最高行政法院(含改制前行政法院)102年度判字第789號

最　高　行　政　法　院　判　決

102年度判字第789號

上訴人

大發管材工業股份有限公司

代表人

蔡好

訴訟代理人

林天財 律師

被上訴人

經濟部工業局

代表人

沈榮津

訴訟代理人

陳丁章 律師

上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102年8月6日臺北高等行政法院102年度訴字第487號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人投標被上訴人辦理之「大發工業區污水處理廠功能提升工程」採購案（下稱系爭採購案），於民國98年12月4日開標，因未達三家合格廠商而流標，並領回押標金。嗣經被上訴人依臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官100年度偵字第14115、15020號緩起訴處分書（下稱系爭緩起訴處分書）認定上訴人參與系爭採購案時，有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，而援引同法第31條第2項第8款規定及行政院公共工程委員會（下稱工程會）98年12月2日工程企字第09800513840號函，以被上訴人101年7月20日工秘字第10100602790號函（下稱原處分）向上訴人追繳押標金新臺幣（下同）275萬元。上訴人不服，提起異議，經被上訴人101年8月31日工秘字第10100664361號函（下稱異議處理結果）維持原處分，上訴人提出申訴，復經申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。

二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人依據與系爭採購案毫無關聯之系爭緩起訴處分書，認上訴人違反政府採購法第87條第3項、第6項，而有影響採購公正之情形，依法不合。蓋依臺灣高等法院100年度上訴字第2705號判決意旨，政府採購法第87條係因應同法第48條須有3家以上廠商投標方得開標之規定，於廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家惟實質上無相互競爭關係時，始成立該法第87條第3項之罪。而系爭採購案第一次招標時，僅上訴人及協羽機材工業股份有限公司（下稱協羽公司）共2家廠商投標，因不足政府採購法第48條須3家投標廠商規定而流標；該案第二次招標亦僅協羽公司1家廠商投標，上訴人並未參與，嗣該案由協羽公司得標，則無論如何均無法構成「廠商圍標或虛設行號一同投標以湊足3家、惟實質上無相互競爭」而有違反政府採購法第87條第3項、第6項之情形，自無發生影響採購公正之情形。且不論上訴人或協羽公司之投標，均無法得標，屬客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，核屬刑法第26條之「不能犯」，不構成刑事犯罪。又上訴人具有自身獨立之帳戶，與其他關係企業如協羽公司間財務各自獨立，系爭押標金即係由上訴人之獨立帳戶所支出，各關係企業之財務關係彼此並無互相交流、運用之餘地。是上訴人並無以施行詐術達到使廠商無法投標或開標發生不正確結果之不法行為。

