最高行政法院(含改制前行政法院)100年度判字第1958號

最　高　行　政　法　院　判　決

100年度判字第1958號

上訴人

哥斯大黎加籍．DAKMAR TULKU（即DAKMAR TULKU LUIS ；中譯名：王札瑪）

訴訟代理人

駱怡雯 律師

被上訴人

內政部入出國及移民署

代表人

謝立功

上列當事人間入出國及移民法事件，上訴人對於中華民國100年5月26日臺北高等行政法院99年度訴字第2319號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、上訴人於民國（下同）99年3月30日持哥斯大黎加國護照（護照號碼：000000000），以免簽證入境來臺。嗣上訴人於99年4月18日23時許，持用尼泊爾國護照向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第22岸巡大隊（下稱海巡署22岸巡大隊）淡水第2漁港安檢所（漁人碼頭）申請出海祭祀，海巡署22岸巡大隊遂向被上訴人所屬國境事務大隊基隆港國境事務隊查詢，獲知上訴人曾於96年6月13日遭外交部函文管制，並列為禁止入境對象，復經海巡署22岸巡大隊查驗發現上訴人所持尼泊爾國及哥斯大黎加國護照均係偽造，全案於99年4月19日17時移送臺灣士林地方法院檢察署偵辦，經值日檢察官複訊後，責由海巡署22岸巡大隊於99年4月20日2時43分許移交被上訴人所屬專勤事務第1大隊臺北縣專勤隊（下稱臺北縣專勤隊）依法處置。被上訴人爰依入出國及移民法第18條、第36條第1項第2款及第38條第1項第1款規定，分別以99年4月20日移署專一北縣展字第0990000011號處分書為強制驅逐出國處分（下稱原處分1）及同年月日移署專一北縣展字第0998110666號處分書，通知上訴人自99年4月20日起至同年6月18日止暫予收容（下稱原處分2）。上訴人不服，提起訴願，案經內政部99年9月29日台內訴字第0990167702號決定駁回（下稱訴願決定1）。又上訴人受驅逐出國處分，尚未辦妥出國手續，被上訴人認上訴人仍有暫予收容必要，乃依入出國及移民法第38條第1項第1款及第2項規定，先後以：（1）99年6月19日移署專一北縣煌字第09903584號處分書（下稱原處分3），延長收容期間自99年6月19日至同年8月17日止。（2）99年8月18日移署專一北縣慧字第09907202號處分書（下稱原處分4），延長收容期間自99年8月18日至同年10月16日止。（3）99年10月17日移署專一北縣展字第09911784號處分書（下稱原處分5），延長收容期間自99年10月17日至同年12月15日止。上訴人對前開處分不服，提起訴願，分別經內政部99年10月25日台內訴字第0990193667號訴願決定（下稱訴願決定2）、99年11月25日台內訴字第0990205071號訴願決定（下稱訴願決定3）及100年1月26日台內訴字第0990259459號訴願決定（下稱訴願決定4）以原處分3、4、5均已執行完畢，其效力業已解消，無從再訴請撤銷而為不受理決定，上訴人遂提起本件行政訴訟，並依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項規定，合併請求損害賠償。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人係以哥斯大黎加籍國民身分於99年3月30日免簽證進入臺灣，且上訴人以哥斯大黎加籍國民身分進出臺灣地區已有多次，從未經我國拒絕入境，故上訴人並非非法入國。又上訴人雖同時具尼泊爾國民身分並持有護照，然上訴人本次非持有尼泊爾護照進入臺灣，則上訴人所持有之尼泊爾護照並非認定上訴人本次進入臺灣是否合法入國之依據。另入出國及移民法第18條第1項第11款固規定，外國人曾經被拒絕入國者，入出國及移民署得禁止其入國，然而就具有多國國籍之人，如所擁有之一國籍身分曾經遭我國拒絕入國，是否禁止同一人再持他國國籍身分入境，未見明文禁止，因此上訴人所持有之尼泊爾護照，並非認定上訴人本次進入臺灣是否合法入國之依據。（二）就驅逐出國處分部分：依入出國及移民法之規定，得依入出國及移民法第18條第1項第2款與第11款與同法第36條第1項第2款規定作成禁止入國處分之主管機關為被上訴人內政部入出國及移民署，外交部或外交部領事事務局並無對於外國人作成禁止入國處分之法定權責。另本件上訴人屬於「取得停留、居留許可」的外國人，嗣被上訴人作成驅逐出國處分前，應該依同法第36條第2項召開審查會，並給予當事人陳述意見之機會；縱被上訴人認不召開審查會，必須基於維護極重要的公益目的，並在處分書中說明不召開的理由，惟被上訴人未在處分書中說明理由。又上訴人所持用之哥斯大黎加護照是否具備真實性，被上訴人必須就此負擔舉證責任，在強制驅逐處分之理由中，亦必須具體說明被上訴人認定此項事實之證據方法，惟本件被上訴人所為之處分卻無一語道及，加諸上訴人於96年間並未申請進入臺灣地區，被上訴人迄今仍無法舉證證明上訴人有於96年間申請進入臺灣且經拒絕入國之證據。（三）就收容處分部分：本件驅逐出國處分作成後，被上訴人竟以上訴人並未持有有效護照作為認定無法遣送上訴人之依據，且相關辦理出國手續為何，亦未見被上訴人說明。又上訴人至今無法離開臺灣地區導致逾越停留期間，係因被上訴人自99年4月20日起收容上訴人所致，原處分3竟以不可歸責於上訴人之事實認定上訴人違法事實，於法未合，並有違一事不二罰之要求。另被上訴人僅以上訴人護照遭司法機關扣留，且從未發函詢問司法機關即逕予認定上訴人無法辦妥出國手續，所為認定已乏事實依據。再者，被上訴人所為之收容處分無助於公益的實現，卻反而使人民的人身自由持續受到極大的限制，其違反憲法第23條以及行政程序法第7條所揭櫫的比例原則；加諸系爭收容處分做成前未經法院審問，顯牴觸司法院釋字第588號解釋、憲法第8條對人身自由之保障，法院即應停止訴訟程序，先向大法官聲請解釋，以釐清法令的合憲性疑義。（四）本件依據行政訴訟法第7條所為之損害賠償請求，無須踐行國家賠償法第10條所定之程序，則上訴人自99年4月20日起至100年1月20日由被上訴人予以違法收容，爰依據國家賠償法第2條第2項前段規定，請求被上訴人按收容日數共276日，以一日折算新臺幣（下同）1,000元之金額賠償予上訴人，共計276,000元等語，求為判決：1、訴願決定1及原處分1均撤銷；2、確認被上訴人99年4月20日移署專一北縣展字第0998110666號收容處分（原處分2）、99年6月19日移署專一北縣煌字第09903584號收容處分（原處分3）、99年8月18日移署專一北縣慧字第09907202號收容處分（原處分4）、99年10月17日移署專一北縣展字第09911784號收容處分（原處分5）為違法；3、被上訴人應給付上訴人276,000元。

