最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第539號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第539號

上 訴 人（原審原告）臺灣桃園農田水利會

代表人

黃金春

訴訟代理人

姚盈如 律師

訴訟代理人

上 訴 人（原審被告）桃園市政府

代表人

鄭文燦

訴訟代理人

蕭萬龍 律師

上列當事人間攤販管理事件，上訴人對於中華民國107年3月15日臺北高等行政法院106年度訴字第1258號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、事實概要：

㈠上訴人臺灣桃園農田水利會（下稱上訴人水利會）前經上訴人桃園市政府（下稱上訴人桃市府）查○○○○○○○○○○○市○○區○○段00○00○號土地私自招商營業，違反行為時桃園縣攤販管理自治條例（於民國105年12月6日廢止，改訂「桃園市攤販集中區管理自治條例」）第12條第1項規定之情事，上訴人桃市府雖以桃園市政府000○0○00○○○市○○0000000000號函及桃園市政府000○0○00○○○市○○0000000000號函（下合稱基礎處分）命令上訴人水利會限期停止違規行為及完成改善，惟上訴人水利會並未依限完成，上訴人桃市府即依行政執行法第30條1項規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對上訴人水利會處新臺幣（下同）10萬元怠金及命限期改善。

㈡嗣後上訴人桃市府再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，上訴人水利會均未完成改善，上訴人桃市府乃依行政執行法第31條規定分別連續以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分）。

㈢上訴人水利會不服，提起異議，並於異議決定作成前提起訴願，均遭不受理決定駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院以106年度訴字第1258號判決（下稱原判決）將附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及原怠金處分均撤銷，其餘之訴駁回，上訴人水利會及上訴人桃市府均不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人水利會起訴主張：

㈠上訴人桃市府明知燈會期間直接至系爭土地所在位置，即可在現場查獲違規設攤之行為人；105年2月24日上訴人桃市府曾與攤商代表王家珞、張永祥、曹明勇等人召開協調會；上人桃市府亦表示「本府每天皆有現場輪值人員確認該攤集區之實際營業行為」，此有上訴人桃市府於承租人雷隆程聲明異議程序中之答辯書可稽。顯見上訴人桃市府不僅知悉系爭土地承租人姓名，亦與攤商有直接接觸，倘認有違規設攤情事，應直接對行為人為下命處分，詎上訴人桃市府竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以上訴人水利會為受處分人，基礎處分欠缺法律授權、且違反比例原則，具有重大明顯之違法瑕疵應予撤銷。

㈡上訴人桃市府於怠金處分作成前，皆未遵守書面告戒程序須具體明確之要求，違反行政執行法第27條規定，原怠金處分皆明顯違法。

⒈依行政執行法第27條及30條規定，連續處以怠金前，每次皆應踐行書面告戒程序，始為合法，此即「書面告戒」之規定。

⒉書面告戒應明確記載若未依限履行時將科處之具體怠金數額，始符合明確性。本件怠金處分作成前之書面告戒，皆僅記載依行政執行法第30條得處5千元以上30萬元以下怠金，並未預先告知若逾期未履行義務將科處之具體怠金數額，有違書面告戒之明確性，顯不合法。

㈢第4次及第7次怠金處分作成時，附隨於前次怠金處分之告戒尚未送達生效，書面告戒程序尚未完成，前開兩次處分違反行政執行法第27條及31條要件至明。

㈣第3次至第7次怠金處分僅以「告戒所定改善期限屆至前」之特定時點對於行為義務之違反作為科處怠金之事由，混淆執行罰與秩序罰之性質，亦違反行政執行法第28條及30條科處怠金之要件。

㈤本件7次怠金處分前之「書面告戒」，要不改善期間過短、要不連改善期間都欠缺，姑不論其處分相對人明顯違法錯誤，前開處分前之告戒未給予義務人足夠時間履行，已難謂合理；且上訴人桃市府第1次課處怠金數額即從10萬元起跳，第2次遽增為20萬元，之後5次皆為30萬元，且第3次與第4次、第6次與第7次怠金處分皆係於同一日內作成、送達，未考量義務人違法情況以法定最低額循序漸進課處，亦未交待如此裁量之原因，已流於恣意，過份侵害上訴人水利會之財產權。

㈥實則，本件基礎處分之源起，不過係為保障合法申請攤商之營業權，確保市府之稅收，方取締違規之攤商。承租人固未經許可逕於向本會承租之空地上設攤營業，然而攤販於燈會期間所賺取之利潤有限，系爭空地位於桃園高鐵站附近之無人居空曠地區，所造成之空氣及噪音污染亦極微小。上訴人水利會作為地主，除向承租人收取地租外並無分享設攤利潤，上訴人桃市府未考量上訴人水利會僅為狀態責任人等諸多情形，短短兩週內時間即對上訴人水利會科處高達180萬元怠金，除手段與目的明顯失衡外，亦難謂公平合理。

㈦基礎處分所要求停止設攤之行為義務業經攤商於燈會結束後履行完畢，第3次至第7次怠金處分已無繼續追徵之理由，上訴人桃市府應終止執行而未終止，違反行政執行法第30條科處怠金之要件、亦違反行政程序法第9條有利不利一律注意原則等語，求為判決撤銷如附表所示之訴願決定及原怠金處分。

