臺北高等行政法院判決

109年2月20日辯論終結

原告

臺灣桃園農田水利會

代表人

黃金春（會長）

訴訟代理人

姚盈如 律師

被告

桃園市政府

代表人

鄭文燦（市長）

訴訟代理人

蕭萬龍 律師

複代理人

郭明翰 律師

上列當事人間攤販管理事件，原告不服經濟部中華民國106年7月12日經訴字第10606307660號、同年月日經訴字第10606307630、同年月日經訴字第10606307610號、同年月日經訴字第10606307640號、同年月日經訴字第10606307620號、同年月日經訴字第10606307670號、同年月日經訴字第10606307590號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院廢棄發回更為審理。本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2、3項定有明文。原告於本院前審起訴時聲明請求判決「撤銷如附表所示之訴願決定及原怠金處分」，經最高行政法院107年度判字第539號判決廢棄發回更為審理後，原告於本院民國107年12月13日準備程序變更訴之聲明為「如附表所示之訴願決定、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷。」，復於108年4月22日（本院收文日）以行政訴訟訴之變更追加暨準備三狀變更訴之聲明為「如附表所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷。」（本院卷第152頁；並參見同日準備程序筆錄，本院卷第146頁），原告此項追加請求之訴訟標的縱有不同，其請求基礎事實同一，符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，且無礙於訴訟終結及被告防禦，核屬適當，應予准許，合先敘明。

貳、事實概要：

㈠原告前經被告查獲其未經核准擅自在桃園市中壢區青平段25及26地號土地私自招商營業，違反行為時桃園縣攤販管理自治條例（於105年12月6日廢止，改訂「桃園市攤販集中區管理自治條例」）第12條第1項規定之情事，被告雖以桃園市政府105年2月16日府經市字第1050036041號函及桃園市政府105年2月24日府經市字第1050040846號函（下合稱基礎處分）命令原告限期停止違規行為及完成改善，惟原告並未依限完成，被告即依行政執行法第30條1項規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處新臺幣（下同）10萬元怠金及命限期改善。

㈡嗣後被告再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，原告均未完成改善，被告乃依行政執行法第31條規定分別連續以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分）。

㈢原告不服，提起異議，並於異議決定作成前提起訴願，先後遭異議機關經濟部於106年4月25日以附表所示之聲明異議決定書為異議不受理之決定，及訴願機關經濟部於106年7月12日以附表所示之訴願決定書為訴願不受理之決定，原告不服，於106年9月12日（本院收文日）提起行政訴訟。經本院前審以107年3月15日106年度訴字第1258號判決（下稱原判決）將附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定及原怠金處分均撤銷，其餘之訴駁回。原告及被告均不服，提起上訴，經最高行政法院107年度判字第539號判決（下稱發回判決）原判決廢棄，發回本院更為審理。

參、當事人聲明及主張：

一、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈如附表所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷。

⒉第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。

二、原告主張：

㈠本件本院應依最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議結論就釐清本件程序爭點為實體判斷，不致產生裁判矛盾或歧異：

⒈原告於經濟部作成聲明異議不受理決定後所提起之第2次訴願，經濟部為避免就同一事件之認定發生矛盾，目前處理程序懸而未決，應屬最高行政法院判決理由所述「上訴人水利會前開向行政院所提之訴願，程序因故無法續行」之情況、而非「依舊法律見解，以異議決定為爭訟標的，向行政院提起之訴願，已經行政院合法受理，作成訴願決定」之情形，蓋原告向行政院提起之第2次訴願，雖經行政院合法受理，但尚未作成訴願決定。依發回判決理由，為維護原告之訴訟權益，此時即應將「（106年2、3月間）第1次訴願」解為「（105年3月28日）聲明異議之理由補充」，再將「（106年7月間）經濟部作成之訴願不受理決定」亦解為「（原106年4月25日）聲明異議決定書之理由補充」，並以作成在後之「（106年7月間）訴願不受理決定」作為異議決定書，再以該第1次訴願不受理決定之送達日即106年7月13日至14日作為異議決定書之送達日，進而適用最高行政法院107年4月份第1次決議之最新法律見解，由本院對本案爭議進行實體審查。

⒉依此：⑴原告於106年9月11日之起訴仍合法：若以106年7月13日至14日訴願決定書（即聲明異議決定書之補充理由）作為異議決定書之送達日，並依此起算得提起行政訴訟之法定期間，依最高行政法院決議之最新法律見解，本件原告於106年7月13日至14日之次日起2個月內對被告提起撤銷訴訟，與行政訴訟法第106條無違，本件起訴期間仍屬合法。⑵原告以桃園市政府為被告，當事人適格：以怠金處分及訴願決定為撤銷訴訟標的部分，因原處分機關為桃園市政府，故被告於本件訴訟中應有當事人適格（行政訴訟法第24條第1款規定參照）。本件原告針對怠金處分之第1次訴願遭經濟部不受理駁回，惟原處分機關仍為桃園市政府，以桃園市政府為被告應為合法。至於以聲明異議決定為撤銷訴訟標的時，實務上認亦應以原執行機關，而非為異議決定之上級主管機關為被告，始為適格。（本院103年度訴字第1616號、臺中高等行政法院105年度訴字第206號判決參照）。顯見原告於此以原執行機關桃園市政府為被告，亦為當事人適格。