㈡系爭緩起訴處分書所載事實疏漏百出，異議處理結果並未就此構成要件加以審查，僅以系爭緩起訴處分書所載上訴人已自認之「部分事實」，作為認定上訴人有「違反法令」之唯一標準，而置該「自認與事實不符」之情於不顧，依法顯有違誤。蓋依系爭緩起訴處分書之記載，蔡好為琪門精密工業股份有限公司（下稱琪門公司）之董事，惟依琪門公司之登記資料，蔡好並非該公司之董事成員，系爭緩起訴處分書之記載顯有違誤；上訴人、協羽公司、都會環保科技股份有限公司（下稱都會公司）與琪門公司均各具獨立法人格，且財務與營運均各自獨立，所謂「共同經營」之說，與事實不符，顯屬無稽；系爭採購案之投標金額，係由上訴人之負責人與協羽公司之負責人各自獨立決定，並無於投標前合意決定價格之情事，系爭緩起訴處分書內容顯有違誤；上訴人與協羽公司係各自獨立參與投標，其標單均係由各自公司之員工分別製作，系爭緩起訴處分書之內容並未據實以載，顯難憑採；又押標金之金額係固定，且如欲參與投標即須盡速、即時繳納，故系爭採購案之請款單均係由蔡添壽於「事後補簽」，此觀調查局筆錄即可明暸，易言之，既係事後補簽，則蔡添壽「簽名時投標程序早已完成」，殆無可能於事後「決行」任何與投標相關之事宜，系爭緩起訴處分書之記載，顯與事實不符，自有重大違誤甚明。㈢細繹上訴人於偵查機關之「自白標的及範圍」，僅係「上訴人與協羽公司為關係企業、董監事有部分重疊」之事實，而並無自白或自認有「違反法令」之情事。是就上訴人自白之事實部分，是否確有構成「違反政府採購法第31條第2項及第87條第3項或第6項」，仍應審認政府採購法第31條第2項及第87條第3項、第6項之構成要件，逐一為法律上涵攝及判斷，原處分及異議處理結果僅據上訴人坦承「部分事實」，遂將其他構成要件（例如該等事實是否屬行使詐術、或是否具因果關係；即上訴人是否確有影響採購結果公正性之行為、影響之程度究如何）或法律涵攝過程恝置不論，逕謂上訴人已構成違反法令之情，實有理由不備、未依職權調查、未依證據認定事實，以及適用法令不當等重大違誤。且上訴人之所以與檢察官達成緩起訴協商，無非在於求得「節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低之公益捐款（僅6萬元整）」之結果，方而為之，並非謂上訴人有自認構成政府採購法第87條第3項、第6項之罪之事實，乃屬當然。㈣被上訴人追繳押標金所憑據之基礎事實未經被上訴人依職權調查證據，被上訴人亦未盡舉證責任，且於作成不利於上訴人之原處分前未通知上訴人表示意見，顯有不當及違誤。且工程會遲至申訴審議時，始以101年10月18日工程訴字第10100392210號函請臺中地檢署提供相關偵查筆錄（且未果），益證被上訴人並未提出任何積極事證以證明上訴人確實涉犯政府採購法第87條第3項、第6項規定，臺中地檢署未提供任何證據予被上訴人，益證被上訴人於毫無積極證據之情形下作成原處分，顯然架空行政程序法第36條、第43條規定之職權調查事實義務，原處分應予撤銷。㈤原處分所依據之事實，僅記載認定所謂上訴人與協羽公司互相陪標之事實，被上訴人事後自不得任意追加其他事實作為處分之依據。縱認被上訴人得追加系爭緩起訴處分書所載以外事實，然該事實亦僅涉及被上訴人及工程會所指之「不同廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，被上訴人依法應根據政府採購法第50條第1項第5款之情形辦理，亦與同法第31條之規定無涉，即該條與同法第31條第2項第8款無論在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」，皆大異其趣，迥然有別，被上訴人自不得據該追加之事實，作為認定上訴人是否有政府採購法第31條第2項第8款之基礎，進而向上訴人追繳押標金。且數公司間董監事縱有重疊，該數公司本係各自獨立之公司主體，上訴人與協羽公司即不因共同參與同一採購案，而逕認有何合意影響決標價格或使開標發生不正確結果之情形。故系爭緩起訴處分書以上訴人與協羽公司董監事、經理人有部分重疊為由，認定涉犯政府採購法第87條且有影響採購公正之違反法令行為，自屬無稽，迺被上訴人依據系爭緩起訴處分書作成原處分及異議處理結果、工程會作成申訴審議判斷書，更屬無據。又政府採購法第31條第2項第8款之行為類型適用範疇，僅限於「須『事先』經主管機關一般性認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」者，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為；原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，皆屬無據等語，為此請求判決撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷。