三、上訴人桃市府答辯則以：

㈠按行政執行法第9條第1項「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」之規定，上訴人水利會倘對上訴人桃市府所為7個怠金處分不服，自應於執行程序終結前，向上訴人桃市府聲明異議，經受理異議機關作成異議決定後，再針對該異議決定提起行政爭訟，始為適法之救濟途徑，上訴人水利會提起本件訴訟顯不符法定程式，應予駁回。

㈡退步言之，縱認上訴人水利會之起訴為合法，惟查：

⒈經查上訴人水利會所有之系爭土地，於上訴人桃市府舉辦105年度台灣燈會期間，未依上開自治條例第12條第1項檢齊有關資料向上訴人桃市府申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，更經上訴人桃市府以100○0○00○○○市○○0000000000號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知上訴人水利會並限期停止違規行為。然上訴人水利會仍未依限停止違規行為，上訴人桃市府遂依行政執行法第30條、第31條規定，分別於105年2月24日、105年3月1日、105年3月4日、105年3月8日、105年3月10日處以怠金，共計180萬元在案，是上訴人水利會確有擅設攤販集中區之違章事實，已足認定，上訴人桃市府所科怠金之處分，於法並無不合。

⒉系爭裁處書分別係針對不同日期（2月28日、3月1日、3月2日、3月3日、3月4日、3月5日及3月6日）之違規行為進行裁處，故所認定之違規行為並非同一，乃因時間急迫下始有同日發文之情形。

⒊上訴人桃市府為第一次怠金處分前，業已函知上訴人水利會限期停止違規行為，且於105年2月18日期限後，於105年2月24日始為第一次怠金處分，又攤販非屬固定性設備，隨時可拆除或移置他處，上訴人桃市府所為之期限顯屬適當，且上訴人水利會自稱出租系爭土地每月租金高達115萬餘元，租期兩個月，共收取租金230萬餘元，遠遠高於上訴人桃市府怠金處分之總金額180萬元，上訴人水利會所獲利益遠大於怠金處分，致使上訴人水利會對上訴人桃市府之處分顯然不痛不癢，以求獲得最大利益，更於事後飾詞爭執。又上訴人桃市府所處怠金亦非初始即為最高額30萬元，乃視上訴人水利會全不理會上訴人桃市府之裁處，且未停止違規行為下，始陸續增加怠金之金額，核其違章情節、攤販具有流動性、收取利益之龐大，上訴人桃市府所為之怠金處分自無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人水利會之訴。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以本件爭點厥為：(1)上訴人桃市府於系爭攤販集中區拆除前之怠金處分是否適法？

(2)上訴人桃市府於系爭攤販集中區拆除後之怠金處分是否適法？茲說明如下：

㈠關於系爭攤販集中區拆除前之怠金處分應屬適法：

⒈本件上訴人水利會所有之系爭土地，於上訴人桃市府舉辦105年度台灣燈會期間，未依規定向上訴人桃市府申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，經上訴人桃市府○000○0○00○○○市○○0000000000號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知上訴人水利會並限期停止違規行為，上訴人水利會未依限停止違規行為，上訴人桃市府乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對上訴人水利會處10萬元怠金，因上訴人水利會未停止違規行為，上訴人桃市府乃另以100○0○0○○○市○○0000000000號裁處書處以20萬元怠金。此部分經核於法並無不合。茲再說明如下：

⑴上訴人桃市○000○0○00○○○市○○0000000000號函主旨記載：「經查貴會所有之……土地，涉及攤販業者未經許可私自架設攤棚架一案，應請於104年(誤載，嗣已更正，詳後述)2月18日前停止一切違規行為，如未依規定辦理，即依…相關規定裁罰處分」。上訴人桃市府000○0○00○○○市○○0000000000號函主旨則記載：「有關本府105年2月16日府經市字第1050036041號函提及應於104年2月18日前停止一切違規行為係屬誤植，請貴會於105年2月18日前停止一切違規行為，如未依規定辦理，即依……相關規定，罰新台幣五千元以上，30萬元以下怠金，如仍不履行，得連續處以怠金」。分別於105年2月17日、同年月24日送達，為上訴人水利會所陳明，上訴人水利會於法定期間內就該基礎處分亦未提起行政救濟，復為上訴人水利會所不爭執，則該基礎處分業已確定，自具行政處分之確定力及羈束力。

⑵上訴人水利會雖稱：「上訴人水利會只是土地所有權人，並非設攤行為人，倘認有違規設攤情事，應直接對行為人為下命處分，詎上訴人桃市府竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以上訴人水利會為受處分人，其基礎處分欠缺法律授權、違反比例原則」云云。然該基礎處分業已確定，於行政機關依職權撤銷前，上訴人水利會自應受其拘束，所稱要無可採。

⑶上揭業已確定之基礎處分已載明上訴人水利會應於105年2月18日前停止一切違規行為，然經上訴人桃市府於105年2月19日前往查察，上訴人水利會並未為改善，上訴人桃市府乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對上訴人水利會處10萬元怠金，自屬於法有據。

⑷又上揭105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書係於105年2月26日送達，上訴人桃市府於該次裁處後，復於105年2月28日及3月1日前往查察，由於上訴人水利會尚未為改善，上訴人桃市府乃另以105○0○0○○○市○○0000000000號裁處書處以20萬元怠金，此次處分書於105年3月4日合法送達，係於系爭攤販集中區拆除前，於法亦無違誤。