㈡依近期最高行政法院見解，均將該院107年4月決議變更後之法律見解有利於相對人部分，直接適用於決議作成前發生之個案事實。原告追加訴之聲明及訴訟標的，以聲明異議決定及其補充理由（形式上為訴願決定）、原怠金處分為標的逕提撤銷訴訟，應為合法：

⒈發回判決理由中已指明應將經濟部作成之「訴願不受理」決定，解為「原106年4月25日經授中字第10630030250號聲明異議決定書」之理由補充，並適用107年4月決議之最新法律見解，認為本件既已經聲明異議程序（此點業經發回判決理由肯認，參判決書第27至28頁），應認已相當於訴願程序，聲明異議人即原告可直接提起撤銷訴訟，則因此客觀情事變更，原告非追加聲明異議決定為訴訟標的，並將起訴聲明第1項變更為撤銷原怠金處分、聲明異議決定、訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）以代最初之聲明，已不能達訴訟之目的，應符合行政訴訟法第111條第3項第4款訴之變更追加事由。

⒉本件原告雖追加聲明異議決定為訴訟標的，惟本件請求之基礎並未改變，原告變更或追加之新訴與原訴之原因事實、爭點皆有其共同性及關連性，相關訴訟及證據資料亦具有同一性而得加以利用，先後兩請求若在同一程序得加以解決，可避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合訴訟經濟。此亦本件發回判決理由中所謂「出於維護上訴人水利會訴訟權益之考量」之意，故本件訴之變更追加亦符合行政訴訟法第111條第3項第2款事由，應為合法。

㈢本件基礎處分逕以原告為相對人，欠缺法律授權依據，違反法律保留原則及比例原則而有重大違法瑕疵，由基礎處分衍生之怠金處分，亦屬違法而應予撤銷：

⒈本件基礎處分要求原告於104年2月18日前停止一切違規設攤行為並申請核准（後來函更正為105年2月18日，參原一審卷甲證1），處分依據係當時仍有效之桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項規定，惟前引條文僅係私人申請設置攤販集中區應檢齊書件之程序要件規定，並非作用法之規定，原告亦非條文所指「私人申請設置攤販集中區」而應齊備文件之受規範對象；且條文僅以「行為人」即「私人申置攤販集中區者」為受規範對象，並無隻字片語提及應以攤位所在之「土地所有權人」為受規範對象，原告作為土地所有權人，依法並無應負擔之狀態責任義務，基礎處分以原告為相對人，違反法律保留原則，顯有違法。

⒉被告不僅知悉系爭土地承租人姓名，亦與實際違規之攤商有直接接觸，倘認有違規設攤情事，亦應直接對行為人為裁處，詎被告竟捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以地主即原告為相對人之基礎處分除欠缺法律授權、尚有違反比例原則之重大違法瑕疵。

⒊被告最早於105年2月17日、最晚於105年2月22日（亦即105年2月24日第1次怠金處分作成前），即已明確知悉訴外人即土地承租人雷隆程為違法設攤行為人，否則焉有可能將系爭7次怠金處分裁處書副本均合法送達予雷隆程，被告所辯不知承租人為雷隆程乙事，並非實在。

⒋原告僅係出租單純空地，出租時其上並無任何建物、定著物、攤車、棚架，原告雖知承租人欲展售農產品，惟並未提供或協助任何招商行為，亦未提供軟硬體協助（系爭租賃契約為原告出租土地時慣用例稿，本件僅單純素地出租，土地上無建物，承租人亦未興建建物）。租賃契約第6條第1項並載明「乙方應依使用分區之規定用途使用土地」，亦即，承租人若欲設攤營業，應由承租人自行申請相關營業許可，此與社會上交易常情無違。

⒌而租貸契約中不得轉租之條款係用以保障出租人權利，倘出租人亦同意轉租，第三人不得再主張轉租無效，本件原告自始即告知被告，系爭土地之承租人為雷隆程，雷隆程亦未否認、甚至以書面向被告申請設攤，被告早知實際承租人為雷隆程，此均有書面為據（原審卷甲證27、28即36、37）。原告係因出租人身分收有土地租金，惟此與「行為責任優先狀態責任」之裁處原則無干。從法律保留觀點，亦未見桃園縣攤販管理自治條例（已廢止）條文中有以土地所有權人為處分對象之授權。縱原告因不諳法律而未於法定期間內提起訴願，導致基礎處分形式上確定，被告為履行基礎處分所為之怠金處分執行手段，其合法性亦有疑義。

