104年度簡上字第91號｜行政：政府採購法｜裁判日期：105 年 02 月 17 日

臺北高等行政法院判決 104年度簡上字第91號上訴人　萬鑫營造股份有限公司代　表　人　王競毅（董事長）上訴人　泰亞營造股份有限公司代　表　人　陳丕勳（董事長）上訴人　順煜營造工程股份有限公司代　表　人　莊正勳（董事長）共同訴訟代理人邱一偉律師被上訴人花蓮縣吉安鄉公所代　表　人　黃馨（鄉長）上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國104年4月7 日臺灣花蓮地方法院103年度簡字第23號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：主文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院行政訴訟庭。理由一、緣上訴人萬鑫營造股份有限公司（下稱萬鑫公司）、泰亞營造股份有限公司（下稱泰亞公司）、順煜營造工程股份有限公司（下稱順煜公司）參與被上訴人所辦理「吉安鄉道路養護工程」、「全鄉各村管線單位挖掘道路修復工程（第一期）」之投標。嗣被上訴人依原審法院97年度訴字第373號刑事判決所載事實，認上訴人等有政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之情事，以民國103年3月27日吉鄉建字第1030006782號函（下稱原處分）通知上訴人等，並各追繳上開二件採購案之押標金新臺幣（下同）23萬元及15萬元，各別共計38萬元。上訴人等向被上訴人提出異議，被上訴人以103年5月30日吉鄉建字第1030012850號函維持原處分（下稱異議處理結果）。上訴人等不服異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，該會亦分別以103年10月17日訴0000000號、0000000號、0000000號採購申訴審議判斷書駁回。上訴人等仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以103年度簡字第23號行政訴訟判決駁回上訴人之訴（下稱「原判決」），上訴人不服，遂提起本件上訴。二、上訴人起訴主張：本件押標金之追繳既有行政程序法關於5 年時效規定之適用，而依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，該時效之起算時間為「可合理期待機關得為追繳時起」，由於本件上訴人等所涉違反政府採購法案件，曾經媒體大幅報導，亦遭檢察官起訴，至少在97年10月3日即原審法院檢察署檢察官起訴或花蓮更生日報新聞刊登報導之日，即屬可合理期待被上訴人得為追繳時，故至遲於102年8月24日或102年10月2日時效即已完成，被上訴人以原審法院97年度訴字第373號刑事判決時為時效起算日，顯有未當等語。並聲明：申訴審議判斷與原處分（含異議處理結果）均撤銷。三、被上訴人則以：依最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議，追繳押標金之時效，其性質屬公法上之請求權，應適用行政程序法第131條第1項所定之5年時效，至其時效之起算應自「可合理期待機關得為追繳時起算」。被上訴人於103年1月2日接獲審計部臺灣省花蓮縣審計室102年12月31日審花縣三字第1020000532號函附調查表，始知悉原審法院97年度訴字第373號刑事判決書所載事實，而得為後續之處理，是被上訴人於103年3月27日為追繳通知，即未逾行政程序法第131條第1項所定5年之公法請求權時效。且因刑事起訴書並不送達被上訴人，原審法院97年度訴字第373號刑事判決涉及161件標案，上訴人等所陳報載，以97年10月3日更生日報為例並未指稱具體標案，故被上訴人尚難憑檢察官調取文件之文書乃至報端之簡略報導，據為追繳押標金之通知等語，資為抗辯。並聲明：上訴人於原審之訴駁回。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以本件之爭點：原處分作成時其追繳押標金之公法上請求權是否已罹於消滅時效？㈠本件上訴人萬鑫公司、泰亞公司、順煜公司參與被上訴人辦理之96年度「吉安鄉道路養護工程」、「全鄉各村管線單位挖掘道路修復工程（第一期）」2件採購案，均提供押標金（分別為23萬元、15萬元）共38萬元，嗣經原審法院97年度訴字第373號刑事判決認定上訴人等之從業人員，因執行業務，意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭，構成政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之情事，乃兩造所不爭。被上訴人以原處分通知上訴人等各追繳其上開2件採購案之押標金共計38萬元，限期上訴人等於發文日起30日內繳回押標金，於法並無不符。㈡被上訴人本件公法上請求權之基礎既為政府採購法第31條第2項第8款之規定，而依該規定之文義係為「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，而所謂主管機關則依法明定為工程會，故關於上訴人是否有合於上揭第31條第2項第8款之行為，被上訴人並非有認定權限之主管機關。是以本件可合理期待被上訴人得為追繳之時點，應係由工程會在另案（原審法院行政訴訟庭103年度簡字第23號）就泰亞公司違反政府採購法第87條第4項之行為依據原審法院97年度訴字第373號刑事第一審判決作成認定時，而就該刑事案件161個犯罪事實中之一，於100年1月31日以工程企字第10000035190號函，將該會認定告知訴外人花蓮縣壽豐鄉公所時，為主管機關認定之時點。