⒉綜上，關於如附表編號1、2所示之怠金處分，均係於系爭攤販集中區拆除前，於法尚無不合，訴願決定為不受理，理由雖有不同，結果則無二致，仍應予維持。

㈡關於系爭攤販集中區拆除後之怠金處分非屬適法：

⒈按依行政執行法第30條規定，顯見怠金作為行政執行之手段，並非以執行本身為目的，必以「行為義務或不行為義務仍存在」作為前提；倘行為義務或不行為義務已不存在，即無透過怠金處分督促義務人履行義務之必要。

⒉復依行政執行法第8條第1項、行政執行法施行細則第14條第1項規定，如執行目的業已達成，即無繼續執行之必要，更無再處以怠金之可言。

⒊查105年台灣燈會舉辦期間為105年2月22日至3月6日，此有觀光局台灣燈會網頁可參，燈會結束後，攤商已於105年3月7日拆除攤棚架並停止營業，此並為二造所不爭。足見，基礎處分所課予之行為義務於105年3月7日已全部履行完畢，附隨基礎處分而來之怠金處分，因行為義務已不存在，先前所為之告戒失所附麗，自無繼續追徵之正當性。而本件如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，雖係上訴人桃市府於3月2日至3月6日所查察，並分別於3月4日、3月4日、3月8日、3月10日、3月10日所作出之處分，但其送達日期分別為3月8日、3月8日、3月9日、3月14日、3月14日，此並為二造所不爭執，已在系爭攤販集中區拆除日3月7日之後。鑑於行政處分於送達相對人後始生效力，如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，既於攤販集中區拆除後始為送達，依前開說明，自無再處以怠金之必要。是上訴人水利會請求撤銷如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及原怠金處分，即屬有理由。

⒋至上訴人桃市府雖稱：依行政執行法第9條第1項規定，上訴人水利會倘對上訴人桃市府所為怠金處分不服，自應於執行程序終結前，向上訴人桃市府聲明異議，經受理異議機關作成異議決定後，再提起訴願、行政訴訟。遽上訴人水利會竟未待異議機關作成異議決定，即提起訴願、行政爭訟，其訴訟顯不符法定程式云云。惟查：

⑴按對於行政處分不服者，依法得提起訴願、行政訴訟。至提起訴願前是否另有其他先行程序，必以法有特別規定為要件。行政執行法第9條第1項固規定「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」，其意旨無非賦予執行債務人得於執行程序中，經由聲明異議，促使執行機關自我省查，以迅速糾正違法之執行命令、執行方法或程序，該條文並無進一步規定執行債務人必須先聲明異議，於聲明異議程序終了後始得提起訴願、行政訴訟。為保障人民之訴訟權，應認對於執行程序中所衍生之行政處分，執行債務人除得循聲明異議程序救濟，於異議程序終了後，再提起訴願、行政訴訟外，亦得捨聲明異議程序，逕對該行政處分提起訴願、行政訴訟。

⑵至本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議，係以「義務人或利害關係人聲明異議而未獲救濟後，得否再提起訴願、行政訴訟救濟」為討論前提，該決議雖肯認聲明異議未獲救濟後，就行政處分可再提起行政爭訟，惟該決議對於「未聲明異議」或「聲明異議後遲未獲決定」者得否逕提起行政爭訟，並未提及，在法律對此情形欠缺明確規範之情況下，自無法以該決議推導出「未獲聲明異議決定前不得提起訴願、行政訴訟」之結論。是上訴人桃市府上開所稱：上訴人水利會未待異議機關作成異議決定，即提起訴願、行政爭訟，其訴訟不符程式云云，要屬誤解。

㈢綜上所述，本件關於如附表編號1、2所示之怠金處分，於法尚無不合，訴願決定為不受理，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。上訴人水利會訴請撤銷此部分之訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。至於附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，既於攤販拆除後始為送達，於法即有未合，訴願決定為不受理，亦有未洽，此部分上訴人水利會請求撤銷，即屬有理由，應予准許。

五、上訴人水利會上訴意旨略以：

㈠原判決以本件之基礎處分未經提起行政救濟而確定，進而認定原判決附表1、2所示之怠金處分為適法，其認事用法顯有違反法律保留原則及比例原則、論理法則之處，乃判決適用法規不當：

⒈本件基礎處分欠缺法律授權，有重大違法瑕疵。雖基礎處分形式上已確定，原判決附表1、2所示之怠金處分仍屬獨立之行政處分，上訴人桃市府作成系爭兩次怠金處分，逕以狀態責任人而非行為人為裁處對象，仍有違法律保留原則及比例原則之處，原判決就此部分不查，顯然違背法令。

⒉按行政法上之責任，以行為責任為原則，狀態責任為例外，如法律有特別規定得追究狀態責任人責任時，亦應優先追究行為人之責任，例外始得追究狀態責任人之責任（本院105年度判字第371號判決、95年1月份庭長法官聯席會議決議參照）。蓋狀態責任人並非因為自己違規行為而負責，僅係基於財產權之社會義務而衍生此不利義務，故行政機關仍須有法律保留之規範授權依據始得為之。再者，從比例原則之觀點，如對行為責任課予義務已可達成行政目的，殊無另對狀態責任人課予義務之必要。