㈣被告於怠金處分作成前，皆未遵守書面告戒程序須具體明確之要求，違反行政執行法第27條規定，怠金處分皆明顯違法：書面告戒應明確記載若未依限履行時將科處之具體怠金數額，始符合明確性。本件7次怠金處分作成前之書面告戒，皆僅記載依行政執行法第30條得處5千元以上30萬元以下怠金，並未預先告知若逾期未履行義務將科處之具體怠金數額，有違書面告戒之明確性，顯不合法（行政執行法第20條、第30條規定參照）。

㈤第4次及第7次怠金處分作成時，附隨於前次怠金處分之告戒尚未送達生效，書面告戒程序尚未完成，書面告戒所定限期改善之期間自無被遵守之可能，前開兩次處分違反行政執行法第27條及31條要件至酌：第4次怠金處分前被告命原告「立即停止」違規行為之書面告戒於105年3月8日送達生效，第4次怠金處分作成時間則為105年3月4日；第7次怠金處分前命原告「立即停止」違規行為之書面告戒於105年3月14日送達生效，第7次怠金處分作成時間則為105年3月10日。

㈥第3次至第7次怠金處分僅以「告戒所定改善期限屆至前」之特定時點對於行為義務之違反作為科處怠金事由，混淆執行罰與秩序罰之性質，亦違反行政執行法第28條及30條科處怠金之要件：

⒈第3次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月4日送達生效，惟第3次怠金處分於105年3月4日作成（105年3月8日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年2月28日、3月1日及3月2日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第4次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月8日送達生效，惟第4次怠金處分於105年3月4日作成（105年3月8日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月3日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第5次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月8日送達生效，惟第5次怠金處分於105年3月8日作成（105年3月9日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月4日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第6次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月9日送達生效，惟第6次怠金處分於105年3月10日作成（105年3月14日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月5日再次查獲未依限改善」作為裁處事由；第7次怠金處分前命「立即改善」之書面告戒係於105年3月14日送達生效，惟第7次怠金處分於105年3月10日作成（105年3月14日送達生效）時，係以告戒送達生效前之「105年3月6日再次查獲未依限改善」作為裁處事由。

⒉姑不論第3至7次怠金處分送達時燈會活動早已結束，相對人顯無可能違反告戒所定之內容；前開處分僅以存在於「告戒所定改善期間屆至前」某特定時間點行為義務之違反作為科處怠金之事由，亦忽略怠金作為督促義務人「未來」履行之心理強制手段，其性質與追究「過去」違反行為義務責任之秩序罰迥異，兩者作用不同。被告混淆執行罰與秩序罰之分際，已明顯違反行政執行法第28條及30條科處怠金之要件。

㈦被告作成7次怠金處分前，皆未預留合理改善期間；且所科處之怠金數額過高、每次處分間隔時間過短，流於恣意，明顯違反公平合理原則及比例原則，應予撤銷：

⒈系爭第1次怠金處分作成前書面告戒，係附著於基礎處分而於105年2月17日送達生效，被告於書面告戒中，限期命原告應於「104年2月18日（應為105年2月18日之誤，後來函更正）前」停止一切違規行為，亦即須履行「改善完畢」及「申請核准」兩種義務，其後6次怠金處分前之告戒亦均同旨。後被告多次派員前往查察，皆以原告仍未完成「相關改善措施」及「核准程序」為由，予以裁處10至30萬元不等之怠金。惟依被告稽查記錄之記載，105年2月19日前往查察時，現場攤商高達190攤，被告之書面告戒於105年2月17日送達後，即限期要求原告須於「105年2月18日前」完成「拆除攤位設備」及「申請核准程序」兩種義務。而原告僅為系爭土地之出租人，並非設攤行為人，對於原告而言，被告給予之改善時間不到24小時，其後6次怠金處分與告戒之間隔時間則為24小時內至5日不等，實無可能於被告限期改善期間內完成拆除攤位申請核准設攤之程序。

⒉是故，依學者及最高行政法院79年度判字第1230號判決意旨，系爭7次怠金處分屬行政訴訟法第4條第2項之權力濫用，違反公平合理原則及比例原則，被告作成處分時未予相當合理改善期限，明顯違法。

⒊被告第1次科處怠金數額即從10萬元起跳，第2次遽增為20萬元，之後5次皆為30萬元，且第3、4次、第6、7次怠金處分皆係於同日內作成、送達，未考量義務人違法情況以法定最低額循序漸進課處，亦未交待如此裁量之原因，已流於恣意，侵害原告財產權。

⒋實則，本件基礎處分係為保障合法攤商營業權，確保市府稅收，方取締違規攤商。系爭土地之承租人固未經許可逕於向原告承租之空地上設攤營業，然而攤販所賺取之利潤有限，系爭空地位於桃園高鐵站附近無人居空曠地區，所造成之空氣及噪音污染亦極微小。原告作為地主，除向承租人收取地租外並無分享設攤利潤，被告未考量原告僅為狀態責任人等諸多情形，短短兩週內時間即對原告科處高達180萬元怠金，除手段與目的明顯失衡外，亦有違反公平合理及比例原則之違法。

