臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十一年度訴字第四九八號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四九八號

原告

鹿港民俗調頻廣播電台籌備處

代表人

甲○○

訴訟代理人

莊秀銘律師

訴訟代理人

甘義平律師

訴訟代理人

鄭旭廷律師

被告

行政院新聞局

代表人

葉國興（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國九十年十二月三日台九十訴

字第○六六七四一號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：被告於民國（下同）八十八年五月十七日以（八八）建廣二字第○七六一八號及八十八年六月二十三日（八八）建廣二字第○九七八六號公告開放第九梯次廣播調頻甲類（小功率）、乙類（中功率）頻率申請。原告於八十八年九月一日依廣播電視法施行細則第二條規定，向被告申請一般性中功率電臺許可籌設。經被告廣播電臺審議委員會第八十九次會議決議，未通過初審，被告乃以九十年四月二十三日（九○）正廣二字第○五二九一號處分書（下稱原處分），駁回其申請。原告不服，提起訴願，嗣經行政院訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈先位聲明：

⑴原處分及訴願決定均撤銷。

⑵被告應作成許可原告籌設中功率一般性電台之行政處分。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⒉備位聲明：

⑴確認原處分為違法。

⑵訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：如主文所示。

三、兩造之爭點：原告提起本件課予義務訴訟，是否有權利保護必要？如為否定，則原告提起確認原處分為違法之訴訟，是否具確認之利益？又本件原處分是否有違法之情事？

㈠原告主張之理由：

⒈關於訴之利益部分

⑴按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。惟所謂被侵害之權利或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權利或法律上利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關認其資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者，並非無權利保護必要者可比，此類訴訟相關法院自應予以受理，此觀之司法院釋字第五四六號解釋自明。添⑵該號解釋理由書更進一步指明：「當事人所提出之爭訟事件，縱因時間之經過，無從回復權利被侵害前之狀態，然基於合理之期待，未來仍有同類情事發生之可能時，即非無權利保護必要，自應予以救濟，以保障其權利。‧‧‧受理爭訟之該管機關或法院，仍應為實質審查，若原處分對申請人參選資格認定有違法或不當情事，應撤銷原處分或訴願決定，俾其後申請為同類選舉時，不致再遭核駁處分。」添添

⑶查本件原告前向被告申請第九梯次一般性中功率電台之籌設許可，雖經原處分予以駁回，並業由其他業者取得系爭之FM105.5頻道。惟第十及十一梯次之廣播調頻頻率申請開放在即，且不難想見後續之頻道將依廣播電視法等相關規定陸續開放，故鈞院對本件之審判結果，對原告將來再次提出申請實具重大影響，揆諸前引之實務見解，復慮及原告得請求損害賠償之法律上利益，本件自難謂非無權利保護必要。

⒉原處分違背行政程序法第一百零二條、第一百零四條及第一百零六條之規定：⑴依行政程序法第一百零二條之規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定通知處分相對人陳述意見或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會，復依同法第一百零四條之規定，行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實以書面通知相對人。查被告於系爭處分作成前，雖分別以九十年正廣二字第○一二○三號及九十年正廣二字第○一五八二號函通知相對人陳述意見，惟該等函文卻未依同法第一百零二條之規定敘明將駁回原告申請案之原因及理由，原告自無從根據該函而作答辯，故原告形式上雖有陳述書之提出，惟實質上仍與未曾賦予陳述意見之機會無異。

⑵原告進而於九十年二月二十六日依行政程序法第一百零六條第一項「行政處分之相對人或利害關係人得於第一百零四條第一項第四款所定期限內，以言詞向行政機關陳述意見代替陳述書之提出」之規定去函被告，主張：「為申請第九梯次一般性廣播電台籌設案，經於民國九十年二月十三日向貴局暨廣播電台審議委員會提出陳述書。惟基於該專業電台肩負傳統民俗文化永續傳承之使命與地方眾多公益社團之殷殷期盼，敬祈貴局暨審議委員撥冗安排面談機會，使當面陳述更具體詳盡，以補書面之不足」，惟仍未獲置理，並旋即遭被告以原處分駁回原告之申請案。綜上所陳，被告所為之該駁回處分，自難謂非無程序上之瑕疵。