⒊行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項規定，僅以「行為人」亦即「私人申請設攤者」為受規範對象，並無隻字片語提及應以攤位所在之「土地所有權人」為受規範對象，上訴人水利會作為土地所有權人，依法並無應負擔之狀態責任義務。

⒋再者，上訴人桃市府明知燈會期間在現場違規設攤之行為人，及其等姓名及住址，竟對非行為人之地主課處怠金，顯然違法。此命停止設攤並拆除棚架之基礎處分欠缺法律授權，且違反比例原則，具有重大明顯之違法瑕疵。從法律保留之觀點，亦未見行為時桃園縣攤販管理自治條例之條文中有以土地所有權人為處分對象之授權，上訴人桃市府既已明確得知行為人之姓名、地址，其後續直接以上訴人水利會作為裁處怠金對象之法律上依據，顯然違法。

⒌上訴人桃市府作成系爭2次怠金處分，有如前述對象自始錯誤、違反法律保留及比例原則之處，原判決不查，竟予維持其合法性，其認事用法，有判決適用法規不當之違法（行政訴訟法第243條第1項參照）。

⒍由原判決之理由文字可知，「原告（即上訴人水利會）所有之系爭土地」僅違誤體，焉有可能作為「未依規定向被告（即上訴人桃市府）申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區」之主體？原判決就此部分說理混亂，主體客體不分，強行將法規所定應課予行為人之義務加諸上訴人水利會，顯然違背論理法則，亦有適用法規不當之違法（行政訴訟法第243條第1項參照）。

㈡原判決對於上訴人水利會主張系爭兩次怠金處分未遵守書面告戒具體載明下次將處以之怠金數額、有違明確性原則部分，全未交代，應有判決理由不備之違法（行政訴訟法第243條第2項第6款參照）。

㈢原判決對於上訴人水利會主張上訴人桃市府於系爭兩次怠金處分作成前之告戒，皆未預留合理改善期間、有違公平合理及比例原則乙節，全未交代，應有判決理由不備、判決不適用法規及適用不當等違法：

⒈系爭第1次怠金處分作成前書面告戒，係附著於基礎處分而於105年2月17日送達生效，上訴人桃市府於書面告戒中，限期命上訴人水利會應於「105年2月18日前」停止一切違規行為，亦即須履行「拆除攤位設備」及「申請核准程序」兩種義務。對於上訴人水利會或190位攤商而言，給予之改善時間不到24小時，光是拆除攤位設備已不可能，遑論需完成申請核准設攤之程序。縱以上訴人桃市府裁處怠金之105年2月19日計算，距離書面告戒送達時亦不過兩日，情況並無不同。是故，系爭第1次怠金處分要不具有行政程序法第111條第3款之無效事由，要不屬行政訴訟法第4條第2項之權利濫用，皆違反公平合理原則及比例原則。原判決不查，逕認系爭第1次怠金處分為適法而予以維持，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違法。且原判決對上訴人水利會此一有利之重要攻防方法，亦未交代不予採認之原因，亦屬判決理由不備。

⒉系爭第2次怠金處分作成前書面告戒，係附著於第1次怠金處分而於105年2月26日送達生效，上訴人桃市府於書面告戒中，限期命上訴人水利會應於「105年2月28日前」停止一切違規行為，後上訴人桃市府以105年2月28日及3月1日兩度派員前往查察時，上訴人水利會仍未完成相關改善措施為由，予以裁處20萬元怠金。惟查，依上訴人桃市府稽查記錄之記載，105年2月28日前往查察時，現場攤商高達67攤，3月1日之稽查記錄雖未記載攤商數目，惟查察日期僅為隔天應亦相去不遠。對於上訴人水利會或67位攤商而言，給予之改善時間不到24小時，光是拆除攤位設備已不可能，遑論需完成申請核准設攤之程序。縱以上訴人桃市府後續再前往稽查之105年3月1日計算，距離書面告戒送達時亦不過3日，情況並無不同。是故，系爭第2次怠金處分要不具有行政程序法第111條第3款之無效事由，要不屬行政訴訟法第4條第2項之權利濫用，皆違反公平合理原則及比例原則。原判決不查，逕認系爭第2次怠金處分為適法而予以維持，顯有判決不適用法規及適用法規不當之違法。且原判決對上訴人水利會此一有利之重要攻防方法，亦全未交代不予採認之原因，亦屬判決理由不備。

㈣原判決對於上訴人水利會主張上訴人桃市府於系爭兩次怠金所裁處之金額過高，有違公平合理及比例原則乙節，全未交代，應有判決理由不備、判決不適用法規及適用不當等違法。蓋兩次怠金處分送達生效日僅相隔6日，上訴人桃市府第2次作成之怠金數額便遽增1倍，已難謂循序漸進。且與臺北市八大行業中涉及娼賭毒者對社會秩序所造成之危害相去甚遠，上訴人桃市府於系爭兩次怠金處分所課處之數額，竟與之相同，明顯流於恣意，而有違公平合理原則及比例原則。原判決不察，竟予以維持其適法性，顯有判決不適用法規及適用不當之違法，原判決對於上訴人水利會爭執系爭兩次怠金處分中，違反義務之情節與用以督促履行之怠金手段間不合比例乙節，未見具體論證，亦未交代不採此攻防方法之理由，亦有理由不備之違法等語。