⒌姑不論原告非被告為基礎處分時所依據之桃園縣攤販管理自治條例（已廢止）第17條所指之違規行為人（即攤販）、僅為地主身分，若參考該條文規定，對於直接違規之行為人，被告得連續處罰之秩序罰金額，每次亦僅在3千元至3萬元之間；本件雖為督促履行義務之怠金執行罰，兩者法律性質有別，惟基於按次連續處罰之相同特性，前開條例第17條對違規攤販所訂定之違規金額，應有參考價值。假設原告為違規設攤行為人，因違規設攤行為而按次被連續處罰7次，罰鍰金額總和上限亦不過21萬元；緣何僅因被告改以督促履行之手段科處怠金，金額便暴增為180萬元，顯逾比例原則，實有過苛，應予撤銷。

㈧基礎處分所要求停止設攤之行為義務業經攤商於燈會結束後履行完畢，第3次至第7次怠金處分已無繼續追徵之理由，被告應終止執行而未終止，違反行政執行法第30條處怠金之要件、亦違反行政程序法第9條有利不利一律注意原則：

⒈105年臺灣燈會舉辦期間為105年2月22日至3月6日，燈會結束後攤商已自動拆除攤棚架並停止營業，基礎處分所課予之行為義務已全部履行完畢，附隨基礎處分而來之怠金處分，因行為義務已不存在，先前所為之告戒失所附麗，自無繼續追徵之正當性。而本件第3次至第7次怠金處分係於燈會結束、行為義務已全部履行完畢後始送達生效，第3至7次怠金處分送達生效時間分別為105年3月8日、3月8日、3月9日、3月10日、3月14日、3月14日，而被告亦自承攤商最慢已於3月7日拆除完畢（本院前審106年12月12日準備程序筆錄）。被告對原告所科處之第3至7次怠金處分生效時，根本無行為義務存在，亦無透過怠金之執行手段督促履行之必要，前開怠金處分明顯違反行政執行法第30條所定之法律要件至酌。

⒉被告明知基礎處分所要求之行為義務已全部履行完畢，第3至7次怠金處分應有行政執行法第8條第1項所定終止事由存在，依同法施行細則第14條第1項規定應依職權終止執行，卻故意忽略此有利於原告之情形，繼續透過送達或作成新處分之方式追繳、徵收怠金，亦顯然違反行政程序法第9條有利不利一律注意原則之規定，應予撤銷等語。

三、被告主張：

㈠原告提起本件訴訟顯不合法，應以裁定駁回，且原告聲明之變更追加亦顯與行政訴訟法第111條第3項第3款規定不符：

⒈本件原告針對怠金處分曾先踐行行政執行法第9條所定之「聲明異議」程序，雖已作成異議決定，惟原告猶提起訴願，刻仍於訴願機關經濟部審理中，此訴願程序既已在前，亦屬合法之救濟程序，自應續行程序，俾免裁判歧異之目的，原告於106年2月間提起本件訴願應屬不合法之訴願，不得提起行政訴訟。

⒉縱認原告於106年2、3月間向經濟部提起之訴願，基於維護原告訴訟權益之考量，應解為聲明異議之理由補充，再將經濟部於106年7月12日作成之「訴願不受理」決定，解為「原106年4月25日經授中字第10630030250號聲明異議決定書」之理由補充，並以作成在後之「訴願不受理」決定作為異議決定書（視為訴願決定），足見經濟部106年7月12日「訴願不受理」之訴願決定非屬正式之判斷，自不得為撤銷之標的。又原告另於106年5月23日所提之訴願應否撤回，則為發回判決所缺漏之部分，更有違該判決所認「同一實體爭點繫屬在二個爭訟程序中，而發生裁判歧異」之目的。

⒊原告既不得主張本件訴願為聲明異議決定之補充理由，亦不得主張訴願決定書即為異議決定書，至為明白。是本件情事並無變更，原告聲明之變更追加顯與行政訴訟法第111條第3項第3款之規定不符。至於原告聲明之變更追加是否符合行政訴訟法第111條第3項第2款規定，被告並無意見，請本院依法審酌。

㈡原告是否確有出租系爭土地，已非無疑：

⒈原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度臺灣燈會期間，未依行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項檢齊有關資料向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，更經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告並限期停止違規行為。然原告仍未依限停止違規行為，被告遂依行政執行法第30條、第31條規定，分別於105年2月24日、105年3月1日、105年3月4日、105年3月8日、105年3月10日處以怠金，共計180萬元在案，有被告105年2月24日府經市字第1050040324號、同年3月1日府經市字第1050048014號、同年月4日府經市字第1050049513號、同日府經市字第1050050987號、同年月8日府經市字第1050052674、同年月10日府經市字第1050056836號、同日府經市字第1050056989號等函可稽，是原告確有擅設攤販集中區之違章事實，已足認定。

