳匏於昭和19年即民國33年離家失蹤音訊杳然，尚未滿70歲，依民國71年1月4日修正前民法第8條規定（失蹤人未滿70歲者，其失蹤人滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡宣告），並類推適用民法第124條第2項規定，認陳匏於昭和19年即民國33年7月15日失蹤，計至10年即民國43年7月15日屆滿10年死亡，聲請人即被上訴人戊○○係陳匏之子，為第一順位法定繼承人，依民事訴訟法第626條第1項、627條、628條規定，聲請陳匏為死亡宣告之公示催告」云云，經原審法院於93年2月9日以92年度家催字第327號裁定准予陳匏為死亡宣告之公示催告；被上訴人進而於93年9月15日具狀向原審法院聲請陳匏死亡宣告，經原審於93年10月24日以93年度亡字第23號裁定宣告陳匏於民國43年7月1下午12時死亡（准許之理由為依民法第124條第2項前段規定，出生之日無從確定時，推定其為7月1日生，陳匏於於昭和19年即民國33年失蹤，至於確實失蹤之月日為聲請人所不知，致失蹤人失蹤之月日無從確定，類推適用民法第124條第2項前段規定，應以昭和19年即民國33年7月1日為其失蹤之月日，計至民國33年7月1日滿10年，應推定其於民國33年7月1日下午12時為其死亡之時）。上開事實並經本院調閱原審92年度家催字第327號聲請死亡宣告之公示催告卷、原審93年度亡字第23號死亡宣告卷無訛，均堪信為真正。

四、本院判斷：

㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1、2項定有明文。又按「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起」（參照最高法院52年台上字第1240號、32年上字第3165號判例意旨）。查本件上訴人既主張本件繼承時點因在日據時期或光復後而有不同，光復後依民法繼承編規定子女均有繼承權，純以血統為判斷標準。但在日據時期因陳匏另立新戶且僅收養陳傳為養子（為家戶目的收養），則應由陳傳單獨繼承，被上訴人則不能繼承，即戶主繼承固由陳傳繼為戶主，而因戶主之戶主權喪失而開始之財產繼承，其法定推定財產繼承人，須被繼承人之家族且為男子直系卑親屬（參見法務部編印台灣民事習慣調查報告93年5月版472、473頁第三章日據時期台灣之繼承制度、第二節戶主繼承與財產繼承、第三款財產繼承、第二項因戶主之戶主權喪失而開始之財產繼承、第一目法定推定繼承人），被上訴人非陳匏家屬，自無繼承權存在，而陳匏所遺坐落台南縣仁德鄉○○段149號道土地經台南縣政府徵收，得領取道路補償費（見本院卷62至67頁之土地登記謄本、67之1頁之台南縣政府93年10月27日府地用字第0930207447號關於領取道路補償費之函示），從而，兩造間何人有陳匏所遺坐落台南縣仁德鄉○○段149號道土地經台南縣政府徵收而得領取道路補償費之繼承權存在，即本件陳匏死亡之時間有重大之法律效果云云，則此等陳匏繼承人法律地位之不安定，自得依確認判決加以除去，且被上訴人隱瞞真相，私下於92年12月4日具狀向原審法院聲請：「陳匏於昭和19年即民國33年離家失蹤音訊杳然，尚未滿70歲，依民國71年1月4日修正前民法第8條規定（失蹤人未滿70歲者，其失蹤人滿10年後，法院得因利害關係人之聲請，為死亡宣告），並類推適用民法第124條第2項規定，認陳匏於昭和19年即民國33年7月15日失蹤，計至10年即民國43年7月15日屆滿10年死亡，聲請人即被上訴人戊○○係陳匏之子，為第一順位法定繼承人，依民事訴訟法第626條第1項、627條、628條規定，聲請陳匏為死亡宣告之公示催告」云云，經原審法院於93年2月9日以92年度家催字第327號裁定准予陳匏為死亡宣告之公示催告；並進而於93年9月15日具狀向原審法院聲請陳匏死亡宣告，經原審於93年10月24日以93年度亡字第23號裁定宣告陳匏於民國43年7月1下午12時死亡等情，惟按撤銷死亡宣告之訴，除準用第551條第2項第1款（法律不許行公示催告程序者）規定外，如受死亡宣告人尚生存或確定死亡之時不當者，亦得提起之，民事訴訟法第636條定有明文。而所謂受死亡宣告之對象，依民事訴訟法第九編第四章各條規定，自以失蹤人經合法催告而於期間內無人陳報失蹤人之生存者為限。本件被上訴人辯稱其向台灣台南地方法院以陳匏失蹤而聲請公示催告，係以現有戶籍資料均無陳匏死亡之記載云云，但查被上訴人於92年12月4日具狀向原審法院聲請陳匏失蹤而聲請公示催告，進而於93年9月15日具狀向原審法院聲請陳匏死亡宣告時，即已知悉陳匏於昭和19年12月13日（即民國33年12月13日）死亡（詳下所述），則上開公示催告即非合法，上訴人自不得依民事訴訟法第636條規定以上開原審93年度亡字第23號裁定確定陳匏死亡之時不當者，而請求確定陳匏死亡之時點，質言之，上訴人依民事訴訟法第247條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」提起本件確認之訴，請求「確認陳匏死亡之時點」，並無民事訴訟法第247條第2項所指前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告能提起他訴訟者之情形，從而，上訴人依民事訴訟法第24 7條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」提起本件確認之訴，請求「確認陳匏死亡之時點」，有確認利益，合先敍明。