三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠系爭緩起訴處分書認定上訴人於系爭採購案所為之行為，有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事。而原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，該事實基礎亦為上訴人所承認，相關事實於系爭緩起訴處分書載記甚詳，而其法令之適用，經被上訴人審視亦無不當。蓋依吳姓證人證詞，可證上訴人與協羽公司法人格雖不同，但攸關公司運作之財務、會計，均是由協羽公司實質控制，該2公司事實上乃為一體，且協羽公司法定代理人蔡添壽為上訴人公司實際負責人，協羽公司實際控制上訴人公司；又依劉姓證人證詞，可見上訴人、都會公司或協羽公司乃蔡琪隆實際控制，投標所用之印章，一致保管，上訴人與協羽公司、都會公司等關於公共工程之投標，乃是一體之作業，投標價格各多少由蔡琪隆決定，招標文件、押標金均出自同一人即劉姓證人之手，毫無競爭關係可言。是原處分充分斟酌經臺中地檢署100年度偵字第14115號、15020號偵查案件所發現及上訴人法定代理人所坦承不諱之事實，同時，亦審酌系爭緩起訴處分書所適用之法律，認上訴人於系爭採購案所為之行為，有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」、「上訴人法定代理人犯政府採購法第87條」之事實，應堪認定。且上訴人與協羽集團之其他公司乃蔡琪隆實際控制，任何標案均由蔡琪隆指示要以哪些公司以何等標價投標後，指示上訴人所屬協羽集團人員製作請款單、申請押標金資料、準備相關投標文件等，顯然上訴人與其協羽集團內之其他公司相互於不同的被上訴人採購案中，彼此借牌圍標，系爭緩起訴處分書所認事實並無錯誤。㈡解析政府採購法第87條第3項之犯罪構成要件可知，除詐術以外，「其他非法之方法」亦屬法律所禁止。如行為人主觀上基於「開標發生不正確結果」之意圖，而著手實行詐術或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意），而上開實行行為尚未完成者，即學理上之「未了未遂」；實行行為已完成，然並無廠商因此無法投標或因故未能開標或未能使開標發生不正確結果者，即學理上之「既了未遂」，均成立政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯。上訴人與協羽公司以共同著手於犯罪行為之實行，彼此就投標之金額等均由蔡琪隆決定，無競爭之意思甚明；其後，已著手實施投標，僅因「障礙」（未達3家投標）使其犯罪未能既遂，仍無解其政府採購法第87條第6項、第3項之未遂犯行，系爭緩起訴處分書之論理確屬有據。㈢原處分就本件事實已載明係依據系爭緩起訴處分書為之，而上訴人之法定代理人乃全程緩起訴案件之被告，且均有律師於程序中保障其權益，對於其經檢察官認定有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」、違反政府採購法第87條乙事，坦承不諱、知之甚詳。原處分之記載不脫逸系爭緩起訴處分書所認事實，上訴人自當得以瞭解行政機關作成行政處分之事實認定、法規根據及裁量之斟酌等因素，自無要求被上訴人無分案情繁易程度，均須將相關法令、事實或證據取捨之理由等項，巨細靡遺予以記載，始屬適法之必要（本院96年度判字第594號判決意旨參照）。㈣就政府採購法第31條第2項第8款規定之適用，依據主管機關（89）工程企字第89000318號函、工程企字第09600293210號函，可知政府採購法第50條第1項第7款、第87條違法，本即屬於政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」；且主管機關工程會一再重申92年11月6日工程企字第09200438750號函，工程會依政府採購法第31條第2項第8款之規定，基於政府採購法主管機關之權責，就個案經機關認定有同法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，通案認定該情形即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」。故上訴人爭執主管機關未通案認定何為政府採購法第31條第2項第8款所稱之「有影響採購公正之違反法令行為者」云云，應有誤會。㈤上訴人與協羽公司共同著手實行詐術（如借牌圍標）或其他非法之方法（如不為價格競爭之合意）乙節，縱使結果上並不必然能決定性地左右決標結果，然其既係直接限制彼此競爭，增加達到3家廠商以上參與投標之可能性、降低得標之阻力，則客觀上仍可相對性地發生影響力，該等手段並非本質上、客觀上之不能；該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3家投標，實質上2家競爭」之情事，當然，存在有使得開標發生不正確結果之危險。另上訴人與協羽公司之標單標價，均由蔡琪隆指示劉靜縈填寫，參據工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函、92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示及本院100年度判字第414號判決意旨，被上訴人依據政府採購法第31條第2項第8款之規定向上訴人追繳押標金，自屬依法有據等語。