⒉原告陸續收受被告前開限期停止違規行為及怠金處分，均未曾回復被告稱原告所有之系爭土地上所設置之攤販係訴外人雷隆程所設置，遲至105年3月28日以桃農水財字第1050300203號函說明系爭土地業已於105年2月1日起出租予訴外人伍國材，租期至105年3月31日止，而於105年2月19日更改由雷隆程繼續承租，並提出土地租賃契約等文件為憑，指稱他人雷隆程始為違章事實之行為人，顯見原告既非與雷隆程簽訂土地租賃契約，僅以一紙申請書作為承租人更換之依據，顯與一般承租人更易係以另訂新約之交易常態相違。設若系爭土地於被告為上開處分前，早由他人伍國材向原告承租，後承租人更改為雷隆程，並由雷隆程私設攤販集中區，原告豈不於收得被告105年2月16日府經市字第1050036041號函之時，為免遭受牽連，應即函復被告指明實際行為人，竟待被告為最末之怠金處分後始稱系爭土地已出租，且為承租人私設攤販集中區之事實，原告之舉實有違常情，而其間承租人竟有更動，卻未新立租約，亦有違一般土地租賃常情。遑論原告與伍國材間之租賃契約書第10條業已約定「乙方（即承租人伍國材）應自行使用土地，不得轉租、出借、頂讓或將租賃權讓與第三人。」，故承租人自無更動之可能，是以原告出租系爭土地之事實，已非無疑。

⒊再者，依原告與與伍國材（後為雷隆程）間租賃契約第12條第4項之規定，原告於被告第1次裁處前即知悉雷隆程違法使用系爭土地，其自得終止租約以免受罰，然原告捨此不為，徒執其非實際行為人之詞爭執被告裁處違法，顯屬無稽。又，倘依租賃契約第6條第4項已明定「乙方（即承租人伍國材）如違反分區使用、建物使用執照所載用途或其他相關法令之規定，致甲方（即原告）發生損害（例如被處罰款等），應負損害賠償責任。」，最終應負責任之人乃為承租人，故原告自可依租賃契約向承租人請求賠償本件之怠金處分，原告實質上並未因之受有任何損失。

㈢被告函知原告停止違規行為之期限顯屬適當，系爭怠金處分亦與比例原則無違：

⒈末查被告為第一次怠金處分前，業已函知原告限期停止違規行為，且於105年2月18日期限後，於105年2月24日始為第1次怠金處分，又攤販非屬固定性設備，隨時可拆除或移置他處，被告所為之期限顯屬適當，且原告自稱出租系爭土地每月租金高達115萬餘元，租期兩個月，共收取租金230萬餘元，遠高於怠金處分總金額180萬元，原告所獲利益遠大於怠金處分，致使原告無視被告之處分，以求獲得最大利益，更於事後飾詞爭執。

⒉又被告所處怠金亦非初始即為最高額30萬元，乃視原告不理會被告裁處，且未停止違規行為，被告方陸續增加怠金金額，核其違章情節、攤販具有流動性、收取利益之龐大，被告所為之怠金處分自無違誤。

⒊退步言之，縱雷隆程前曾向被告申請設置攤販集中區遭否准，及其曾於被告派員至現場稽查所開之稽查單上「負責人」欄位簽名，甚或被告之裁處書均有副知雷隆程等情，並無從認定違反上開條例第12條第1項之行為人即為雷隆程，蓋現場負責人僅係就攤販現場指揮監督之人，與違法設置攤販集中區之人，概念上尚屬有別；且被告之所以將裁處書副知雷隆程，僅係為促使違規使用之攤販業者儘速撤離，俾利違規行為立即停止。況被告雖以105年4月7日府經市字第1050074109號函（原審卷第380頁以下）聲明異議答辯書稱知系爭土地之承租人為異議人雷隆程等語，僅係依憑被告105年2月22日桃農水財字第105000838號函通知雷隆程，然雷隆程與原告間究屬何種關係，本非被告所得認定，遑論雷隆程既已收受系爭裁處書，亦無任何說明其與原告間之關係，甚且持續進行違規行為至燈會結束。是本件實際行為人是否為雷隆程，並非無疑；縱認雷隆程確為系爭土地承租人，亦無從遽認雷隆程即屬違法設置攤位之實際行為人等語。