㈡、上訴人主張其均為陳匏之家產繼承人陳傳之繼承人，而陳匏於明治31年12月27日招夫藍塭後，於大正13年4月29日離婚，並在台南州新豊郡太子廟五百七十四番地創立新戶，於昭和19年12月13日（即33年12月13日）死亡，由次子陳傳即上訴人之被繼承人戶主相續繼承，被上訴人雖係陳匏與藍塭所出，但陳匏死亡時不在同戶，嗣被上訴人向原審法院為死亡宣告之聲請，經原審法院以93年度亡字第32號死亡宣告判決宣告陳匏死亡之時間為43年7月1日等語，並提出原審法院93年度亡字第23號判決影本、繼承系統表、日據時期戶籍謄本及戶籍謄本為證，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

⒈上訴人主張依日據時期「台南州新豊郡太子廟五百七十四番地」地址之戶籍謄本記載戶主陳傳係「前戶主陳氏匏二男」，又其本籍復記載「昭和十九年十二月十三日前戶主死亡二付戶主相續」，足認陳匏係於昭和19年12月13日（即民國33年12月13日）死亡等語，業已提出日據時期戶籍謄本附於原審卷第36頁為證，雖上訴人提出之日據時期戶籍謄本，非由我國公署或公務員於其職務上所作成，尚難謂為民事訴訟法第355條所稱之公文書，本無推定為真正之效力（參照最高法院39年台上字第507號判例意旨），惟據上訴人所提出藍陳匏墓碑照片一紙及附於本院卷28頁【墓碑現存台灣基督長老教會屏東中會屏東市教會（公墓）用地，其地址在屏東縣高樹鄉○○村○○路121之1號。】，該墓碑上記載：故藍陳匏之墓；明治十四年二月十八日生；昭和十九年十二月十三日午后十一時七分卒；男（藍）烈、傳、揚、專生、中明（及）孫一同立石。又依上訴人於本院提出之置放於屏東市內長老教會日光塚內標示為Ａ一9一6藍陳匏064號之遺骨之骨灰甕照片二張（見本院卷40頁），其上亦記載「藍陳匏」三字；再參以原審卷18頁及本院卷102頁所附陳匏繼承系統表，陳匏與藍塭育有：長男藍烈、次男陳傳、參男藍揚、肆男藍專生、伍男戊○○，則墓碑上之藍陳匏即陳匏，應屬無誤，此亦為被上訴人所不爭執，況該日據時期戶籍謄本原記載陳傳之父為陳匏、母為陳宋氏敬，與陳傳之父為籃塭、母為陳匏之客觀事實不符，業經陳傳之長女乙○○授權黃原榮向臺南縣仁德鄉戶政事務所辦理更正，嗣於93年4月1日加貼浮籤註記其父姓名更正為籃塭、母姓名更正為籃陳氏匏，且陳傳父母姓名更正係「依據相關戶籍謄本辦理」，有臺南縣仁德鄉戶政事務所94年4月28日南縣仁戶字第0940000945號函並附全部相關資料附於原審卷91至131頁為證，故陳傳父母姓名之更正，並非單純依據上訴人乙○○代理人黃原榮向臺南縣仁德鄉戶政事務所之主張，而係依據相關戶籍謄本辦理，則該日據時期戶籍謄本之記載仍有相當之依據。