四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（本院100年度判字第1985號判決要旨參照）。因之，參諸工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋，若有犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪者，係指數投標人間有「不為競價之合意」，利用招標機構誤以為參與投標者並無使開標發生不正確結果之錯誤聯想，而使採購案開標發生不正確之結果者而言，此欺罔或不正方法，自足以影響採購之公正，即難謂非屬政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，而未符同法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之規定。㈡查上訴人負責人蔡好，與都會公司負責人蔡添壽（亦為協羽公司負責人），及琪門公司負責人蔡琪隆等人，共組「協羽集團」，自98年12月間起至99年8月間止，為求順利得標被上訴人辦理之「大發工業區污水處理廠功能提升工程」（即本件系爭採購案）等8件工程採購案，且為避免投標各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實；而被上訴人係於98年12月間，辦理系爭採購案，系爭採購案公開招標期間，蔡琪隆選定以上訴人與協羽公司參標後，即指示不知蔡添壽等3人前揭謀議之劉靜縈同時製作上訴人與協羽公司之參標文件，逐層核閱並經蔡琪隆簽名後，再傳真予不知投標詳情之陳姿帆，由陳姿帆購買中國商銀沙鹿分行支票號碼B0000000、B0000000號之本行支票，經蔡好、蔡琪隆等人轉交予劉靜縈後，劉靜縈復分別放入上訴人與協羽公司之標封內作為押標金。蔡琪隆嗣即指示不知投標詳情之蔡宗晏與蔡佩樺於98年12月4日，分別持上訴人與協羽公司參標文件至被上訴人處所投遞，及分別代表上訴人與協羽公司出席開標會議。惟系爭採購案因當日投標廠商未達3家而流標，蔡添壽等人始未遂行（系爭採購案第二次招標即不受3家以上廠商投標規定之限制，蔡添壽、蔡琪隆及蔡好等人遂僅以協羽公司參標，並由協羽公司於98年12月15日以4,956萬元得標）等情，均業經臺中地檢署檢察官訊據上訴人公司負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，並經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節大致相符；且有相關資料附偵查卷可資佐證。檢察官據以認定上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白均足認與事實相符，因認彼等罪嫌洵堪認定。㈢本院42年判字第16號判例特別指明「如發現有錯誤時」，始生應依證據自行認定事實之問題；是行政訴訟仍非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎（本院92年度判字第939號判決意旨參照）。本件上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之犯罪自白，既經查證與事實相符，並無發現錯誤情形，則本件行政訴訟自非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，而得予採信。亦即，上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於系爭採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，堪予認定。又系爭緩起訴處分書尚非以上訴人負責人蔡好等人之自白為認定渠等犯罪事實之唯一證據，且關於上訴人負責人蔡好等人自白犯行部分，亦查無認定事實有其他違反論理及經驗法則錯誤情形，自難以上訴人負責人蔡好係為獲得緩起訴處分始坦承犯行。㈣上訴人與協羽公司等係以違反法令之「不為競價合意之詐術行為」為手段，目的在使招標機構誤認渠等於系爭採購案外觀上，並無「影響採購公正」，致使開標發生不正確結果之情事。然此違反法令之「不為競價合意之詐術行為」手段，實質上對誠實參與系爭採購者，已造成影響採購之公正性，而符合政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」之要件。上訴人泛稱其負責人等並無所謂施用詐術之違反法令行為，縱或有施用詐術之違反法令行為，亦不足以構成政府採購法第50條第1項第7款之要件；且判定廠商是否有行使詐術之行為，須符合「因與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足，或影響、促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標」等情，否則難認有行使詐術行為等語。惟上訴人忽略施用詐術乃違反法令行為，核屬工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋所認定有影響採購公正之違反法令行為，自足以造成影響採購公正性之實質情事，上開所稱核屬歧異法律見解，難謂客觀，要無足採。從而，本件原處分係以系爭緩起訴處分書所認定之事實為基礎，而該事實基礎，亦為上訴人負責人所承認，上訴人於系爭採購案所為之行為，足致開標發生不正確結果；所稱足致開標發生不正確結果，以有足以使開標發生不正確結果之虞者，即足以導致影響採購之公正性，自有政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」之事實，洵堪認定。原處分因而依據政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」之規定向上訴人追繳押標金，於法自屬有據等語。