三、被上訴人則以：（一）上訴人涉違反入出國及移民法第18條第1項第11款之規定，遭被上訴人依同法第36條1項第2款予以驅逐出國，惟上訴人係於99年3月30日以免簽證入境來臺，於停留期限屆滿前即應出境，與「外國人已取得居留、永久居留許可」經撤銷（廢止）居留許可並驅逐出國不同，不符合召開驅逐出國審查會要件。另本案係以上訴人前經外交部函文禁止入國在案，而有入出國及移民法第36條第1項第2款規定，並依同法第38條第1項第l款規定暫予收容，與上訴人所稱強制驅逐處分之理由不備無涉。（二）按國家依國家賠償法第2條第2項規定所定之國家損害賠償責任，係就公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，國家應負損害賠償責任，揆諸本案被上訴人均係依入出國及移民法作成合法之行政處分，並無故意或過失不法侵害上訴人之自由或權利，故無損害賠償責任。（三）被上訴人於99年6月19日所作成原處分3延長收容處分之違法事實，原誤勾選項為「非法入國或逾期停留、居留」，後已依行政程序法第101條規定，另於99年8月12日以移署專一北縣展字第0990116596號書函更正，並無一事二罰之情形。（四）查入出國及移民法所規範為國人及外國人之入出我國事宜，本法所規範之禁止入國主體為「外國人」，故經禁止入國之外國人自不因另持他本或他國護照，即不受禁止入國之限制。又外交部係護照及簽證核發之主管機關，該部領事事務局前於96年6月13日函請被上訴人「將0000000號尼泊爾舊照及0000000新照予以管制」，被上訴人爰依入出國及移民法第18條第1項第11款之規定禁止上訴人入國，係外交部函文所生構成要件效力，並無法定權責之違反。（五）上訴人雖同時持有哥斯大黎加及尼泊爾籍二本護照，惟依士林地檢署99年9月3日99年偵字第5971號起訴書所載「均視為非法取得之護照」，故縱判決確定後該二本護照得以發還，亦無法據以驅逐上訴人出國，又經被上訴人查證上訴人亦無其他有效旅行文件可供出境，故被上訴人於權衡比例原則後，審認上訴人尚符合入出國及移民法第38條第4項之規定，爰於100年l月20日廢止被上訴人收容處分，並於100年l月21日核發中華民國臨時外僑登記證予上訴人在案。又上訴人所涉偽造護照部分，業經士林地檢署於99年9月3日起訴在案，被上訴人已分別於100年1月4日及100年1月7日二度函請士林地方法院告知本案審理進度，隨文並副知上訴人代理人林耀泉律師，非上訴人所稱「今被上訴人僅以上訴人護照遭司法機關扣留，且從未發函詢問司法機關即逕予認定上訴人無法辦妥出國手續，所為認定已乏事實依據」等語，資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）原處分3，處分書「違法事實」欄內原勾選為「非法入國或逾期停留、居留」，業經被上訴人以有誤寫、誤算等顯然錯誤情事，依行政程序法第101條規定更正為「受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續」在案，則上訴人之指摘即失所據。（二）關於上訴人訴請撤銷原處分1暨其訴願決定部分：1 、上訴人於99年4月19日接受調查詢問時，已自陳曾持尼泊爾護照在印度辦臺灣簽證遭到拒絕申請，且外交部領事事務局據駐印度代表處查報確認上訴人所持之第1003303號舊照顯係非法變造取得，遂以96年6月13日領二字第0965112142號函行文被上訴人，請求將上訴人所持尼泊爾護照資料提報管制入境，期間10年（96年6月15日至106年6月15日）等情，另參以外交部領事事務局99年4月29日領二字第099530439號函之意旨，是上訴人確有「曾經被拒絕入國」之事實。2、外交部為外國護照簽證核發之主管機關，而外交部或駐外使館發給簽證乃外國人憑以入境我國之許可，故外交部領事事務局上開函文僅係說明其就上訴人所持尼泊爾護照查證及簽證辦理情形，並檢送我國駐印度代表處查報資料，請求被上訴人將上訴人提報管制入境，嗣被上訴人將上訴人列為禁止入國對象，期間10年，乃被上訴人依其法定權責所為。又被上訴人將上訴人列為禁止入國對象之處分，在未經依法撤銷前，具有構成要件之效力，被上訴人據以作成原處分1之強制驅逐出國處分，難謂違誤。3、上訴人於99年3月30日以免簽證入境來臺僅係取得停留許可，並非取得居留或永久居留許可並領有外僑居留證或外僑永久居留證，即與入出國及移民法第36條第2項之要件不該當。4、本件被上訴人係以上訴人有入出國及移民法第18條第1項第11款所定事由，而依同法第36條第1項第2款規定作成強制驅逐出國處分，並非以入出國及移民法第36條第1項第2款事由作成處分，是上訴人現所持用之尼泊爾護照或哥斯大黎加護照是否係偽造、變造護照，與本件驅逐出國處分有無違誤之判斷無涉。（三）關於上訴人訴請確認原處分2、3、4、5違法部分：1、依入出國及移民法施行細則第22條規定，受強制驅逐出國處分之外國人應持有相關證照為其身分證件以供執行遣送，惟上訴人所持2本護照均遭檢察官查扣，迄未返還，致被上訴人無法據以遣送上訴人出國，且上訴人所涉偽造文書案件經士林地檢署檢察官於99年8月5日提起公訴後，現由士林地方法院審理中，是被上訴人以上訴人受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續為由，於作成驅逐出國處分時併予作成原處分2之暫予收容處分，並於收容期間屆滿後認仍有暫予收容必要，依同法第38條第1項第1款及第2項規定，陸續作成原處分3、4、5之延長收容處分，於法並無不合。2、本件未適用入出國及移民法第21條第1項規定，尚無違反比例原則。3、依入出國及移民法第38條第4項之規定，係就同條第2項作目的性限縮，明白揭示如受收容之外國人無法遣送時即應廢止收容處分，改以限定住居所或附加其他條件方式為之，不得再適用第2項後段「延長收容至遣送出國為止」之規定，已兼顧受收容之外國人權益，核此與司法院釋字第588號解釋針對行政執行法關於「管收」之規定所作解釋，二者情況並不相同，無從比附援引；況被上訴人嗣經權衡比例原則後，審認上訴人尚符合入出國及移民法第38條第4項規定，已於100年1月20日廢止99年12月3日移署專一北縣莉字第09918679號延長收容處分，並於100年l月21日核發中華民國臨時外僑登記證予上訴人，是被上訴人所作暫予收容處分及延長收容處分，並非不法侵害上訴人人身自由，尚無牴觸憲法第8條、第23條及司法院釋字第588號解釋；上訴人進而請求停止本件訴訟程序，聲請釋憲，亦無必要。（四）關於上訴人請求國家賠償部分：本件上訴人起訴聲明所示第1項之撤銷訴訟及第2項之確認訴訟，均無理由，從而上訴人依行政訴訟法第7條及國家賠償法第2條第2項規定，附帶請求被上訴人賠償損害276,000元，即失所據，應併予駁回等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。