肆、本院的判斷：

一、法規及法律見解依據：行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項規定：「私人申請設置攤販集中區應檢齊左列書件，向鄉（鎮、市）公所辦理申請：申請書：應載明申請人姓名、住址或法人團體名稱、代表人姓名及證明文件影本。權利證明文件：土地所有權證明文件。如非土地所有權人，應取得土地使用權同意書。攤販集中區設置計畫書：包括工程計畫書（含集中區位置圖、攤位配置圖、設攤總數應於20攤以上）、攤販安置計畫書、營運計畫書（含設置攤販自治組織、財務計畫、經營計畫、場地管理收費辦法）等。」行政執行法第27條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2項）前項文書，應載明不依限履行時，將予強制執行之意旨。」第30條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」第31條規定：「經依前條規定處以怠金，仍不履行其義務者，執行機關得連續處以怠金。依前項規定，連續處以怠金前，仍應依第27條之規定以書面限期履行。但法律另有特別規定者，不在此限。」又行政執行依其性質貴在迅速，如果對具行政處分性質之執行命令提起撤銷訴訟，必須依行政執行法第9條之聲明異議及訴願程序後始得為之，則其救濟程序，反較對該執行命令所由之執行名義行政處分之救濟程序更加繁複，顯不合理。就法律所規定之行政內部自我省察程序，是否解釋為相當於訴願程序，並不以該行政內部自我省察程序之程序規定有如同訴願程序規定為必要，仍應視事件性質而定。因此，對具行政處分性質之執行命令不服，經依行政執行法第9條之聲明異議程序，應認相當於已經訴願程序，聲明異議人可直接提起撤銷訴訟。本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議（三）決議末句：「其具行政處分之性質者，應依法踐行訴願程序」，應予變更（最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨可參）。

二、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、異議決定、訴願決定書及原判決、最高行政法院判決等影本附原處分卷、訴願卷、本院原審卷、最高行政法院卷及本院卷可稽。茲依兩造主張之意旨及爭點，敘明判決之理由。

三、有關本件審理之程序標的，按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件最高行政法院107年度判字第539號判決廢棄發回之意旨略以：本院前開107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議作成後，其行政救濟程序為逕以原執行命令與異議決定為程序標的，而提起行政訴訟。……在新舊法律見解交接期間發生之案件，則應依循以下之途徑處理。A.若當事人在行政爭訟程序中，已循舊法律見解，以異議決定為爭訟對象，而提起訴願，並為訴願機關受理中，即應按舊法律見解程序續行行政爭訟，以維持法之安定性。B.但在行政爭訟程序之作成異議決定以前，當事人已知有新法律見解之產生，即可依最新法律見解，直接以兼具行政處分屬性之原執行行為，以及異議決定（視為訴願決定）為程序標的，提起行政訴訟。C.但基於避免裁判歧異之考量，不應容許「二個爭訟程序同時併行，分別繫屬於不同審理機關或法院」之情形發生。……在前開程序法基礎下，原判決在程序法上實有瑕疵存在，無從維持，……本案原告針對如原判決附表所示之7則怠金處分，確曾踐行行政執行法第9條所定之「聲明異議」程序。此可由其訴願卷中之文書資料予以明確認定，被告及原審法院誤以為原告未踐行「聲明異議程序」，實屬誤解。……因為被告之文書轉交作業延滯，導致異議決定之遲延作成。故原告被迫在異議決定作成前，先對原怠金處分提起訴願（受理聲明異議及訴願之機關均為經濟部）。復在異議決定作成後，又以異議決定為行政爭訟對象，向行政院提起訴願（後續爭訟結果不明─按：本件原告以經濟部異議決定為行政爭訟對象，向行政院提起訴願，業經行政院移管於經濟部，經濟部以106年11月24日經訴字第10606182970號函知原告，將俟本件訴訟審理結果續行辦理，參見本院卷乙證21，第44頁）。此時程序法上之後續考量，應循下述途徑處理：……若原告前開向行政院所提之訴願，其程序因故無法續行。則出於維護原告訴訟權益之考量，應將其於106年2、3月間向經濟部提起之訴願，解為聲明異議之理由補充。再將經濟部作成之「訴願不受理」決定，亦解為「原106年4月25日經授中字第10630030250號聲明異議決定書」之理由補充，並以作成在後之「訴願不受理」決定作為異議決定書，再以該送達日為異議決定書之送達日，進而適用前開最新法律見解，由原審法院對本案爭議進行實體審查（參見該判決第27、28頁）等語。本件原告向行政院所提之前開訴願，業經行政院移管於經濟部，其訴願程序確有因故無法續行之情形，參諸上開最高行政法院發回判決之法律見解，原告於發回更審後，將訴之聲明更正為「如附表所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分均撤銷」，此觀之前開最高行政法院107年4月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，符合行政訴訟「程序從新」之法理，亦遵循上開最高行政法院發回判決之法律上判斷，於法並無不合。被告辯稱原告提起本件訴訟為不合法，應以裁定駁回等云，揆諸前揭規定及說明，並非可採。