雖本件係由審計部臺灣省花蓮縣審計室於103年1月2日始以審花縣三字第1020000532號函附調查表，將上揭判決書所載事實轉知被上訴人，然其時效起算時點，即可合理期待被上訴人得為追繳之時點，應以上述工程會作成上訴人構成違反政府採購法第87條第4 項行為之認定時，即100年1月31日為起算點。本件上訴人未能證明工程會於檢察官起訴時或相關新聞見報時，已有充足之資料及完成合理之調查程序，足以認定上訴人已構成違反第31條第2項第8款之情事，自應以上述工程會於得知法院第一審判決後最早作成認定之100年1月31日為消滅時效起算日，故被上訴人依據上項公法上之請求權於103年3月28日對上訴人為追繳系爭押標金之行政處分，並未罹於時效，即無不合等語，而將上訴人之訴駁回。五、上訴人上訴意旨略以：原判決以政府採購法第31條第2項第8款之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，而所謂主管機關則依法明定為工程會，故關於被上訴人等是否有合於上揭第31條第2項第8款之行為，被上訴人並非有認定權限之主管機關，顯然是認工程會應分別個案認定何種行為屬於「有影響採購公正之違反法令」之行為。而且必以每個個案經工程會認定是否屬於政府採購法第31條第2項第8款之行為後，行政機關始得據以適用政府採購法第31條第2項之規定。故原判決之認定，不但與其他行政法院之一貫見解不同，且有造成「不但有違法律安定性之法治國家原則，無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨」，故原判決顯有適用法令之違誤。按最高行政法院100年度判字第1985號判決之意旨，以機關依政府採購法第31條第2項第8款對廠商不予發還或追繳押標金，非必須經刑事判決或廠商人員經刑事法院認定其犯罪後始得為之。又政府採購法第101條第1項第6款規定對不良廠商刊登政府採購公報之要件，與押標金之追繳無關。該規定就廠商犯政府採購法第87條至第92條之罪，必須經第一審為有罪判決，採購機關始能將其列為不良廠商，則係由於政府採購法第101條第1項第6款明文將其列為構成要件，並不能據以推論出同法第31條第2項第8款以經第一審為有罪判決為必要之結論。是原判決以政府採購法第50條及第101條第1項第6款之規定，認本件押標金請求權消滅時效，應自被上訴人「發現」廠商有影響採購公正之違反法令行為，且經「第一審有罪判決」時起算，未逾行程序法第131條第1項規定之5年時效期間，適用法規不當。又本件97年10月2日經原審法院檢察署檢察官起訴，起訴內容是花蓮縣境多達162件道路瀝青混凝土工程有圍標事實，工程總經費達7億2千多萬元，起訴人員高達13名，且所涉招標機關共有花蓮縣政府、交通部公路總局第四區養護工程處、壽豐鄉公所、瑞穗鄉公所、被上訴人、玉里鎮公所、經濟部工業局美崙兼和平及光華工業區服務中心等7個機關，案情喧騰一時，鄰里皆知，並經媒體大肆報導，是本件被上訴人至少在97年8月25日即原審法院檢察署檢察官起訴或97年10月3日花蓮更生日報新聞刊登日，即屬可合理期待被上訴人得為追繳時等語。並聲明：(一)原判決廢棄。(二)申訴審議判斷與原處分（含異議處理結果）均撤銷。六、本院查：㈠按依行政訴訟法第37條第1項第3款規定：二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴或一同被訴：「……三、為訴訟標的之權利、義務或法律上之利益，於事實上或法律上有同一或同種類之原因者。」上訴人3人主張原處分認其等均為違反政府採購法第31條第2項第8款之情形，致受有遭被上訴人追繳押標金之不利處分，於事實上及法律上屬同一原因，上訴人3人均不服原處分，而於原審提起本件訴訟，故上訴人對於本件為訴訟標的之權利，具有同種類之事實上及法律上原因，其等共同提起本件訴訟，合於前揭規定。又上訴人於原審所提起行政訴訟係共同起訴，則其起訴之訴訟標的價額應合併計算。本件上訴人等提起行政訴訟係不服被上訴人各追繳押標金38萬元，其訴訟標的合計114萬元，非屬行政訴訟法第229條第2項適用簡易訴訟程序之案件，本應適用通常訴訟程序加以審理。然按「應適用通常訴訟程序之事件，第一審誤用簡易訴訟程序審理並為判決者，受理其上訴之高等行政法院應廢棄原判決，逕依通常訴訟程序為第一審判決。但當事人於第一審對於該程序誤用已表示無異議或無異議而就該訴訟有所聲明或陳述者，不在此限。」「前項但書之情形，高等行政法院應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判。」行政訴訟法第236條之2第1項、第2項分別定有明文。經核上訴人既合併起訴，其訴訟標的價額即應合併計算，是本件非屬行政訴訟法第229條第2項規定之簡易訴訟程序事件，原應適用通常訴訟程序審理。原審適用簡易訴訟程序審理，雖有違誤，惟上訴人於原審對於該程序之誤用，並未提出異議，並於起訴書已就該訴訟有所聲明及陳述（見原審卷第7至9頁），依前揭規定，應認該訴訟程序瑕疵已補正。是上訴人不服原判決，提起本件上訴，本院即應適用簡易訴訟上訴審程序之規定為裁判，合先敘明。㈡次按行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人所提有利事證，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。次按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」、「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」及「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」改制前行政法院44年判字第48號、59年判字第410號及75年判字第309號判例著有明文。