五、上訴意旨略謂：（一）原處分與訴願決定顯有違反行政程序法第96條之要求，惟原審判決未參酌本院歷來裁判意旨予以究明，僅以上訴人曾被拒絕入境之事實，逕自認定系爭強制驅逐出境處分為合法，對被上訴人未依法執行合義務裁量的權限，或未明確揭露裁量斟酌因素，均未加以指摘，顯然屬於適用法令錯誤。（二）原審判決認定系爭強制出國處分為合法，另一根據為被上訴人於民國96年間將上訴人列為禁止入國對象之「行政處分」所確認之事實，惟被上訴人這項被原判決認定為行政處分之行為，係其依照外交部領事事務局96年6月13日領二字第0965112142號函，以後者基於外國護照簽證審核主管機關地位，請求被上訴人將上訴人「提報」管制入境，而原審認定此項提報構成行政處分之證據方法僅有：「被上訴人所屬相關承辦人員於外交部領事事務局上開函文內簽註及核批意見即明，並有被上訴人自其電腦系統列印之專勤外人安檢留置查詢資料」。換言之，既無針對上訴人為意思表示之書面，更遑論向上訴人為送達或通知。是以，本件列管行為自不構成行政處分，原判決據以駁回上訴人之訴，於法即難以令人信服。（三）原審僅就審酌入出國及移民法對於當事人陳述意見程序於本案有無適用，而忽略行政程序法第102條有關陳述意見的一般性規定，顯有判決不適用法令之違法。（四）就法制度以觀，何以同樣是對人身自由的限制，甚至外國人依此入出國移民法第38條規定予以收容後，可能被要求從事一定勞務（該條第1項後段），其人身自由所受的限制較管收更嚴重，踐行的程序卻輕重倒置，惟原審判決除欠缺進一步的說明外，更認為此規定合憲，逕而認無停止訴訟程序聲請釋憲之必要，並指上訴人之違憲主張僅屬個人主觀見解，徵諸司法院釋字第588號解釋意旨，斷難以令人信服等語。

