最高行政法院(含改制前行政法院)九十三年度判字第一○五八號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一○五八號

上訴人

甲○○

被上訴人

考選部

代表人

林嘉誠

右當事人間因考試事件，上訴人不服中華民國九十二年四月十日臺北高等行政法院九

十一年度訴字第四二五八號判決，提起上訴。本院判決如左：

主文

理由

一、上訴人參加九十一年高等檢定考試法務類科考試（下稱系爭考試）未獲及格，於接獲被上訴人寄發之成績單後，於民國（下同）九十一年五月二十四日提起訴願，經考試院以上訴人未對評分結果具體聲明不服，僅係就系爭考試之評分方式提出興革建議，依行政程序法第一百六十八條規定，應以陳情方式表達其願望，其提起訴願於法不合，乃作成訴願不受理之決定。上訴人不服，遂提起行政訴訟。

二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人舉辦系爭考試亦屬公權力措施，故對上訴人應考人之單方評分認定，發生得否取得律師應考權之法律效果，即屬行政處分，上訴人報名獲發准考證，存有行政給付契約。另依檢定考試規則第八條第一項規定，系爭考試僅論及格與否，每科每題申論題應依正確比例明白標示該題之應答與及格分數之範圍，否則有失檢定意義。參照被上訴人九十一年五月二十八日選規字第○九一○○○三○五三號函說明二，可見閱卷委員事後尚可隨機調整決定其評分標準，應考人無法預期合理之得分結果，上訴人未獲實質完全符合債務本旨之給付，與行政程序法第一條依法行政公正公開信賴規定相違，而有同法第一百十一條第七款規定之重大明顯瑕疵，應屬無效之給付，依同法第一百十二條但書規定，被上訴人據以作成上訴人不及格之決定，亦屬無效。其次，上訴人係針對系爭考試之命題方式不符行政措施之目的，且其評分欠缺檢定特性之合理標準，該項措施否定上訴人之應考權，其行政行為缺乏合理公開公正，違背法定檢定考試之目的，遑論行政誠信原則。系爭考試科目係檢定應考人之基本水準，與典試法之擇優選取考試不同，兩者考試目的有別，評分態度亦應區分。從而，參加系爭考試，應將每一申論題或作文題之及格評分範圍明確公開於試卷中，除具有一定公信力外，並為評分者訂立明確指標。再者，系爭考試係屬給付行政，其考試雖經公開，惟評分全依主觀意定，欠缺明確規定。按憲法賦予上訴人之應考權，豈得因行政行為之扭曲變質給付而落空，顯與憲法第二十三條明定之法律保留原則相違，且參照司法院釋字第五四六號解釋意旨，其應考權之性質係屬得反覆行使，而有權利保護之必要。況依典試法第二十四條第二項及第三項規定之反面解釋，並未排除必要之救濟，是上訴人複評之請求，應屬合法正當，為此，求為判決（一）撤銷被上訴人九十一年高等檢定考試法務類科考試對上訴人之評分結果及考試院九十一年八月十六日（九一）考台訴決字第一一九號訴願決定。（二）命被上訴人就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍，並對全部考生應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分等語。

三、被上訴人則以：上訴人針對系爭考試提起訴願，請求明定評分標準，並全面複評成績，惟訴願書中並未對其參加系爭考試之評分結果具體聲明不服，亦未檢附原行政處分書，僅就系爭考試之評分方式提出興革建議，經考試院於同年八月十六日以（九一）考台訴決字第一一九號訴願決定不予受理在案。故上訴人提起本件行政訴訟，有違行政訴訟法第二條規定，依同法第一百零七條第一項第一款或第十款規定，應予駁回。上訴人倘非請求行政法院判命被上訴人機關為某種事實行為或單純之行政作為者，尚難據行政訴訟法第八條第一項規定提起給付訴訟。另上訴人主張就系爭考試明定並加註申論題科目每道試題之及格下限分數，係針對典試法授權訂定之命題規則之修正意見，非屬請求行政法院判命被上訴人機關為某種事實行為或單純之行政作為之範疇，與行政訴訟法第八條第一項規定給付訴訟之要件不合。按系爭考試係依檢定考試規則第九條規定，組織檢定考試委員會辦理考試事宜。有關應考人考試成績之評定，係依九十一年一月十六日修正公布之典試法第二十四條之規定，由檢定考試委員或閱卷委員基於法律授權，運用其個人學識素養與專業經驗，就應考人答題內容，所作獨立公正之智識判斷與衡鑑，具有高度之專業性與屬人性，如無違背法令或形式上有明顯錯誤之處，即不容應考人對之藉詞聲明不服，行政法院五十五年判字第二七五號判例足資參照，且為歷年行政法院判決所肯認。再者，參照司法院釋字第三一九號解釋之意旨，所謂形式觀察，即可發現該項成績有顯然錯誤者，係指試卷漏閱或加計總分有誤等情事。本件整個閱卷程序極為審慎嚴謹，並無違法或依形式觀察有顯然錯誤之情事，應考人不得對考試成績藉詞聲明不服，上訴人請求全面重新評閱，核與典試法第二十四條第三項規定不合，亦無上訴人所稱人工評分之主觀成份極高，漫無固定標準，缺乏公信力等情。被上訴人依法辦理相關程序，並無違誤等語，作為抗辯。