四、有關本件原怠金處分以原告為行政執行之相對人是否適法，按行為時桃園縣攤販管理自治條例第12條第1項規定，私人申請設置攤販集中區應檢齊左列書件，向鄉（鎮、市）公所辦理申請，是私人申請設置攤販集中區者，應依上開規定辦理申請。又依行政執行法第27條第1項及30第1項規定，依行政處分負有行為義務而不為者，原處分機關得依規定處以怠金，以督促受處分人履行。若有私人未經申請核准而設置攤販集中區，而經主管機關命令限期停止違規行為及完成改善（即基礎處分）者，此行為義務人，解釋上係指應負狀態責任之人，即對於停止違規行為及完成改善之場所具有管領力者而言，若有租賃關係，可能是承租人，若對場所有管理之能力及可能，亦不排除為場所之所有人。查原告所有之系爭土地，於被告舉辦105年度台灣燈會期間，未依規定向被告申請設置攤販集中區，而逕自設置攤販集中區，經被告以105年2月16日府經市字第1050036041號及105年2月24日府經市字第1050040846號函知原告（該函主旨略以：有關本府105年2月16日府經市字第1050036041號函提及應於104年2月18日前停止一切違規行為係屬誤植，請貴會於105年2月18日前停止一切違規行為，如未依規定辦理，本府即依……相關規定，處新台幣5千元以上30萬元以下怠金，如仍不履行，得連續處以怠金等語。），並限期停止違規行為（下合稱基礎處分），原告未依限停止違規行為，就系爭基礎處分亦未提起救濟，被告乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處10萬元怠金及命限期改善。嗣後被告再於105年2月28日至同年3月6日數度派員查察，原告均未完成改善，被告乃依行政執行法第31條規定分別連續以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書處以30萬元怠金、105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書處以30萬元怠金、105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書處以30萬元怠金、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書處以30萬元怠金（下合稱怠金處分），有桃園市政府105年2月16日府經市字第1050036041號函（本院原審卷第28-29頁）、桃園市政府105年2月24日府經市字第1050040846號函（本院原審卷第30頁）、桃園市政府105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書（本院原審卷第31-32頁）、桃園市政府105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書（本院原審卷第33-35頁）、桃園市政府105年3月4日府經市字第1050049513號裁處書（本院原審卷第36-37頁）、桃園市政府105年3月4日府經市字第1050050987號裁處書（原處分卷第38-39頁）、桃園市政府105年3月8日府經市字第1050052674號裁處書（本院原審卷第40-41頁）、桃園市政府105年3月10日府經市字第1050056836號裁處書（本院原審卷第42-44頁）、105年3月10日府經市字第1050056989號裁處書（本院原審卷第45-46頁）等影本可稽。原告雖辯稱，其僅係土地所有權人，並非設攤行為人，攤販集中區乃係雷隆程所設置，應以雷隆程為行為義務人及怠金處分之相對人等云。查依原告所述，系爭土地於被告為上開處分前，已由伍國材向原告承租，後承租人更改為雷隆程，並由雷隆程私設攤販集中區等情，惟依原告與伍國材間之租賃契約書第10條約定：「乙方（即承租人伍國材，下同）應自行使用土地，不得轉租、出借、頂讓或將租賃權讓與第三人。」第12條第4款規定約定：「有下列情形之一者，甲方（即出租人原告）得於租期屆滿前終止契約：乙方以土地或建物供違反法令之使用者。」（本院原審卷乙證19），且民法第443條規定：「（第1項）承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。（第2項）承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」而本件被告以105年2月16日府經市字第1050036041號函命令原告限期停止違規行為及完成改善之後，原告始於105年3月28日以桃農水財字第1050300203號函知被告，系爭土地於105年2月19日由伍國材轉租予雷隆程，並附申請書一紙為證（本院原審卷乙證19，該申請書上並無原告表示同意之意旨），是不論系爭土地係非經出租人原告承諾轉租，或承租人以土地供違反法令之使用（未經申請核准而設置攤販集中區），原告均得終止契約，使系爭土地之場所，回復合法使用之狀態。此外，參之原告於收到被告105年2月16日府經市字第1050036041號函後，未即回復被告指明實際行為人，以免究責，而係待被告為最末之怠金處分之後，始稱系爭土地已出租，且為承租人私設攤販集中區，即原告陸續收受被告前開限期停止違規行為及怠金處分，均未曾回復被告稱原告所有之系爭土地上所設置之攤販乃他人雷隆程所設置，遲至105年3月28日始以桃農水財字第1050300203號函說明系爭土地業已於105年2月1日起出租予他人伍國材，租期至105年3月31日止，而於105年2月19日更改由雷隆程繼續承租，並提出土地租賃契約等文件為憑（本院原審卷乙證19）。可見原告在法律關係上，有終止租賃契約使系爭土地回復合法使用狀態之權限，在事實關係上，對於被告來函命令原告限期停止違規行為及完成改善，並未即時異議或提出救濟（詳如後述），即表現出對於系爭土地場所具有管理能力及可能之情事，綜上事證及說明，則被告發函命令原告限期停止違規行為及完成改善，以及繼而以原告為行政執行原怠金處分之相對人，於法並無不合。此並不因原告主張：雷隆程前曾向被告申請設置攤販集中區遭否准，及其曾於被告派員至現場稽查所開之稽查單上「負責人」欄位簽名，甚或被告之裁處書均有副知雷隆程等情，以及被告辯稱：縱依上情，並無從認定違反上開條例第12條第1項之行為人即為雷隆程；被告所以將裁處書副知雷隆程，僅係為促使違規使用之攤販業者儘速撤離，俾利違規行為立即停止；被告雖於甲證36即105年4月7日聲明異議答辯書稱，知悉系爭土地之承租人為異議人雷隆程，僅係依憑原告105年2月22日桃農水財字第105000838號函通知雷隆程，然雷隆程與原告間究屬何種關係，本非被告單憑一己之詞所得認定，遑論原告遭受裁處自有推諉他人之可能等情，而受影響。此外，被告105年2月16日府經市字第1050036041號函業於105年2月17日送達，另105年2月24日府經市字第1050040846號函亦於105年2月24日送達，為原告所陳明，原告於法定期間內就該基礎處分亦未提起行政救濟，復為原告所不爭執（參見本院原審卷第345頁準備程序筆錄），則該基礎處分業已確定，即具有形式上之確定力，並具有羈束力。原告雖稱其只是土地所有權人，並非設攤行為人，倘有違規設攤情事，應直接對行為人為下命處分，詎被告捨此最有效率、侵害最小之手段而不為，逕以原告為受處分人，其基礎處分欠缺法律授權、違反比例原則等云。然該基礎處分業已確定，於撤銷或廢止之前，原告仍應受其拘束，所稱自無可採。而上開確定之基礎處分已載明，原告應於105年2月18日前停止一切違規行為，然經被告於105年2月19日前往查察，原告並未為改善，被告乃依行政執行法第31條規定，以105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書對原告處10萬元怠金（本院原審卷第31頁），自屬有據。又105年2月24日府經市字第1050040324號裁處書係於105年2月26日送達（本院原審卷第396頁及第407頁準備程序筆錄），被告於該次裁處後，復於105年2月28日及3月1日前往查察，由於原告尚未為改善，被告乃另以105年3月1日府經市字第1050048014號裁處書處以20萬元怠金（本院原審卷第33頁），此次處分書於105年3月4日合法送達（本院原審卷第396頁及第407頁準備程序筆錄），以上各情，且為兩造所不爭（參見本院原審卷第407頁準備程序筆錄），足堪採信。是以關於如附表編號1、2所示之原怠金處分，於法有據，且均係於系爭攤販集中區拆除前（詳如後述）為之，聲明異議決定予以維持，並無不合，訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）為不受理，理由雖有不同，結果尚無二致，仍應予維持。