五、上訴意旨略謂：㈠本件上訴人並無參與第二次開標案，自不可能有緩起訴書所指之違反政府採購法第87條第3項及第6項之情形，且縱認上訴人有參加第一次開標，但第一次開標只有二家廠商參與投標，因未滿三家而流標，是縱認上訴人有與另家廠商有犯意聯絡，但實屬刑法第26條之不能犯，原判決未予糾正，顯有行政訴訟法第243條第1項判決不適用法規之違反法令情形。且政府採購法第87條所謂「行使詐術」，依臺灣高等法院相關實務見解，係指與標廠商未達法定最低3家，故另借牌投標充足或影響或促成其他參與廠商不為價格競爭之決定，使原來不能開標變成可以開標並得標，而使開標發生不正確結果情形而言。況本件工程係採公開招標，定有底價，投標廠商無何特別資格限制之標案，上訴人及協羽公司以公開方式參予投標，並不致有以詐術或非法方法使廠商無法投標或使開標發生不正確之結果之情形發生，難認有何違反政府採購法第87條第3項、第6項之犯行。㈡原處分認上訴人因違反政府採購法第87條第3項及第6項，而涉有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」情事，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金，惟原判決未探究後二法條在「構成要件」、「規範標的」及「法律效果」均有所不同，自不得任意將二者混同適用，此情業經上訴人提出於原審在案，迺原判決未予釐清，且原判決所援引之本院100年度判字第1985號判決，亦非有得將後二法條併同適用之論述說理，凡此皆足證原判決有構成行政訴訟法243條第1項及第2項不適用法規及不備理由之違背法令情形。㈢原處分所援引用以作成追繳押標金處分之工程會98年12月2日工程企字第09800513840號函、89年1月19日（89）工程企字第89000318號函及96年7月25日工程企字第09600293610號函（應係第09600293210號函之誤）性質上並非法規命令，而係針對個案所為，顯不符合該處分中憑採作為追繳押標金依據之政府採購法第31條第2項第8款須「事先經主管機關一般性認定屬於影響採購公正之違反法令行為」之要求，迺原判決未遑詳查而維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，自構成行政訴訟法243條第1項判決不適用法規及不備理由之違背法令情形。㈣原審就上訴人是否確有違反政府採購法第87條第3項及6項規定，並未依職權或聲請調查關鍵（必要）證據，即系爭緩起訴程序之「偵訊光碟」，顯有判決不適用法規及不備理由之違背法令情形。且由本院48年判字第15號判例、100年度判字第1985號判決、101年度判字第839號判決意旨可知，行政法院若逕以刑事判決或起訴書所認定之事實採為行政訴訟判決之事實，即屬判決不備理由，而尚須進一步調查事實始能判斷，遑論較刑事審判程序所為之刑事判決更不嚴謹之偵查程序所為之緩起訴處分。實則，上訴人所以與檢察官達成緩起訴協商，無非在於求得一「將節省時間、勞力及費用」並「僅需繳納數額甚低之公益捐款（僅6萬元整）」之結果始為之，並非謂上訴人有自認構成政府採購法第87條第3項、第6項之罪之事實；原處分、異議處理結果及申訴審議判斷僅以系爭疏漏百出之緩起訴處分書，作為認定上訴人為違反政府採購法第50條第1項第7款，而欲依同法第31條第2項向上訴人追繳押標金之「唯一標準」，顯有重大不當與違誤，應予以撤銷；原判決逕以緩起訴處分書所認定之事實作為維持原處分、異議處理結果及申訴審議判斷之依據，顯有判決不備理由及不適用法規之違反法令情形等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

六、本院查：

㈠政府採購法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……其他影響採購公正之違反法令行為。」、第87條第3項及第6項規定：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。…（第6項）第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。」；工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋：「……如貴會發現該三家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」

㈡原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人間，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於系爭採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於前揭其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實，惟系爭採購案因當日投標廠商未達3家而流標，蔡添壽等人始未遂行等情，業經臺中地檢署檢察官訊據上訴人公司負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人對上揭犯罪事實坦承不諱在案，並經該案檢察官查證與證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節大致相符；復有相關系爭採購案之招標公告、開標紀錄、投標文件審查表、查詢押標金保證金相關資料同意書、支票號碼BZ0000000號支票（付款人為兆豐商銀沙鹿分行）、兆豐商銀轉帳收入傳票、支票號碼B0000000、B0000000號支票（付款人均為中國商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0000000號支票（付款人為彰化銀行清水分行）、開標會議出席人員簽名冊、流標紀錄、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、開標紀錄、查詢押標金保證金相關資料同意書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料附卷可佐，自堪認上訴人負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信等詞，為其判斷之基礎。固非無見。