六、本院按：（一）「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國：……十一、曾經被拒絕入國、限令出國或驅逐出國。」、「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得強制驅逐出國：……二、入國後，發現有第18條禁止入國情形之一。」、「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得暫予收容，並得令其從事勞務：一、受驅逐出國處分尚未辦妥出國手續。」、「前項收容以60日為限；必要時，入出國及移民署得延長至遣送出國為止。」、「受收容之外國人無法遣送時，入出國及移民署得限定其住居所或附加其他條件後，廢止收容處分。」入出國及移民法第18條第1項第11款、第36條第1項第2款、第38條第1項第1款、第2項、第4項分別定有明文。又「下列事項不適用本法之程序規定：……二、外國人出入境、難民認定及國籍變更之行為。」行政程序法第3條第3項第2款亦有明文規定。（二）按是否准許外國人出入境，事涉國家主權之行使，為國家統治權之表徵，故主管機關是否准許外國人出入境，自較一般之行政行為享有更高之裁量自由，其相關之行政程序亦無行政程序法之適用，此觀行政程序法第3條第3項第2款規定自明。查本件原處分1至5，業已載明主文、違法事實、處分內容，雖未詳述處分之理由，惟由其內容尚不難得知處分之緣由及法律依據；又訴願決定1至4亦均依規定載明主文及理由，尚無上訴意旨所指違反行政程序法第96條之情事，況本件並無行政程序法程序規定之適用。又被上訴人於作成原處分前，業已分別於海巡署22岸巡大隊及臺北縣專勤隊訊問上訴人，由上訴人陳述對於本案之意見，有海巡署22岸巡大隊詢問筆錄及臺北縣專勤隊談話筆錄附原處分卷可稽，尚無上訴意旨所指違反行政程序法第102條之情事。又被上訴人依據外交部領事事務局96年6月13日領二字第0965112142號函，依法將上訴人列為禁止入國對象，期間10年（自96年6月15日至106年6月15日），原審認其係具有構成要件效力之處分，固無違誤，惟因該管制行為係國家主權之行使，並無行政程序法程序規定之適用，已如上述，故被上訴人未如一般行政處分作成書面並通知上訴人，尚無上訴意旨所指違反行政程序法之規定。又被上訴人依入出國及移民法第38條第1項第1款、第2項所作成之暫予收容處分及延長收容處分，係管制外國人出入境之國家主權行使行為，此與司法院釋字第588號解釋係針對行政執行法關於「管收」之規定所作解釋，二者處分之依據及限制人身自由之情況並不相同，無從比附援引，原審亦已闡述甚明。（三）綜上所述，原判決並無違誤，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異