最高行政法院(含改制前行政法院)103年度判字第504號

最　高　行　政　法　院　判　決

103年度判字第504號

上訴人

莊水池即日新營造廠

訴訟代理人

李志澄 律師

被上訴人

法務部

代表人

羅瑩雪

上列當事人間公職人員利益衝突迴避法事件，上訴人對於中華民國103年5月28日臺北高等行政法院103年度再字第11號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣被上訴人以莊○○自民國87年3月1日起為○○縣議會議員，為公職人員利益衝突迴避法（下稱利益迴避法）第2條所定之公職人員，且上訴人係莊○○之兄，故上訴人為利益迴避法第3條第4款之關係人。上訴人自90年6月間起至93年11月間止，與金門縣金寧鄉湖埔國民小學簽訂「金門縣金寧鄉湖埔國民小學中棟教室改建工程」、與金門縣政府訂定「金門縣社會福利館新建工程」、「金門縣社會福利館4期工程」、「金門縣身心障礙福利機構興建工程」、與金門縣立文化中心簽立「金門縣文化園區整體新建工程第1期建築工程」、與金門酒廠實業股份有限公司簽訂「金酒公司金寧廠製麴2場新建工程」、與金門縣文化局簽訂「金門縣文化園區整體規劃新建工程第2期建築暨水電工程」、及與金門自來水廠簽訂「金門縣下湖人工湖工程第1標工程（第3次）」，金額共計新臺幣（下同）519,251,146元，違反利益迴避法第9條規定，依同法第15條規定，以98年1月23日法利益罰字第0981100781號公職人員利益衝突迴避案件罰鍰處分書（下稱原處分），處上訴人519,251,146元罰鍰，上訴人不服，提起訴願經決定駁回，復提起行政訴訟，經原審法院以98年度訴字第1850號判決（下稱原審前確定判決）駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，復經本院以99年度裁字第1026號裁定駁回。上訴人以原審前確定判決所適用之法律有牴觸憲法疑義，據以向司法院聲請解釋，並經作成釋字第716號解釋；上訴人遂以原審前確定判決有行政訴訟法第273條第2項之再審事由，提起再審之訴，經原審法院以103年度再字第11號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：（一）上訴人承攬重大公共工程，被上訴人認上訴人違反利益迴避法第9條規定，依同法第15條規定，以交易金額處以罰鍰519,251,146元，而未考慮上訴人之所得利益不高，造成上訴人無力負擔，違反比例原則及侵害財產權，且利益迴避法第15條業經司法院釋字第716號解釋認定違憲，依憲法第171條第1項規定「法律與憲法牴觸者無效。」則利益迴避法第15條應屬無效，被上訴人自不得據此處罰，原處分及訴願決定自有違誤，原審前確定判決適用利益迴避法第15條規定，認原處分及訴願決定依該條處以最低倍數之罰鍰，並無違誤云云，已有判決適用法規錯誤之處。

（二）本院97年判字第615號判例認為釋憲聲請人據以聲請之案件，如另定失效日期，對聲請人並無溯及效力，違反司法院釋字第177號、第185號、第188號及第592號解釋意旨，且與憲法第16條訴訟權之保障及第7條平等原則不符，而有違憲之虞。為此，請求依司法院釋字第371號解釋及行政訴訟法第178條之1第1項規定裁定停止本件訴訟程序，聲請司法院大法官解釋，以維上訴人之權利等語，求為判決廢棄原審前確定判決，並撤銷原處分及訴願決定。