四、原審審酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按上訴人於九十一年五月二十四日（被上訴人收文日期）提出之訴願書、於九十一年六月十七日（考試院收文日期）提出之訴願答辯書及行政訴訟起訴狀所載，暨於原審行準備程序及言詞辯論時所述之意旨，上訴人是否僅就其參加九十一年高等檢定考試法務類科考試之評分方式提出興革建議，而未對其參加該項考試之評分結果具體表示不服並據以提起訴願，非屬無疑。又上訴人訴願書縱未具體表明其所不服行政處分之年月日及文號，亦屬訴願法第五十六條及第六十二條訴願書不合法定程式而命補正之問題，不容受理訴願機關懸揣上訴人真意，未踐行命補正之程序，即逕以上訴人本意係就評分方式提出興革建議據以作成訴願決定。從而，訴願決定未予詳究上訴人據以提起訴願之行政處分為何，即從程序上予以不受理，不無可議之處，乃應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理。其次，本案既尚待受理訴願機關即考試院加以審查，程序未行，結論未定，則上訴人聲明求為判決撤銷被上訴人九十一年高等檢定考試法務類科考試對上訴人之評分結果，本院無法逕為准許，上訴人此部分之請求，為無理由。再者，關於上訴人訴之聲明第二項，上訴人主張其係提起給付訴訟。惟依行政訴訟法第八條第一項規定，給付訴訟之標的必須為公法上原因（包括行政契約）所發生之財產給付或行政處分以外之非財產上之給付，是以判斷當事人之給付請求是否有理由，首須判斷其據以請求給付之公法上原因為何。查本件兩造當事人之間並未訂定行政契約，至於兩造間是否具有其他公法上法律關係，則應就上訴人請求內容判斷之。有關上訴人請求被上訴人「就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍，並對全部考生應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分」部分，其請求內容均非行政處分，故此部分請求於訴訟類型上之歸類，應屬於行政訴訟法第八條之「一般給付訴訟」。按試題之擬定，乃典試法及典試法授權考試院訂定之命題規則賦予典（主）試委員、命題委員之權限，上訴人之請求，無非係對典試法授權訂定之命題規則第四條第四款之規定提出修正意見，其功能在使考試院將來修訂命題規則時參酌上訴人之提議，然此並不因而使被上訴人負有如上訴人訴之聲明第二項請求之義務，亦即兩造間並不具備可以請求被上訴人「就九十一年高等檢定考試法務類科考試之民法、刑法、行政法、民事訴訟法及刑事訴訟法之申論題部分及國文作文題部分，明確訂定及格分數範圍」（即於每道試題下註明及格上下限分數）之公法上原因，自不符行政訴訟法第八條第一項提起一般給付訴訟之要件，上訴人此部分之請求，在法律上並無理由。至上訴人訴請「『對全部考生』應九十一年高等檢定考試法務類科考試之上開科目全面重新評分」部分，亦乏給付請求權之公法上原因等由，乃駁回上訴人在原審其餘之訴。

