最高行政法院(含改制前行政法院)95年度裁字第02896號

最　高　行　政　法　院　裁　定

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 95年度裁字第02896號

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北縣新店市公所

代表人

甲○○

訴訟代理人

蔡進良 律師

上列當事人間因都市計畫法事件，上訴人對於中華民國94年3月30日臺北高等行政法院93年度訴字第376號判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原審判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原審判決有同法第243條規定所列各款情形之當然違背法令為理由時，其上訴狀應揭示合於該款之事實，及依訴訟資料合於該違背法令之具體事實。如上訴狀未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，即難認為已對原審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

二、上訴人所有坐落臺北縣新店市○○段729地號土地（下稱系爭土地），於民國65年間經編定為都市○○道路至今，相關行政機關始終未予徵收闢為道路使用。上訴人於92年3月18日向被上訴人申請徵收系爭土地，被上訴人以92年4月7日北縣店工字第0920010162號函答覆上訴人，謂：「依91年5月28日北府工新字第0910234356號函示『．．．今因全省現有都市○○道路待徵收之私有土地頗多，所需徵收金額龐大，現階段實非各級地方政府財政所能負擔．．．』土地所有權人可依都市計畫規定：『為加速公共設施用地取得及增進都市環境品質，凡基地面積超過1,000平方公尺自願無償捐贈公共設施用地者，得增加興建之樓地板面積．．．』據此，土地所有權人亦可以容積率獎勵移轉方式取得相當之補償。」等語。上訴人認此係被上訴人拒絕其請求之行政處分，乃提起訴願，經臺北縣政府決定駁回其訴願，上訴人不服，提起行政訴訟，復經原審法院判決駁回，遂提起上訴。主張：

（一）上訴人係基於憲法第15條、第16條、第22條、第23條、第143條所保障之基本權利，行使防禦請求權，並要求排除違法干涉本人財產權之都市計畫；或請求行政機關實行應行之作為，原判決卻依都市計畫法第22條至第25條規定，認上訴人無都市計畫變更之主觀公權利，實有違誤。（二）上訴人之請求縱可等同都市計畫法第24條之土地權利關係人自擬變更細部計畫，則依同法第25條末段所規定，土地權利關係人不得再提異議，惟此違反憲法第15條、第16條、第22條、第23條、第143條之規定。蓋立法者於都市計畫法第24條、第25條規定，僅容許人民請求上級機關處理，對處理結果不容許再為異議，排除人民提起行政訴訟，不僅使人民訴訟權及財產權受損，更使行政機關取得立法機關之放縱，可不受司法機關之管轄，恣意濫權。準此，關於被上訴人以「無錢徵收，逾28年不闢設仍有必要，要上訴人自願無償捐贈系爭土地」，拒絕依都市計畫法第26條規定，對非必要公共設施用地不變更其使用，及訴願機關維持被上訴人決定，原審判決意旨依都市計畫法第25條規定，認上訴人對上述決定不得異議，實有牴觸憲法之疑義。（三）原判決對逾28年仍未依都市計畫完成闢設公共設施之行政機關，認其有判斷餘地，可以無限期暫緩執行，顯有違反都市計畫法第5條、第15條、第17條規定，而有適用法規不當之情形。（四）65年間將系爭土地編為公共設施用地之都市計畫，其內容對任何人均屬不能實現，亦違背公共秩序、善良風俗；嗣被上訴人公然向人民索贈，並限制人民土地所有權之方式，欲無償取得人民依法取得之土地，故依行政程序法第111條規定，應為無效之行政處分。況該計畫亦未符憲法上比例原則，並有重大瑕疵。被上訴人權力濫用之廣泛，不僅長期侵害憲法所保障之人民權益，更有不當聯結，原判決於此未察，應有未適用法規之情形。（五）上開都市計畫未載明實施進度、經費及財務計畫，復未依都市計畫法之規定於細部計畫公布5年內完成公共設施（或最長25年內完成計畫之進度規定）；且未定完成期限（無限期暫緩實施）之未完成闢設之公共設施保留地，其所受公法上之限制，相較所產生之零公共利益，已違反憲法上對人民權利之保障及比例原則，該土地應為非必要公共設施用地，計畫機關應依職權或人民申請，變更其計畫之使用。縱然立法者於都市計畫法第25條規定不許人民對都市計畫有變更之主觀公權利，且不許異議（不得提行政訴訟），其對公共設施保留地之取得，由法律規定其期限變更為無規定期限，經司法院釋字第336號解釋為與憲法第23條及第143條並無牴觸（但未符比例原則）；由都市計畫法第5條授予行政機關25年之「判斷餘地」。惟仍應考慮下列情形：１、對違法濫權所訂定之都市計畫不許人民提行政訴訟，即有違憲法第16條規定；而對此種未產生公共利益之都市計畫，限制人民訴訟權，亦違反憲法第23條規定。２、公共設施保留地無取得期限，但仍應有實施進度；未明定實施期限，即為違法而無效之行政處分，並與憲法之比例原則有違。３、逾都市計畫訂定依據之25年仍未實施之部分計畫，行政機關即失其判斷餘地。因此原判決有違背法令及所適用法規有牴觸憲法之情形等語。為此求為判決：１、廢棄原判決；２、系爭土地如為必要公共設施用地，被上訴人長期濫權不取得土地闢設道路之行為違法；系爭土地如為非必要公共設施用地，則被上訴人長期濫權不提都市計畫檢討變更系爭土地之使用亦為違法。３、系爭土地已為非必要公共設施保留地，應命被上訴人於1年內完成系爭土地都市計畫使用變更；系爭土地若為必要公共設施用地，則應命被上訴人於1年內依法取得系爭土地，完成計畫闢設道路。