又經本院向財團法人台灣基督長老教會屏東中會屏東市內長老教會日光塚管理委員會函查，其回函說明⒉中亦記載「申請人為藍秀翠（孫），住址：屏東市○○街1巷4橫12之3號」，有財團法人台灣基督長老教會屏東中會屏東市內長老教會日光塚管理委員會95年9月13日屏日字第118號函附於本院卷77之1頁可按，本院於95年10月4日行準備程序中詢問被上訴人代理人，被上訴人之代理人亦自陳：「管理委員會回函聲請人『藍秀翠』，應該是『藍秀琴住屏東市○○○街27巷1之3號』。」；「藍秀琴是陳匏的孫子，即陳匏的第三兒子藍揚的女兒。」，上述事實業經兩造於同日準備程序中列為不爭執之事項（見本院卷89頁），則陳匏的墓地既係藍揚之女兒藍秀琴所申請，墓碑上亦刻印陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡，而被上訴人亦自承藍揚於民國45年間被上訴人回台時告知已為陳匏設有塋地，則陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡，被上訴人諉為不知，尚無可採。又證人即上訴人黃清霞（即陳清霞）之弟黃原榮亦到庭證稱：「（問：是否知悉陳匏何時死亡？）昭和19年年底死亡的，我那時與我姊夫（陳傳）及姐姐住在一起，詳細時間不記得了，只知道年底。（問：如何知悉的？）是我大姐在陳匏過世時不久向我說的，我沒有親眼看到，我也不知道是否有辦理陳匏之後事。（問：是否瞭解姊夫及姐姐有無辦理陳匏之後事？）那時戰事激烈，我與姐姐及姊夫住在廈門，陳匏沒有跟我們住在一起，我不知道他們是否有辦理陳匏之後事。（問：你在廈門時有無與陳匏聯絡？為何清楚記得昭和19年陳匏過世？當時通訊有無中斷？有何人通知此事？）一、我在想我姊夫應該有在聯絡陳匏，這是我推想的，我也不確定。二、我在昭和十七、十八年間過去廈門的，那時的物質是用配給的，當時生活很緊張，所以記得那時間，因為那是要光復前的時間，因為是我大姐重要的事，所以我有記起來。三、當時沒有中斷通訊，仍然可以用電報聯絡。四、我不知道何人通知的，我聽我大姐說的才知道。」等語（見原審卷142、143頁之94年5月24日言詞辯論筆錄），依證人所述，雖其並未親自見聞陳匏死亡，而僅係聽聞原告黃清霞即陳清霞，惟父母生死乃大事，若非屬實，豈敢以父母之生死任意告知外人之理，證人黃原榮之傳聞證據，自得為上訴人有利之證明；況被上訴人之父藍塭於民國35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時已報明配偶陳匏（歿），亦有該戶籍謄本附於原審卷170頁可按，均堪認陳匏係於昭和19年12月13日（即民國33年12月13日）死亡。