六、上訴人桃市府上訴意旨略以：

㈠原判決所認本件有關系爭攤販集中區拆除後之怠金處分非屬適法，係依據學者蔡震榮及陳敏之見解，而非適用行政執行法之相關規定，顯有適用法規不當之情事：依行政執行法第27條第1項、第28條第1項及第30條之規定，義務人負有行為義務，在限定期間猶不為履行者，執行機關本得以間接強制之方法即怠金處分執行之。而本件適逢105年台灣燈會舉辦期間，上訴人桃市府為系爭怠金處分前均有至現場進行稽查，顯見上訴人水利會確有不履行行為義務之事實甚明。而攤商僅係因燈會結束而無利可圖，自行拆除攤棚架，乃係無法營業，而非因受有怠金處分致履行其行為義務，進而停止營業。若依原判決所認僅因部分怠金處分因無法及時送達之故，致非適法，無疑在鼓勵上訴人水利會利用送達之空檔繼續進行違法行為。是以本件並不存有行政執行法第8條第1項所定之各款情形，更與學者見解不同，自無適用之情形。原判決顯有適用法規不當之情事，應予撤銷。

㈡原判決認上訴人水利會未依行政執行法第9條第1項聲明異議，仍得就系爭怠金處分提起訴願、行政訴訟，顯有適用法規不當之違誤：上訴人水利會所爭執之系爭7個怠金處分，依行政執行法第9條第1項規定，本應先向執行機關聲明異議，始得再踐行訴願程序及行政訴訟程序，且據高雄高等行政法院（上訴人桃市府誤繕為本院）103年度判字第392號判決意旨，行政執行法第9條所定之聲明異議程序為訴願之先行程序。原判決認「行政執行法第9條第1項固規定，……該條文並無進一步規定執行債務人必須先聲明異議，於聲明異議程序終了後始得提起訴願、行政訴訟。為保障人民之訴訟權，應認對於執行程序中所衍生之行政處分，執行債務人除得循聲明異議程序救濟，於異議程序終了後，再提起訴願、行政訴訟外，亦得捨聲明異議程序，逕對該行政處分提起訴願、行政訴訟。」，實有違行政執行法第9條第1項所定之救濟程序及前揭判決見解，更導致行政執行法與行政訴訟法所定救濟程序之紊亂，原判決就此更有適用法規不當之違誤等語。

七、本院按：

㈠上訴爭點之確定：

⒈原因事實部分：

⑴上訴人水利會為桃園市○○區○○段00○00○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，經上訴人桃市府認定其有下列行政違章行為，故接續於105年2月16日及同年月24日作成前開基礎處分（以2份函文表徵），為下述處分規制效力之諭知。

①行政違章行為內容：在沒有事前向上訴人桃市府申請之情況下，私自招募攤商在系爭土地上從事營業活動。

②前開違章行為所違反之法規範為「行為時桃園縣攤販管理自治條例」第12條第1項規定。該條項規定之具體內容詳如下述：私人申請設置攤販集中區應檢齊左列書件，向鄉（鎮、市）公所辦理申請：

一、申請書：應載明申請人姓名、住址或法人團體名稱、代表人姓名及證明文件影本。

二、權利證明文件：土地所有權證明文件。如非土地所有權人，應取得土地使用權同意書。

三、攤販集中區設置計畫書：包括工程計畫書（含集中區位置圖、攤位配置圖、設攤總數應於20攤以上）、攤販安置計畫書、營運計畫書(含設置攤販自治組織、財務計畫、經營計畫、場地管理收費辦法)等。

③處分規制內容之諭知：A.命上訴人水利會於105年2月18日以前停止前開違規行為，回復系爭土地原來使用狀態。B.載明「本府即依桃園縣攤販管理自治條例及行政執行法等相關規定，處以新臺幣5千元以上30萬以下怠金，如仍不履行，得連續處以怠金」等文字。

⑵其後上訴人桃市府認為：上訴人水利會並未依上訴人桃市府之諭知，在105年2月18日以前停止前開違規行為，回復系爭土地原來使用狀態。且違規狀態持續進行中，故依行政執行法第27條第1項、第2項、同法第30條第1項及同法第31條規定，連續作成如附表編號1至7所示之7則怠金處分。該等處分之法規範依據，及其規制效力之諭知，詳如下述。

①規範依據：A.行政執行法第27條第1項，其規定內容為：依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。B.行政執行法第27條第2項，其規定內容為：前項文書，應載明不依限履行時，將予強制執行之意旨。C.行政執行法第30條第1項，其規定內容為：依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為者，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新台幣5千元以上30萬元以下怠金。D.行政執行法第31條第1項，其規定內容為：經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。E.行政執行法第31條第2項，其規定內容為：依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。

②7則怠金處分之規制內容為：A.105年2月24日作成、如附表編號1所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金10萬元。復諭知上訴人水利會「應於105年2月28日前停止違規行為」。B.105年3月1日作成、如附表編號2所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金20萬元。C.105年3月4日作成、如附表編號3所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金30萬元。D.105年3月4日作成、如附表編號4所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金30萬元。E.105年3月8日作成、如附表編號5所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金30萬元。F.105年3月10日作成、如附表編號6所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金30萬元。G.105年3月10日作成、如附表編號7所示之怠金處分，處上訴人水利會怠金30萬元。

