最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02778號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02778號

聲請人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列聲請人因與相對人臺北市政府工務局間建築法事件，對於中華民國94年10月31日本院94年度裁字第2310號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人對於本院所為裁定聲請再審，必須原裁定具有行政訴訟法第273條第1項、第2項所列情形之一者，始得為之。而該條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審聲請人對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，而據為再審之理由。

二、本件聲請再審意旨略謂：按聲請人固於94年1月14日「再審之訴狀」內，誤指最高法院85年台抗字第151號裁判係為該院判例。惟已於94年6月24日「再審之訴理由補充狀」內予以更正，並以該院具同意旨之最高法院64年台抗字第481號判例替代再審理由。前述原裁定疏未審究，有違行政訴訟法第243條第1項與第2項第6款之規定。次按，我國目前訴訟制度僅有民事訴訟、刑事訴訟與行政訴訟3種，然不論民事、刑事或行政訴訟，其訴訟文書送達規定之本質與適用，均無不同。因此，行政訴訟有何法律上之特別理由，必須獨樹一格，主張民事或刑事文書送達之法律或判例，不得適用，對行政訴訟當事人予以差別待遇致權益受到無謂損害，有違行政程序法第4條、第6條與第7條第2項之規定，亦與憲法第7條規定保障人民在法律上一律平等之意旨不合。原裁定疏未斟酌審究，率為不利於聲請人之訴之裁判，難認合理合法，顯有判決不適用法規或理由矛盾之違法，有違行政訴訟法第243條第1項與第2項第6款之規定。其次，本件系爭送達通知書並未黏貼於應受送達人住居所門首，有完好送達通知兩份為憑。依行政訴訟法第73條寄存送達之規定，為寄存送達者，須製作送達通知書「黏貼」於應受送達人居住所「門首」，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取應送達文書，此亦有郵務送達公文封之封面特別註明足證，則該寄存送達即不能謂為合法之送達，此事實亦經最高法院著有64年度台抗字第481號判例意旨參照。足見，原裁定有違行政訴訟法第243條第1項與第2項第6款之規定。再者，聲請人於90年12月20日已遷居臺北市○○街32巷10之1號，並分別於92年1月6日與92年5月22日遷回原處所，臺北高等行政法院91年1月31日90年度訴字第280號之第1次裁定書於91年2月25日仍分別向臺北市○○○路○段136巷6弄23號及臺北市○○○路○段105巷16號等原處所行寄存送達，該寄存送達，已非合法。尤且，依最高法院64年度台抗字第481號判例意旨，本件送達效力應自應受送達人「實際」領取該訴訟文書時發生送達之效力，而聲請人係於91年3月4日始自管區警察派出所領取原審第1次裁定書。故本件發生送達時效之效力，應自「91年3月4日」應受送達人「實際」領取，原審第1次裁定書時開始起算，迄「91年3月14日」止屆滿，而聲請人係於「91年3月11日」對原審第1次裁定提起抗告，自未逾越行政訴訟法第268條前段所定10日之法定抗告不變期間。又依民事訴訟法第138條第2項與第487條前段規定，本件抗告期間，應自91年2月25日原審第1次裁定書寄存送達地之警察機關次日且經10日後開始起算，即自91年3月7日開始起算，至91年3月17日止屆滿，而聲請人係於91年3月11日對原審第1次裁定提起抗告，自未逾越民事訴訟法第487條或行政訴訟法第268條前段所定10日之法定抗告不變期間云云。

三、本院按司法院釋字第416號解釋理由書首段謂：「按憲法第16條所謂人民有訴訟之權，乃人民司法上之受益權，指人民於其權利受侵害時，有提起訴訟之權利，法院亦有依法審判之義務而言，．．．惟此項權利應如何行使，憲法並未設有明文、自得由立法機關衡量訴訟事件之性質，為合理之規定。」明確宣示訴訟權的制度設計，立法機關享有相當充分的自由形成空間。是則，行政訴訟法有關送達之規定，有別於民、刑事訴訟法，乃立法機關自由形成之空間，與行政程序法第4條、第6條、第7條及憲法第7條規定並無違背。經查：92年6月25日公布並於92年9月1日施行之民事訴訟法第138條第2項固規定「寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。」惟依行政訴訟法第83條規定，民事訴訟法第138條規定於行政訴訟程序並無準用，故有關行政訴訟之寄存送達，仍應適用行政訴訟法第73條規定。聲請人主張適用民事訴訟法第138條第2項規定，寄存送達應10日後開始起算云云，殊無足採。次按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準。本件聲請人於原審起訴狀、抗告狀及歷次向本院所具聲請狀（含本次聲請再審），其當事人欄均記載「甲○○住居所（地址）台北市○○○路○段136巷6弄23號」、「乙○○住居所（地址）台北市○○○路○段105巷16號」，始終表明上開地址為其應受送達之住居所，原審裁定向該址而為寄存送達，於法並無不合。聲請人主張其戶籍於送達時業已遷移，應以實際領取該訴訟文書時始生送達效力云云，殊無可採。至於聲請人所引最高法院64年度台抗字第481號判例，並無拘束本院之效力。況該判例意旨係針對原為應受送達人之住居所實際上已變更，不得於該原處所為寄存送達所作闡示。核與本件聲請人應受送達之住居所始終並未變更之情節有異，殊難據為有利於聲請人之論據。本院原裁定就此雖漏未指駁，惟於結論並無影響。另按再審案件於再審裁定後，當事人不得仍以同一事實理由，對原裁定更行聲請再審，本院46年裁字第41號判例可資參照。聲請人主張系爭送達通知書並未黏貼於其住居所，不能謂為合法送達乙節，業據本院前次再審裁定予以指駁不予採取，聲請人再事爭執，揆諸上開判例，該聲請意旨即非合法。綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。

四、依行政訴訟法第278條第1項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第二庭審判長法 官　廖　政　雄

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異