㈢惟依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，及令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人所提有利事證，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。次按「刑事判決所認定之事實，及其所持法律上之見解，並不能拘束本院。本院應本於調查所得，自為認定及裁判。」、「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束。」及「行政罰與刑罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實。」本院44年判字第48號、59年判字第410號及75年判字第309號判例著有明文。故行政法院雖得審酌刑事法院或檢察官所調查之證據而為事實之認定，但仍應依行政訴訟法第189條第3項規定，將審酌前開證據而得心證之理由，記明於判決；若逕以刑事判決或檢察官起訴書所記載之事證採為行政訴訟判決認定事實之依據，或僅形式上援引刑事案件存在之證據，而實質上未加以審酌說明者，均屬判決理由不完備。

㈣稽諸原判決理由除援引臺中地檢署檢察官100年度偵字第14115、15020號緩起訴處分書所認定的事實及記載之證據方法外，雖另敘述其得心證之理由，惟關於其採信該緩起訴處分書所認定事實之理由，僅泛稱：「查原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之自白，經與相關證人吳秀如、鄭惠嘉、陳玉枝、陳姿帆、周青儇、劉靜縈、蔡宗晏、倪郡良之證述情節查對，情節大致相符，有渠等偵訊筆錄影本附卷足稽；復有相關系爭採購案之招標公告、開標紀錄、投標文件審查表、查詢押標金保證金相關資料同意書、支票號碼BZ0000000號支票（付款人為兆豐商銀沙鹿分行）、兆豐商銀轉帳收入傳票、支票號碼B0000000、B0000000號支票（付款人均為中國商銀沙鹿分行）、支票號碼KB0000000號支票（付款人為彰化銀行清水分行）、開標會議出席人員簽名冊、流標紀錄、押標金收據、投標廠商領回收據、委託代理出席使用印章授權書、開標紀錄、查詢押標金保證金相關資料同意書、劉靜縈與陳姿帆所填寫之請款單等相關資料附卷可佐，自堪認原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之上開自白與事實相符，而得予採信」、「本件原告負責人蔡好、都會公司負責人蔡添壽、琪門公司負責人蔡琪隆等人之前開犯罪自白，既經查證與事實相符，並無發現錯誤情形，則本件行政訴訟揆諸上開說明，自非不得依自由心證以檢察官起訴書或刑事判決之事實，為判斷之基礎，而得予採信」等語，尚難謂已就刑事案件存在之證據為實質之調查及審酌，並將其得心證之理由，記明於判決。