⑶上訴人水利會不服前開7則怠金處分，依循以下之程序提起行政爭訟。

①上訴人水利會先依怠金處分之教示，依行政執行法第9條規定聲明異議。但因為上訴人桃市府延遲將聲明異議狀轉交訴願機關經濟部，而直到106年3月8日才送交（訴願卷所附之事實流程資料參照）。經濟部方於106年4月25日對上訴人水利會，作成經授中字第10630030250號聲明異議決定書，以「行為義務已履行，執行程序已終結，無從撤銷或更正已為之執行行為」為由，而為「異議不受理」之諭知。

②但上訴人水利會因為長期未收到經濟部之異議決定（聲明異議後已過1年，原因則係上訴人桃市府之前述延遲轉交聲明異議狀），並已預期經濟部將為「異議不受理」之諭知（因為與上訴人水利會利害相同之系爭土地承租人，其受怠金處分之聲明異議，已先遭經濟部為「異議不受理」之諭知），故搶先於106年3月7日逕行向經濟部提起訴願。

③訴願機關經濟部則引用97年12月26日本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議之意旨，以「上訴人水利會不得直接就怠金處分提起訴願。且經濟部另有前述『經授中字第10630030250號聲明異議決定書』之作成，上訴人水利會亦曾對該異議決定，向行政院提起訴願。則上訴人水利會同時就如附表編號1至7所示之怠金處分，另向經濟部提起訴願，非屬訴願所得救濟範圍之事項」為由，而為訴願不受理之諭知。

④上訴人水利會因此以如附表所示之7則怠金處分，以及經濟部作成、為「訴願不受理」諭知之訴願決定，作為程序標的，向原審法院提起處分撤銷訴訟（處分及訴願決定之特定，均詳附表所示）。

⑷原判決則為以下之主文諭知。

①如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及怠金處分均撤銷。

②上訴人水利會其餘之訴駁回（即駁回上訴人水利會訴請撤銷如附表編號1、2怠金處分之請求）。

⑸上訴人水利會及上訴人桃市府各自對原判決不利於己部分提起上訴，而成為本案之上訴爭點。即如附表編號1至7所示之7則「怠金處分」是否為合法之行政處分。雙方主張內容如下：

①其中上訴人水利會主張7則怠金處分均非合法，故對原判決駁回其訴部分（亦即判定如附表編號1、2所示之2則怠金處分為合法之部分），提起上訴。

②上訴人桃市府則主張7則怠金處分均屬合法，故對原判決諭知處分撤銷部分（亦即判定如附表編號3至7所示之5則怠金處分為非法之部分），提起上訴。

⒉原判決判定如附表編號1、2所示之「怠金處分」為合法處分，而如附表編號3至7所示之「怠金處分」則存在「適法性瑕疵」，具體理由形成已詳述如前，在此僅簡要摘錄其核心論點如下：

⑴先透過基礎處分，確認上訴人水利會有「在事前未經向上訴人桃市府申請之情況下，私自招募攤商在系爭土地上從事營業活動」之行政違章行為存在，且因基礎處分之下命諭知，而有「回復土地使用原狀」之作為義務產生。

⑵再確認該土地違章使用狀態，從105年2月16日之前即已發生，且土地違規使用行為一直持續進行。

⑶復認定「上訴人水利會有違規設置攤販行為，其原因出於105年度臺灣燈會之舉辦。而該燈會之舉辦期間為105年2月22日至同年3月6日。等到燈會結束後，攤商已於105年3月7日拆除攤棚架並停止營業」之客觀事實。從而判定「系爭土地自105年3月7日起，即無『違規設置攤位』行政違章行為之續行」。

⑷而在上開事實基礎下為以下之法律判斷：

①就如附表編號1、2所示之怠金處分而言：A.前開基礎處分，因為上訴人水利會未於法定期間內提起行政救濟，業已確定，具有處分羈束力，故上訴人水利會因該處分而確定產生「回復系爭土地使用狀態」之行為義務。上訴人水利會事後不得再引用「比例原則（即應直接對攤商課予回復土地使用原狀義務）」為爭議。B.上訴人桃市府就上訴人水利會之前開「行為義務履行」一事，已以「書面」（即上訴人桃市府105年2月16日函及105年2月24日函）載明「應於105年2月18日以前履行，不履行將予強制執行之意旨」，符合行政執行法第27條第2項規定。而事後桃市府於105年2月19日赴系爭土地檢查，確認違規使用現狀仍然維持。從而「在違規行為尚未終結前已合法送達」之如附表編號1所示「怠金處分」，自屬合法。C.至於如附表編號2所示之怠金處分，其屬連續處以怠金之第1次處分。而在如附表編號1所示之怠金處分中已諭知「於105年2月28日前停止違規行為」，符合行政執行法第31條第2項有關「連續處以怠金前，仍應依行政執行法第27條規定，以書面限期履行」之規定。且其該如附表編號2所示之怠金處分，亦同樣在上訴人水利會行政違章行為終結前完成送達，故亦屬合法處分。