五、上訴意旨略謂：依訴願法第五十七條規定，僅有不服之表示，訴願即已成立，上訴人已提出訴願書於被上訴人，訴願法第五十六條明定之應載事項，均已具備，上訴人訴願書，並無不合法定程式情形，應無補正必要；而被上訴人檢呈上訴人之訴願書於考試院，即已受理訴願，應受訴願程序之拘束，不得反復指為陳情案。且被上訴人合意進行實體之辯論，即視同已補正程序瑕疵，上訴人既已踐行訴願程序，原審判命重履訴願程序，卻未見明具法律理由為何。另原審既指：本案既尚待受理訴願機關加以審查，程序未行，結論未定等。卻續於理由內復就本案實體，詳加論斷，據以駁回上訴人之訴，實屬判決理由矛盾之違法。其次，依行政程序法第一百三十五條、第一百三十八條規定，被上訴人公告發售系爭檢定考報名事宜及應考須知等，為要約，上訴人檢具規定之必要資料，繳納報名費，經被上訴人核發准考證，為公法上給付行政下，兩造合意訂立之給付契約。按獲准參加檢定考試之契約，為雙務契約，當事人互負權利義務，上訴人既已充份履行該契約義務，則有權要求被上訴人誠信對待履行符合契約債務本旨的完全給付；再參照司法院釋字五四六號解釋，應考權性質上得反復行使，即有權利保護之必要。本案就公法上律師資格應考權之取得與否，被上訴人採公權力措施，以參加檢定考試及格為停止條件，而與上訴人訂立行政給付契約。其作成處分之程序措施，其間茍有爭議，即得訴願救濟。豈得斷章取義，而以事實行為視之？依行政程序法第一百四十九條規定準用民法相關規定，被上訴人有給付符合契約債務本旨之測驗，合法評分，並通知其據以作成處分結果之義務。被上訴人除採取未符檢定特性之申論題型外，並欠缺各題起碼應有之及格給分標準，而僅註明給分上限。如此草率進行人工閱卷，由閱卷人主觀意定，其給付之處分結果，不合債務本旨。再者，按公務人員考試法第九條及專門職業及技術人員考試法第七條，均無被上訴人所稱之明文授權，則檢定考試規則之正當合法性，已屬可疑；既無法源，何能比照適用？其引據典試法、命題法、或相關判例，即失附麗。且被上訴人所印製之九十一年度高等檢定考試（補考）應考須知，並未明示獲授權之法源，其第肆欄說明，對於題型僅作部分附註，惟檢定考試與一般考試之競爭得分高低，擇優選取性質完全不同，應採如何題型，以達其目的特性，則未見規定，被上訴人採申論題型，作為測驗題型，全然不符檢定之目的特性，與測驗法學基本之目的不合，實已違背行政程序法第七條第一項第一款規定。檢定考試規則之及格標準，試題卷又未明示。凡此，均應歸責於被上訴人之相關措施不當，按行政程序法第十條、行政訴訟法第四條第二項規定，被上訴人之檢定考試處分措施，即屬違法。據行政程序法第一百一十條第一項第七款、第一百十二條規定，應屬無效之給付處分，被上訴人進而作成上訴人檢定不及格之決定處分，均應同屬無效，其判決當然違背法令等語。

六、本院按：（一）上訴須對於原判決所宣示之主文為之，若說明主文之理由雖於當事人有所不利，因無裁判效力，即與當事人之權益初無所妨，自不容對之提起上訴。本件原審依上訴人之聲明第一項後段，而為訴願決定撤銷之判決，對上訴人並無不利，上訴意旨就原判決該部分理由斤斤指摘，於法不合。（二）次按行政程序法第一百三十五條規定：「公法上法律關係得以契約設定，變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」依其立法說明，上開規定旨在揭示行政契約之容許性，行政機關原則上得締結行政契約，但如其事件之性質（例如考試決定）或依法規不得締結行政契約者，不在此限。本件係有關考試事件，依其性質不得締結行政契約，至為明顯。上訴意旨所稱兩造間存有行政契約及相關主張，均無足採。再按原檢定考試規則第一條規定：「本規則依公務人員考試法第九條暨專門職業及技術人員考試法第七條規定訂之。」行為時專門職業及技術人員考試法第十二條規定：「本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級類科之應考資格；部分科目不及格並於三年內繼續補考及格者亦同。前項檢定考試之補考，依原檢定考試規則辦理之。」明白揭示考試院依據法律授權發布，且屬於主管機關專業考量之事項，與母法並無牴觸。系爭考題之題型，乃典試法及典試法授權考試院訂定之命題規則，賦予典（主）試委員、命題委員之權限。況高等檢定法務類考試，旨在衡鑑應考人是否達一定水準之法律專業知識與技能，其應試專業科目採申論式試題，以測試應考人對法律專業素養之理解深度，可具理解、應用、分析、綜合、評鑑等能力之測量，具有較高之鑑別度，符合衡鑑拔擢真正具有法律基本專業素養人才之目的。又本件並無行政處分之瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目瞭然之情事，自難認為無效或一部無效。上訴論旨指摘原判決駁回上訴人在原審訴之聲明第二項部分，亦無足採。

（三）至於上訴人於原審之聲明第一項上段，求為判決撤銷被上訴人九十一年高等檢定考試法務類科考試對上訴人之評分結果部分：查本件考試院訴願決定係以上訴人並未對評分結果具體聲明不服，僅係就本項考試之評分方式提出興革建議，應以陳情方式表達其願望等情為由，決定訴願不受理。是則上訴人請求撤銷上開評分結果部分，考試院未予處理，即屬未經訴願程序。上訴人遽向原審提起行政訴訟，自非法之所許。原審就此部分認為起訴無理由予以駁回，固欠允洽，且就上訴人在原審之主張漏未逐一指駁，惟與判決之結果均不生影響，仍應予以維持。（四）綜上所述，上訴為無理由，應予駁回。另訴願決定既經原審撤銷，訴願受理機關自應一併詳究上訴人據以提起訴願之行政處分為何，另為適法之審議，附此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官廖　政　雄

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　張　雅　琴