㈤再按政府採購法第87條第3項之罪，係以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為要件。是行為人須有施用詐術或其他非法方法，使參與投標的廠商或招標機關承辦人員陷於錯誤，致無法投標或開標發生不正確之結果，始足當之；即係以結果犯為規範標的。雖然依同條第6項規定，上開犯罪之未遂犯亦罰之，但依94年2月2日修正公布之刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，參照其立法理由，乃基於刑法謙抑原則、法益保護功能及未遂犯之整體理論，改採客觀未遂論，不再認為「不能未遂」構成刑事犯罪（按修法前，「不能未遂」不能阻卻犯罪之成立，僅減輕或免除其刑）。而普通未遂與不能未遂之區分在於，前者所著手之犯罪行為本有客觀之危險性，其不能完成犯罪係由於外部（或意外）之障礙；後者之行為則僅具有主觀之抽象危險，在客觀事實上並無具體危險，致根本不能完成犯罪。原判決雖謂上訴人負責人蔡好，與都會公司負責人蔡添壽（亦為協羽公司負責人），及琪門公司負責人蔡琪隆等人為求順利得標被上訴人辦理之8件工程採購案，且為避免投標各採購案之合格廠商未達3家而流標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，於各採購案公開招標期間，由蔡添壽授權蔡琪隆自協羽集團旗下之都會公司、協羽公司、琪門公司或上訴人中選定1家投標，同時於其他3家公司中擇1至2家配合陪標，並由蔡好負責押標金之資金調度，藉此營造係不同廠商競標之假象，使招標機關之審標人員誤認參與投標上開各採購案之協羽集團所屬公司間，確有價格競爭關係，並無政府採購法第50條第1項第7款所規定「其他影響採購公正之違反法令行為」之情形，而使開標發生不正確之結果之事實；被上訴人於98年12月辦理系爭採購案（預算金額68,952,451元）公開招標期間，蔡琪隆選定以上訴人與協羽公司參標後，即指示不知蔡添壽等3人前揭謀議之劉靜縈同時製作上訴人與協羽公司之參標文件，將其決定之參標價格分別登載於上訴人與協羽公司標單上，並指示不知投標詳情之蔡宗晏與蔡佩樺於98年12月4日，分別持上訴人與協羽公司參標文件至被上訴人處所投遞，及分別代表上訴人與協羽公司出席開標會議，惟系爭採購案因當日投標廠商未達3家而流標，蔡添壽等人始未遂行等語（大致援引系爭緩起訴處分書之內容)，然就上訴人負責人蔡好，與都會公司負責人蔡添壽，及琪門公司負責人蔡琪隆等人所意欲開標發生之「不正確結果」，究竟為何？並未加以指明，已有未洽。若其所謂「不正確結果」係指被上訴人於原審答辯時所稱：本件上訴人與協羽公司間之容許他人借牌圍標行為，將使「招標程序（於上訴人與協羽公司間）徒具形式上比價」，該等作法，設若恰巧有任一家其他廠商投標，即會構成「形式上3家投標，實質上2家競爭」之情事云云，亦僅於「恰巧有任一家其他廠商投標」時，才會發生本應以未滿三家合格廠商投標而流標，卻因上訴人與協羽公司間之容許他人借牌圍標，致誤為實質上有三家投標而開標之結果；如果有任二家以上其他廠商投標時，加上本件上訴人與協羽公司之投標（縱認實質上僅有一家），已滿三家，依法本應開標（政府採購法第48條參照），且縱令有任何投標廠商得標，亦係上訴人和協羽公司與其他投標廠商競爭比價的結果，何來不正確可言？如果僅有上訴人與協羽公司投標（如系爭採購案開標結果），則根本不可能使被上訴人誤為開標。從而，縱如原判決所認，上訴人與協羽公司有「不為競價合意之詐術行為」，然其客觀上發生「不正確結果」的機率，在系爭採購案採取公開招標方式與自由競爭的環境下，是否已達具體危險的程度，而屬普通未遂之情形，尚非無疑。上訴人主張系爭採購案第一次招標時僅上訴人與協羽公司共2家廠商參與，因未滿3家廠商而不予開標決標，是上訴人或協羽公司均未於第一次招標時得標；第二次招標時，上訴人則根本未參與投標，故本案第一次招標時僅2家廠商，實無所謂湊足3家廠商以規避政府採購法第48條之虛偽競爭情事，且不論上訴人或協羽公司之投標，均無法得標，客觀上無法達成不法結果，又無危險之情形，即無論第一次或第二次招標，上訴人皆無任何可資評價之刑法上危險行為，核屬刑法第26條之不能犯，不構成刑事犯罪等語，攸關其是否構成政府採購法第87條第3項之罪，而屬「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」？原審就上訴人此部分有利之主張是否可採，未加以調查審酌，其判決理由自難謂完備。又原判決理由既謂上訴人與協羽公司有「不為競價合意」，被上訴人於原審答辯時並指稱依臺中地檢署偵查卷證所示，本件上訴人與協羽公司間是互相容許他人借用本人名義或證件參加投標（借牌圍標），則縱令上訴人有系爭緩起訴處分書所指之情事，其究竟構成政府採購法第87條第3項、第4項或第5項（後段）之罪，仍有加以釐清之必要，原審未自行依職權調查及認定事實關係，並適用法律，遽採

㈥綜上所述，原判決理由及其認事用法既有上開瑕疵，且影響裁判之結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異