三、被上訴人則以：（一）被上訴人因上訴人違反利益迴避法第9條規定，依行政罰法第18條第1項規定，審酌上訴人違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益、考量受處罰者之資力，處以法定最低額罰鍰即同法第15條所定交易金額1倍之罰鍰，難謂與比例原則有違。（二）司法院釋字第716號解釋雖認利益迴避法第15條有關罰鍰金額部分之規定，違反比例原則，惟係宣示上述法律條文自解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力，並非自解釋公布之日起失效，依本院97年判字第615號判例意旨，上訴人尚難依據司法院釋字第716號解釋而提起再審之訴等語，資為抗辯，求為判決駁回再審之訴。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）按行政訴訟法第273條第2項固規定：「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」惟參諸司法院釋字第419號解釋理由可知，司法院解釋憲法，並非採合憲、違憲之二分法，而採多樣化之模式，其中包括解釋法令違憲，但宣告定期失效之情形；此類解釋乃課以立法者或主管機關在所定期間內修改法令，重建合憲法秩序之義務，然同時意謂該違憲法令在失效或修正前，仍得繼續適用，亦即該違憲法令之效力在法令失效或修正前，與其他現行有效之法令無異，暫時維持其規範效力。至司法院大法官根據人民聲請法令違憲審查，而作成宣告法令違憲但定期失效之解釋，對於已裁判確定之原因案件，是否發生溯及效力，係屬司法院大法官解釋效力之問題，在法無明文且司法院大法官未以解釋創設前，尚難認此類解釋當然發生溯及效力；是以，本院97年判字第615號判例，認為確定終局裁判所適用之法規雖經司法院大法官解釋為違憲，惟於一定期限內尚屬有效者，無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力。（二）上訴人雖主張：法令如經司法院大法官宣告違憲定期失效，對已裁判確定之原因案件，應發生溯及效力，故上開判例違反憲法第7條、第16條及司法院釋字第177號、第185號、第188號、第592號解釋，並聲請原審法院裁定停止本件訴訟程序，聲請司法院大法官解釋云云。惟查，司法院釋字第177號、第185號解釋，乃分別宣告最高法院或行政法院之判例違憲並立即失效；司法院釋字第592號解釋，則在說明司法院認為判例違憲但未為定期失效宣告之解釋，應自何時發生效力，故均不涉及宣告違憲法令定期失效之解釋，是否發生溯及效力之問題；另司法院釋字第188號解釋，則在闡釋中央或地方機關於職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，司法院依其聲請所為統一解釋之生效日期為何，與法令之違憲審查無關。是上述各號解釋，無一敘及司法院對法令所為違憲但定期失效之解釋，對於已裁判確定之原因案件，應發生溯及效力，上訴人據以主張本院97年判字第615號判例違憲，自非可採，其聲請原審法院裁定停止訴訟程序，聲請司法院大法官解釋該判例有無違憲，依上說明，亦無必要。（三）另觀司法院釋字第716號就利益迴避法第15條為違憲，但定期失效之宣告所為之解釋，原審前確定判決雖屬本號解釋之原因案件，然依照上述說明，此一解釋對於屬原因案件之原審前確定判決，並不發生溯及效力。是上訴人主張：司法院釋字第716號解釋對原審前確定判決有溯及效力，故原審前確定判決適用法規顯有錯誤，有行政訴訟法第273條第2項及第1項第1款所定再審事由，自非有據，其提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。

五、上訴意旨略以：（一）依據司法院釋字第177號、第185號、第188號、第592號、第720號等解釋，業已表示大法官解釋之效力，不論解釋文係宣告「違憲而定期失效」，或係宣告「立即失效」，對於釋憲案之聲請人皆具有溯及效力；大法官羅昌發亦於司法院釋字第720號解釋協同意見書明白表示「本院宣告違憲之法令，不論係賦予一般溯及效力、立即失效、定期失效、定期立法，均應對聲請人據以聲請之案件，賦予個案溯及效力（此為本院釋字第177號、第185號及第188號解釋之意旨）。」。詎原判決卻違反司法院上開號解釋及行政訴訟法第273條第2項規定，認原審前確定判決適用法律並無違誤云云，其判決顯有違背法令。（二）另司法院釋字第177號、第185號、第188號、第592號解釋，以及行政訴訟法第273條第2項規定業已保障上訴人提起再審之權利，甚且含有使已宣告違憲之法令不得適用於上訴人之意旨，然如依本院97年判字第615號判例意旨，卻僅認為上訴人形式上得向法院主張再審權利，惟對於業已違憲之法律即利益迴避法第15條仍應對上訴人適用，造成上訴人實質上無法得到確實有效之保護，該判例已有違憲法第7條平等原則及第16條訴訟權之保障，原判決對此卻未說明有何不可採之理由，而逕認無聲請釋憲之必要云云，尤有判決不備理由之違誤等語，求為判決廢棄原判決，前開廢棄部分，請求判決廢棄原審前確定判決，並撤銷訴願決定及原處分。

六、本院按：

（一）行政訴訟法第273條第2項固規定：「確定終局判決所適用之法律或命令，經司法院大法官依當事人之聲請解釋為牴觸憲法者，其聲請人亦得提起再審之訴。」，本件上訴人為利益迴避法第3條第4款所定○○縣議會議員莊○○之關係人，其自90年6月間起至93年11月間止，與金門縣金寧鄉湖埔國民小學簽訂「金門縣金寧鄉湖埔國民小學中棟教室改建工程」、與金門縣政府訂定「金門縣社會福利館新建工程」、「金門縣社會福利館4期工程」、「金門縣身心障礙福利機構興建工程」、與金門縣立文化中心簽立「金門縣文化園區整體新建工程第1期建築工程」、與金門酒廠實業股份有限公司簽訂「金酒公司金寧廠製麴2場新建工程」、與金門縣文化局簽訂「金門縣文化園區整體規劃新建工程第2期建築暨水電工程」、及與金門自來水廠簽訂「金門縣下湖人工湖工程第1標工程（第3次）」，金額共計519,251,146元，違反利益迴避法第9條規定，被上訴人依同法第15條規定，處上訴人1倍罰鍰519,251,146元。上訴人不服，提起訴願經決定駁回，復提起行政訴訟，經原審前確定判決駁回其訴，上訴人不服，提起上訴，復經本院以99年度裁字第1026號裁定駁回。上訴人以原審前確定判決所適用之法律有牴觸憲法疑義，據以向司法院大