②就如附表編號3至7所示之5則怠金處分而言：A.本案基礎處分所課予上訴人水利會之行為義務於105年3月7日已履行完畢，附隨基礎處分而來之怠金處分，因行為義務已不存在而失所附麗，即無繼續追徵之正當性。B.前開如附表編號3至7所示之怠金處分，雖係上訴人桃市府於3月2日至3月6日所查察，並分別於3月4日、3月4日、3月8日、3月10日、3月10日作成處分。但其送達日期分別為3月8日、3月8日、3月9日、3月14日、3月14日。已在系爭攤販集中區拆除日3月7日之後。C.又行政處分需於送達相對人後，始生處分效力。如附表編號3至7所示之5則怠金處分，既於攤販集中區拆除後始為送達，則在處分效力發生前，上訴人水利會原來之作為義務已消滅，自無再處以怠金之必要。D.另附帶說明「上訴人水利會對怠金處分之行政救濟，並非一定要先踐行行政執行法第9條第1項規定之『聲明異議』程序，其可逕行提起訴願及行政訴訟」等法律見解。

⒊上訴人2人各自指摘原判決違法之具體理由亦詳如前述，以下僅摘要其等之核心法律論點如下：

⑴上訴人水利會部分：

①主張基礎處分之作成「違法」，故其「回復系爭土地使用原狀」之行為義務無從形成，因為：A.其無從事「未經申請，而私自招募攤商在系爭土地上從事營業活動」之違章行為。客觀事實實為「攤商向其租地自行從事攤販營業活動」，以致形成「系爭土地違規使用」之外觀況態。故其最多僅負「狀態責任」。B.而上訴人桃市府所引「行為時桃園縣攤販管理自治條例」第12條第1項規定內容，並非形成「狀態責任」之適格法規範，因為該條法規範是以「行為人」，即「私人申請設攤者」為規範對象。C.又即使其對系爭土地之違規使用狀態負有狀態責任，但狀態責任具有「補充性」。故因狀態責任所生「回復原狀」行為義務之形成，除了要符合「法律保留原則」之要求。其次也要基於「比例原則」之考量，先向行為人（即實際承租系爭土地設立攤位從事營業活動之承租人）課予回復原狀之行為義務。上訴人桃市府卻在「法無明文」之情況下，違反「比例原則」之要求，逕對其課以回復原狀之行為義務，故基礎處分顯然違法。

②退而言之，即使基礎處分之作成「於法有據」，但其「處分規制效力」之諭知，要求上訴人水利會履行「回復原狀」行為義務之履行期間顯然過短，有違「比例原則」。因為「由上訴人桃市府作成、以105年2月16日函及105月2月24日函共同表徵」之基礎處分，給予上訴人水利會履行回復原狀行為義務之期間過短，從105年2月16日函送達日（即同年月17日）起，到限定之履行期限終止日（同年月18日）止，僅僅相隔24小時。而要求上訴人水利會在24小時內拆除現場之190個攤位，並核准設攤申請，顯然有違比例原則。

③再退而言之，就算基礎處分之作成及其規制內容均屬合法，但該處分就怠金數額之告戒，本應參酌德國立法例，明確記載其確定怠金數額，以符合法明確性之要求，但該處分卻載為「新臺幣5千元以上30萬以下」，未符合告戒明確性之要求。

④又對如附表編號2所示之怠金處分而言，其作成前、依行政執行法第31條第2項規定所要求之「限期履行書面」，載於如附表編號1所示之怠金處分中，係要求上訴人水利會「於105年2月28日前停止違規行為」。該期限終止日距離如附表編號1所示之怠金處分送達日（105年2月26日），僅有2日。但系爭土地上有67位攤商，2日時間根本無法履行前開義務。

⑤此外就如附表編號1、2所示怠金處分之罰鍰諭知部分，亦主張「相對於其他地方自治團體頒布之標準，其金額過高，有違比例原則」云云。

⑵上訴人桃市府部分：

①基於本案之實證特徵（即因上訴人桃市府舉辦105年度臺灣燈會，而在105年2月22日至同年3月6日之燈會舉辦期間內，有大量人潮湧入，形成有利商機，但過此期間即無商機可言），攤商會在燈會結束後，自動拆除攤棚，完全是因為無利可圖所致，而非受到怠金處分之間接強制，而履行其行為義務。故以怠金處分送達在「攤商拆除攤位之後」為由，認為不應再對之課以怠金處分，無異鼓勵人民違法。且本案不存在行政執行法第8條第1項各款所定之「終止執行」事由，故原判決之法律見解有誤。

②行政執行法第9條所定之「聲明異議」程序，為訴願之先行程序，故如附表編號1至7所示之7則怠金處分，不得未經聲明異議程序，逕行提起訴願（高雄高等行政法院103年度訴字第392號判決意旨參照，上訴人桃市府誤載為「本院103年度判字第392號判決」）。而原判決認上訴人水利會得對怠金處分逕行提起訴願，自屬違法。

㈡本院之判斷：

⒈本案上訴爭點在程序法部分之說明：

⑴按有關「具行政處分性質之執行命令，應如何尋求行政救濟」之法律適用議題，依本院最新之法律見解（即107年4月10日本院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議），係認：

①行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。

②又行政執行法第9條規定之聲明異議，並非向行政執行機關而是向其上級機關為之，此已有由處分機關之上級機關進行行政內部自我省察之功能。

③是以立法者應無將行政執行法第9條所規定之聲明異議作為訴願前置程序之意。

④再者，司法院釋字第243號解釋認為公務人員受免職處分，經依當時（75年7月11日制定公布）公務人員考績法第17條規定，向上級機關（無上級機關者向本機關）申請復審，及向銓敘機關申請再復審，或類此之程序謀求救濟者，相當於業經訴願及再訴願程序；依司法院釋字第755號解釋意旨，對具行政處分性質之監獄處分及其他管理措施而言，向監督機關提起申訴，亦相當於已經訴願程序。