三、原審係以：（一）上訴人所有之系爭土地於65年間經編定為都市○○道路，致上訴人無法開發，而相關機關多年來卻始終未予徵收，將之闢為道路使用，使上訴人一方面無法獲得徵收補償，另一方面又無法為開發利用，使其在私經濟上無法有效充分處分（出售換得對價）或利用（開發建屋）系爭土地。在本件訴訟中，上訴人之請求乃為求解除系爭土地被規劃為都市○○道路之公法上管制現況。（二）觀之上訴人2項法律關係確認訴訟，均不具權利保護要件，其起訴顯無理由。茲說明如下：１、上訴人此部分聲明內容有：（1）請求確認「原告與被告間就系爭土地為非必要公共設施用地之法律關係成立」。（2）請求確認「原告與被告間就系爭土地為新店都市計畫公共設施用地之法律關係不成立」。惟查，上開2項聲明實屬一事之二面，應屬單一訴之聲明。上訴人所有系爭土地目前經劃入新店都市計畫範圍中之公共設施用地而受到管制，乃明確之客觀事實。其成因則為65年間都市計畫之編定，惟兩造就此一編定之性質係行政處分抑法規之頒布而直接形成，尚有爭議。以上爭議之法律判斷，在行政訴訟法制上之救濟方式，皆以排除形成規制效果之原因為之。若上開編定係行政處分，上訴人應以撤銷該行政處分為其爭訟方式，此即行政訴訟法第6條第3項規範意旨之所在；若上開編定為一抽象法規範之制定，上訴人可提起確認訴訟，並以法規範本身因為形式上（即違反法律保留原則）或實質上（違反法律優先原則）之瑕疵，而否認上開編定法規範之合法性，但上訴人未為此主張，而是以承認上開編定法規範之規範適格為前提，要求廢止該編定，故被上訴人指摘其無即受確認判決之法律上利益，即屬有據。（三）上訴人請求確認行政處分違法訴訟部分，其作為其請求確認對象之行政處分為何，上訴人始終未予說明。而觀之其聲明內容，係將被上訴人之消極不作為認係一行政處分。惟行政處分原則上不可能以消極不作為之方式作成，縱係否准之處分，亦須有否准意思表示之作成。至於對人民之請求怠於為表示者（行政訴訟法第5條第1項參照），能否當成確認行政處分違法之確認對象，亦有疑義，且其尚有一在前作成之請求行為，可以作為將消極沈默擬制為積極拒絕之基礎。另上訴人實際上並無請求變更都市計畫使用編定之主觀公權利存在，亦不可導出被上訴人有否准處分行為存在。況並無一以前曾經存在，事後已解消而現今確認其效力之行政處分存在，因此上訴人此部分起訴，亦因不具權利保護要件，其起訴為顯無理由。（四）上訴人聲明請求判決被上訴人應將系爭土地自公共設施用地變更其在新店都市○○○○道路用地使用編定，並即時解除對系爭土地所為公共設施保留地之全部使用限制部分：依司法院釋字第148號、第156號及第336號解釋意旨所示，並與都市計畫法第22條至第25條之條文規定相互參照，可知：１、就計畫之發布而言，都市計畫法中所規定之主要計畫，其發布本身為一抽象法規之制定，人民不得提起行政爭訟（司法院釋字第148號解釋文參照）。２、都市計畫法中所定細部計畫之發布，依目前實務上之法律見解，認其屬行政處分，可以提起行政爭訟救濟（司法院釋字第255解釋意旨參照）。而就計畫之主動變更而言，不論是主要計畫或細部計畫之變更，同屬行政處分，人民得對該變更作為提起行政爭訟（釋字第156號解釋文參照）。另就人民可否申請變更計畫或申請變更而遭否准時之救濟課題而言，在主要計畫部分，固然法無明文，但在細部計畫部分，依都市計畫法第25條之規定，其僅容許人民請求上級機關處理，但處理結果不容許再為異議。換言之，即排除人民之提起行政訴訟。細部計畫之變更申請遭拒，僅容許向上級機關表示不服，則主要計畫之變更，應有更嚴格的限制。從而不應容許人民主動請求，因此人民即無主觀公權利可言等詞，為判斷基礎，因而駁回上訴人在原審之訴。