故行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但仍應依行政訴訟法第189條第3項規定，將審酌前開證據而得心證之理由，記明於判決；若逕以刑事判決或檢察官起訴書所記載之事證採為行政訴訟判決認定事實之依據，或僅形式上援引刑事案件存在之證據，而實質上未加以審酌說明者，均屬判決理由不完備。有最高行政法院104年度判字第135號判決、102年度判字第789號判決、101 年度判字第636號判決，可資參照。故事實審法院如就個案事實未依職權調查並予認定，即屬未盡職權調查義務，而有不適用行政訴訟法第125條第1項及第133條規定之判決違背法令情事；另若對於當事人所提有利事證未予審酌或採納，復未說明其理由，即構成同法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。㈢再按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員1人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所明定。揆之政府採購法第31條第2 項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨。又按「（第1項）公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。（第2項）公法上請求權，因時效完成而當然消滅。（第3項）前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」行政程序法第131條定有明文。另最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」準此，追繳押標金權利行使時間上限制，如無特別規定，應適用行政程序法第131 條第1項前段5年時效期間之規定，且應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。㈣查原審認定上訴人等之從業人員，因執行職務，意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為投標或不為價格之競爭行為，構成政府採購法第31條第2項第8款所定應追繳押標金之情事，僅係以上訴人等經原審法院97年度訴字第373號刑事判決，分別判刑，認上訴人違反政府採購法第31條第2項第8款所定應予追繳押標金之行為。然按政府採購法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而立法者授權主管機關工程會得據以通案補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型，已如前述。是上訴人究有如何違反政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之行為類型，原審並未認定敘明，原審憑何認定上訴人之違規行為已該當政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，且原審亦未自行或依檢察官所調查之證據，或其他證據，具體認定上訴人如何該當於違反政府採購法何類型要件之事實，並敘明其得心證之理由，依首揭說明，自有判決不備理由之違法。㈤又工程會依政府採購法第31條第2項第8款規定之授權，「通案」認定係屬影響採購公正之違反法令行為，而招標機關追繳押標金請求權自可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，故工程會認定廠商「其他有影響採購公正之違反法令行為」與起算追繳押標金之消滅時效期間係屬二事。招標機關可合理期待其得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認；且揆諸行政程序法第36條至第43條之規定，被上訴人本應依職權調查事實及證據，並不以主管機關通知為唯一之證據方法。則被上訴人究於何時可得知悉上訴人違反政府採購法第87條第4項之行為，而得發動職權展開調查程序，並依其調查事實及證據之結果行使權利，原審並未詳予調查，僅以主管機關工程會在另案泰亞公司違反政府採購法第87條第4項之行為作成認定時點，而以工程會100年1月31日函通知花蓮縣壽豐鄉公所時，為消滅時效起算日，亦難謂無未盡職權調查而有判決不適用法規之情事。七、綜上，原判決有上述不適用法規及判決不備理由之違法，且其違法情事足以影響判決之結論，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因本件事證有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰予以廢棄發回，由原審另為適法之判決。八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236 條之2 第2項、第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　17　　日臺北高等行政法院第五庭審判長法官　曹瑞卿法官　林惠瑜法官　王俊雄上為正本係照原本作成。不得上訴。中　　華　　民　　國　　105　年　　2　　月　　17　　日書記官鄭聚恩

臺北高等行政法院高等庭(含改制前臺北高等行政法院)104年度簡上字第91號

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