⑤據此可知，就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。

⑥因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。

⑦本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議末句：「其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應予變更。

⑵至於本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議內容則為：

①行政執行法第9條規定：「義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。前項聲明異議，執行機關認其有理由者，應即停止執行，並撤銷或更正已為之執行行為；認其無理由者，應於10日內加具意見，送直接上級主管機關於30日內決定之。行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。但執行機關因必要情形，得依職權或申請停止之。」旨在明定義務人或利害關係人對於執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，如何向執行機關聲明異議，以及執行機關如何處理異議案件之程序，並無禁止義務人或利害關係人於聲明異議而未獲救濟後向法院聲明不服之明文規定，自不得以該條規定作為限制義務人或利害關係人訴訟權之法律依據。

②是在法律明定行政執行行為之特別司法救濟程序之前，義務人或利害關係人如不服該直接上級主管機關所為異議決定者，仍得依法提起行政訴訟。

③至何種執行行為可以提起行政訴訟或提起何種類型之行政訴訟，應依執行行為之性質及行政訴訟法相關規定，個案認定。

④其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序，自不待言（此等文字業經前開本院107年4月份第1次庭長

⑶另外高雄高等行政法院103年度訴字第392號判決意旨則係立基於本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議之法律觀點上，而該法律觀點已經變更。

⑷透過以上司法實務見解之變遷足知：

①在107年4月10日本院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議作成前，對具行政處分性質之執行命令，依法聲明異議遭駁回（含程序上不受理之諭知），其行政救濟程序應依本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議(三)決議及高雄高等行政法院103年度訴字第392號判決意旨，以異議決定為對象，提起訴願。

②但在本院前開107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議作成後，其行政救濟程序為逕以原執行命令與異議決定為程序標的，而提起行政訴訟。

③而在新舊法律見解交接期間發生之案件，則應依循以下之途徑處理。A.若當事人在行政爭訟程序中，已循舊法律見解，以異議決定為爭訟對象，而提起訴願，並為訴願機關受理中，即應按舊法律見解程序續行行政爭訟，以維持法之安定性。B.但在行政爭訟程序之作成異議決定以前，當事人已知有新法律見解之產生，即可依最新法律見解，直接以兼具行政處分屬性之原執行行為，以及異議決定（視為訴願決定）為程序標的，提起行政訴訟。C.但基於避免裁判歧異之考量，不應容許「二個爭訟程序同時併行，分別繫屬於不同審理機關或法院」之情形發生。

⒉在前開程序法基礎下，原判決在程序法上實有瑕疵存在，無從維持，應發回原審法院重為事實調查，釐清程序爭點，方得為實體判斷。又此等程序違法事由，雖為兩造上訴人所未完全指明，但因涉及職權調查事項，仍有發回必要。爰說明理由如下：

⑴透過以上原因事實之描述及認定足知，本案上訴人水利會針對如原判決附表所示之7則怠金處分，確曾踐行行政執行法第9條所定之「聲明異議」程序。此可由其訴願卷中之文書資料予以明確認定，上訴人桃市府及原審法院誤以為上訴人水利會未踐行「聲明異議程序」，實屬誤解。

⑵但因為上訴人桃市府之文書轉交作業延滯，導致異議決定之遲延作成。故上訴人水利會被迫在異議決定作成前，先對原怠金處分提起訴願（受理聲明異議及訴願之機關均為經濟部）。復在異議決定作成後，又以異議決定為行政爭訟對象，向行政院提起訴願（後續爭訟結果不明）。此時程序法上之後續考量，應循下述途徑處理：

①若上訴人水利會依舊法律見解，以異議決定為爭訟標的，向行政院提起之訴願，已經行政院合法受理，作成訴願決定。即應依程序續行行政爭訟。而上訴人水利會於106年2、3月間以7則怠金處分為程序標的，逕向經濟部提起訴願，屬不合法之訴願，不得提起行政訴訟。

②但若上訴人水利會前開向行政院所提之訴願，其程序因故無法續行。則出於維護上訴人水利會訴訟權益之考量，應將其於106年2、3月間向經濟部提起之訴願，解為聲明異議之理由補充。再將經濟部作成之「訴願不受理」決定，亦解為「原106年4月25日經授中字第10630030250號聲明異議決定書」之理由補充，並以作成在後之「訴願不受理」決定作為異議決定書，再以該送達日為異議決定書之送達日，進而適用前開最新法律見解，由原審法院對本案爭議進行實體審查。

⑶但原審法院對以上所述之重要程序法上原因事實以及該等事實所對應之法律適用議題，並無調查認定及作出法律上之判斷。而逕認本案起訴合法，作出實體判斷，造成「同一實體爭點繫屬在二個爭訟程序中，而發生裁判歧異」之風險。故其判決結果難以維持，應廢棄發回，由原審法院就相關程序法事項為事實調查，再另為適法判決。

㈢總結以上所述，原判決因有程序法事項應調查而未調查，致有未依職權調查事實之違法情事存在，此等違法情事雖未為兩造上訴意旨所指明，但判決結果仍無從維持，自應將原判決廢棄，發回原審法院重為事實調查，另為適法判決。

八、據上論結，本件兩造上訴均為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異