四、本院查：（一）原判決以前開理由駁回上訴人於原審之訴，經核並無不合。（二）上訴人雖以前開各詞提起上訴，惟：１、觀之上訴狀所載，上訴人就關於其於原審訴之聲明第1、2、3項（即確認訴訟）部分，未見提出上訴理由，此部分核與行政訴訟法第244條第1項第4款所為提起上訴應表明上訴理由之規定有違。２、關於上訴人於原審訴之聲明第4項（即給付訴訟）部分：（1）上訴人主張原判決對被上訴人之長期濫用權力行為，未適用行政訴訟法第4條第2項規定，論以違法之行政處分，違背法令一節，應屬對撤銷訴訟裁判主張為違法之理由，顯與本部分上訴人所提起之訴訟係屬給付訴訟者無關。（2）上訴人主張其有請求都市計畫變更之主觀公權利一節，上訴人僅泛稱都市計畫法第15條、第17條、第26條、第48條規定，應有司法院釋字第469號解釋之適用，即都市計畫規定之內容，非僅授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的兼有保護人民生命、身體及財產等法益云云，惟其未對都市計畫法前開規定如何有保護個人法益之目的為具體之說明，自難認係具體之指摘。（3）上訴人主張都市計畫法第25條後段所為「不得異議」之規定係屬違憲一節，因都市計畫法第25條規定，乃屬土地權利關係人自行擬定或申請變更細部計畫被拒絕之救濟之規定，與上訴人上訴聲明所不服者，乃依都市計畫法第26條第1項之規定有無請求被上訴人辦理通盤檢討，及就系爭公共設施用地變更其使用之主觀公權利，並無關連。（4）上訴人主張原判決認被上訴人就逾28年未實施完成都市計畫，有判斷餘地，其適用法規錯誤；65年間將系爭土地編為公共設施保留地之都市計畫為無效之行政處分，及限制使用逾28年，違反比例原則部分，上訴人並未具體指明原判決如何違背法令，且此與其對之上訴之給付訴訟部分無關。３、本件上訴人提起前開上訴，既未就原判決如何係屬違背法令，為具體之指摘，揆之前開規定及說明，此部分上訴為不合法，應予駁回。（三）本件上訴人上訴聲明第2項，係求為判決命被上訴人於1年內依法取得系爭土地，完成計畫開闢道路。經查此部分並非屬其於原審所為聲明之範圍，上訴人提起上訴始為此項聲明，核屬訴之追加，惟此追加之訴與行政訴訟法第238條第2項之規定不合，尚非合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

第五庭審判長法 官　鄭　淑　貞

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異