⒉雖被上訴人辯稱：「陳匏於明治31年12月27日招夫藍塭後，二人復於大正13年4月29日離婚，則於光復後之35年10月1日已無配偶關係，焉會於該戶籍資料上記載配偶為陳匏？且經原審向高雄縣大樹鄉戶政事務所函詢，該事務所亦函覆在日據戶籍及光復戶籍皆無陳匏死亡申證資料，故難以該戶籍謄本之記載，而確定陳匏已死亡日期」云云。惟查被上訴人之父藍塭於35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時已報明配偶陳匏（歿），有該戶籍謄本附於原審卷170頁為證，縱認被上訴人之父藍塭與陳匏於35年10月1日已無配偶關係，然被上訴人之父藍塭於35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時報明陳匏已死亡，確係事實。雖在日據戶籍及光復戶籍皆無陳匏死亡申請，並無其死亡除戶之戶籍資料可資依循，惟向戶政機關辦理陳匏死亡之申請，僅係便利戶政機關戶籍資料上之管理，未向戶政機關辦理陳匏死亡之申證，並不代表陳匏未死亡，而被上訴人之父藍塭既已於35年10月1日在高雄縣大樹鄉○○村○○鄰○○○○路76號設本籍時報明配偶陳匏（歿），則陳匏應係於35年10月1日前已死亡，再參照前揭上訴人提出之日據時期戶籍謄本、現存屏東縣高樹鄉○○村○○路121之1號之陳匏墓碑及證人黃榮原之證詞，可見陳匏戶籍記載其於昭和19年（民國33年）12月13日死亡核與事實相符。

⒊被上訴人再辯稱：「於上開陳匏墓碑記載陳匏死亡時間點，被上訴人尚於日本求學，未親眼目睹陳匏死亡，待台灣光復後45年間回台，經兄長藍揚告知始知已為陳匏設有塋地，但上訴人迄不能證明有關置放於屏東市內長老教會日光塚內標示為藍陳匏之遺骨確屬陳匏骨骸，仍不確認陳匏是否於該時點死亡，且無相關證據供佐，只得以該時點為陳匏失蹤時點向管轄之原審法院聲請公示催告，俾便宣告陳匏死亡，以處理陳匏死亡後之繼承事宜，避免相關權義久懸未決」云云。惟查被上訴人既自承其係於民國45年間回台，經兄長藍揚告知始知已為陳匏設有塋地，而陳匏的墓地係藍揚之女兒藍秀琴所申請，並於墓碑上刻印陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡，衡諸常情，已足資證明有關置放於屏東市內長老教會日光塚內標示為藍陳匏之遺骨確屬陳匏骨骸，及藍揚應知悉陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡之事實，則藍揚於告知被上訴人已為陳匏設有塋地時，豈有不告知被上訴人陳匏係於何時死亡？從而，被上訴人向管轄之原審法院以陳匏失蹤為由聲請公示催告時，即已知陳匏業已於何時死亡，亦堪信為真正，則陳匏既已死亡，非失蹤亦非生死不明，自無聲請死亡宣告之必要，亦不符合死亡宣告之公示催告之要件，則上訴人主張應類推適用民事訴訟法第636條準用第551條第2項之第1款之規定，以該公示催告係法律不許行公示催告程序，撤銷原審法院93年度亡字第23號所為死亡宣告之判決，自屬有據。

⒋又如上述，陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡，則上訴人依民事訴訟法第247條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」提起本件確認之訴，請求「確認陳匏死亡之時點為昭和19年即民國33年12月13日死亡」，亦屬有據。

㈢、綜上所述，上訴人主張陳匏係於昭和19年（民國33年）12月13日死亡，應屬可採，從而，上訴人依民事訴訟法第636條類推適用民事訴訟法第551條第2項第1款規定，請求判決原審法院93年度亡字第23號民事判決應予撤銷，依民事訴訟法第247條第1項後段「確認法律關係基礎事實存否之訴」之規定，請求確認陳匏於民國33年12月13日死亡，自屬有理由。原審法院於93年2月9日以92年度家催字第327號裁定准予陳匏為死亡宣告之公示催告；原審並於93年10月24日以93年度亡字第23號裁定宣告陳匏於民國43年7月1日下午12時死亡，均有未合。而原審法院疏未詳為推敲，率爾駁回上訴人之訴，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決不當，聲明求為廢棄，非無理由。爰廢棄原判決，改判如主文第一、二項所示。

㈣、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對判決結果並無影響，自毋庸再予審酌之必要，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。