五、有關系爭攤販集中區拆除後之原怠金處分是否適法，按怠金係作為行政執行之手段，並非以其本身為目的，必以「行為義務或不行為義務仍存在」為前提，此觀行政執行法第30條規定：「（第1項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為義務而不為，其行為不能由他人代為履行者，依其情節輕重處新臺幣5千元以上30萬元以下怠金。（第2項）依法令或本於法令之行政處分，負有不行為義務而為之者，亦同。」自明，故行為義務或不行為義務已不存在時，即無透過怠金處分督促義務人履行義務之必要。又行政執行法第8條第1項規定：「行政執行有下列情形之一者，執行機關應依職權或因義務人、利害關係人之申請終止執行：一、義務已全部履行或執行完畢者。二、行政處分或裁定經撤銷或變更確定者。三、義務之履行經證明為不可能者。」行政執行法施行細則第14條第1項規定：「執行機關執行時，應依職權調查有無本法第8條第1項各款所定情形。」是以倘執行目的業已達成，即無需繼續執行，亦無處以怠金之必要。查105年台灣燈會舉辦期間為105年2月22日至3月6日，此有2016台灣燈會資訊網頁（本院原審卷第208頁）可參，燈會結束後，攤商已於105年3月7日拆除攤棚架並停止營業等情，並為兩造所不爭執（本院原審卷第346頁準備程序筆錄）。是以本件基礎處分所課予之行為義務，於105年3月7日已全部履行完畢，附隨基礎處分所為之怠金處分，因行為義務不存在，已失所附麗，自無繼續處分之必要性與適法性。觀之本件如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，雖係被告於3月2日至3月6日所查察，並分別於3月4日、3月4日、3月8日、3月10日、3月10日所作之處分，但其送達日期分別為3月8日、3月8日、3月9日、3月14日、3月14日（參見附表第2欄記載），此並為兩造所不爭執（本院原審卷第396、397頁及第407頁準備程序筆錄），均係在3月7日系爭攤販集中區拆除之後。因行政處分於送達相對人後始生效力，如附表編號3、4、5、6、7所示之怠金處分，既於攤販集中區拆除後始為送達，揆諸前揭規定及說明，已無再處怠金之必要性與適法性。故原告請求撤銷如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分，即屬有理由。

六、從而，本件原告訴請撤銷如附表編號1、2所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分，為無理由，應予駁回；訴請撤銷如附表編號3、4、5、6、7所示之訴願決定（即聲明異議決定之補充理由）、聲明異議決定及原怠金處分，為有理由，應予准許。本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，訴訟費用由原告負擔七分之二，餘由被告負擔，如主文所示。

七、本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。

臺北高等行政法院第三庭