原審前確定判決有行政訴訟法第273條第2項之再審事由，提起再審之訴，經原審法院以103年度再字第11號判決駁回，復提起本件上訴。惟司法院大法官解釋法令違憲，但宣告定期失效，此際固課立法者或主管機關在所定期間內修改法令，重建合憲法秩序之義務，然該宣告同時意謂著違憲法令在失效或修正前，仍得繼續適用，亦即該違憲法令之效力在法令失效或修正前，與其他現行有效之法令無異，暫時維持其規範效力。雖然學說上有認為法令經司法院大法官宣告違憲但定期失效，原因案件之人民聲請人，得據以提起再審之訴，並發生法令失效之溯及效果。然人民聲請法令違憲審查，法令經司法院大法官宣告違憲但定期失效，是否對已裁判確定之原因案件，發生溯及效力，係屬於司法院大法官解釋效力之問題，法理上並非當然發生溯及效力。在法無明文且司法院大法官未以解釋創設前，尚難遽採肯定之見解。上訴人雖以司法院釋字第177號、第185號、第188號、第592號及第720號解釋，主張法令經司法院大法官宣告違憲定期失效，對已裁判確定之原因案件，應發生溯及效力。惟司法院釋字第592號解釋係對最高法院判例違憲但未為定期失效宣告情形之解釋。司法院釋字第177號、第185號，亦是指宣告法令違憲立即失效之情形。此可從司法院釋字第455號解釋，翁岳生大法官之協同意見書指出：「由於本件解釋並未宣告系爭函釋無效，而僅以限期立法之方式，課予有關機關訂定相關規定之義務。故本件聲請人無法依據本解釋提起再審之訴，獲得法律救濟（參見釋字177號、第183號、第185號解釋）」，得一明證。是以本院97年判字第615號判例認司法院釋字第185號解釋：「……確定終局裁判所適用之法律或命令，……，經本院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題。……」僅係重申司法院釋字第177號解釋「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」之意旨，須解釋文未另定違憲法令失效日者，對於聲請人據以聲請之案件方有溯及之效力。如經解釋確定終局裁判所適用之法規違憲，且該法規於一定期限內尚屬有效者，自無從對於聲請人據以聲請之案件發生溯及之效力。此項見解並無違憲可言，亦難謂有違憲法第7條平等原則及第16條訴訟權之保障，無裁定停止本件訴訟程序，聲請司法院大法官解釋之必要，業經原判決敘明在案，上訴意旨謂原判決有理由不備之違背法令，尚嫌無據而無可採。至司法院釋字第188號解釋，則是統一解釋之效力問題，又司法院釋字第720號解釋，係在說明羈押法規修正前，受羈押被告不服申訴決定之訴訟救濟方法，亦與本件無關。上開上訴意旨關於法令經司法院大法官宣告違憲定期失效，對已裁判確定之原因案件，應發生溯及效力之主張，並不可採。

（二）復按司法院釋字第716號解釋：「公職人員利益衝突迴避法第15條規定：『違反第9條規定者，處該交易行為金額1倍至3倍之罰鍰。』於可能造成顯然過苛處罰之情形，未設適當之調整機制，其處罰已逾越必要之程度，不符憲法第23條之比例原則，與憲法第15條保障人民財產權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1年時失其效力。」就利益迴避法第15條為違憲但定期失效之宣告。又司法院釋字第419號解釋理由書謂「……憲法上行為是否違憲與其他公法上行為是否違法，性質相類。公法上行為之當然違法致自始不生效力者，須其瑕疵已達重大明顯之程度始屬相當，若未達此一程度者，則視瑕疵之具體態樣，分別定其法律上效果。是故設置憲法法院掌理違憲審查之國家(如德國、奧地利等)，其憲法法院從事規範審查之際，並非以合憲、違憲或有效、無效簡明二分法為裁判方式，另有與憲法不符但未宣告無效、違憲但在一定期間之後失效，尚屬合憲但告誡有關機關有轉變為違憲之處，並要求其有所作為予以防範等不一而足。本院歷來解釋憲法亦非採完全合憲或違憲之二分法，而係建立類似德奧之多樣化模式……」可知司法院憲法解釋並非採合憲、違憲之二分法，而係採多樣化模式。是以除司法院解釋文內另有明定者外，應自公布當日起發生效力。解釋文另定其失效日者，應以解釋文所定之日為失效日。司法院釋字第716號解釋既已明定利益迴避法第15條應自該解釋公布之日即102年12月27日起，至遲於屆滿1年時，失其效力，在該解釋所定期限屆滿前，利益迴避法第15條仍屬有效。原審前確定判決雖屬本號解釋之原因案件，依上述之說明，對屬原因案件之原審前確定判決，並不發生溯及效力。是故上訴人以司法院釋字第716號解釋對原審前確定判決有溯及效力，而主張原審前確定判決適用法規顯有錯誤，難謂有據。

（三）綜上。原判決認原審前確定判決並無行政訴訟法第273條第2項及第1項第1款之再審事由，據以駁回上訴人再審之訴，並無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異