⒊原處分構成裁量瑕疵：

⑴按行政機關行使裁量權，並非不受任何拘束，其行政裁量除應遵守一般法律原則外，亦應符合法令授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。行政程序法第十條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」，以及行政訴訟法第二百零一條規定：「行政機關依裁量所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷」均本此旨。

⑵復依通說之見解，裁量瑕疵可分為裁量逾越、裁量濫用及裁量怠惰。其中裁量濫用係指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或出於不相關之動機，又裁量違背一般法律原則者，亦屬裁量之濫用；裁量怠惰則係指行政機關依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權之謂，如應斟酌之因素而不予斟酌，即屬此類瑕疵。

①原處分認為原告之申請案「專業程度不足」，而觀之卷附之第九梯次廣播電台申設案審議駁回理由紀錄表所示，審議委員係認為：「二十二名發起人中，無一人具廣電背景」，惟查被告自行發布之「第九梯次甲、乙類調頻廣播電台申設須知」，並未以發起人須具備廣電背景為申設電台之要件，且修正前廣播電視法施行細則第二十條及第十八條之規定，更明文禁止具有電台背景之人為電台發起人（其規定：新聞紙、無線電視、無線廣播事業、有線電視或有線廣播之董事、監察人或經理人，不得為電台發起人），故原告基於公司法上企業所有與企業經營分離之精神，於當初所提之營運計畫書中關於第四章財務結構之部分，開宗明義載明，本公司將徹底實施投管分離專業經營的政策」審議委員對於上述相關規定及原告詳載於營運計畫書中之政策當知之甚詳，為何仍以「二十二名發起人中，無一人具廣電背景」為由認定本申請案「專業程度不足」尤其本申請案是否符合專業水準應以營運計畫書作為考量基礎，何以審議委員僅對發起人之廣電背景作為考量？其裁量顯然出於不相關之動機並以與本件無關之因素作為考量基礎，依前揭說明，應已構成裁量濫用之違法。另依營運計畫書摘要第二頁之記載，本申請案籌設執行小組成員中之傅錫華，有將近四十年的廣電背景，何以審議委員對此全然未予考量？就此而言則另構成裁量怠惰之違法。添

②原處分認為原告之申請案「節目企畫缺乏分眾觀念」，而觀之卷附之第九梯次廣播電台申設案審議駁回理由紀錄表所示，審議委員係認為：「節目以全體鄉親為target audience，太廣泛，缺乏分眾概念」，惟查原告之營運計畫書中關於第二章節目企劃之部分，明載：「以彰化縣的風土民情為依歸，在節目規劃上反應其特有的草根性、文化性」、針對彰化縣各次級團體、族群提供區隔化節目，以滿足其特定的廣播收聽需求」、「我們將定期進行聽眾市場調查，瞭解『目標聽眾』（target audience）的收聽習慣與喜愛，俾以做為節目的企劃依據」「我們關切的焦點為‧‧‧調查目標閱聽人（target　audience）的閱聽習慣與需求‧‧‧徵詢高參與度閱聽人對節目的意見」、「我們聽取了許多學者專家及地方意見領袖的精闢建言，以作為本電台節目企劃之參考。歸納的意見有以下十二點‧‧‧分割時段，服務分眾族群」云云，審查委員就此何以均未加以審酌而逕行認定本申請案「節目企畫缺乏分眾觀念」？原處分顯有裁量怠惰之違法。添

③原處分認為原告之申請案「節目規劃與電台定位未契合，不易落實」，而觀之卷附之第九梯次廣播電台申設案審議駁回理由紀錄表所示，審議委員係認為：「設台理念薄弱，未具特色」，惟原告於計畫書中之摘要部分開宗明義記載：「電台定位為『發揚民俗文化，提供新資訊幫助農、漁、牧及勞工；推動公益服務為主』的地方性電台」，於營運計畫中則詳細闡述彰化各種社會風貌之歷史演進過程，於節目企劃中更表明欲突顯地方文化色彩之節目理念，另於節目預定表中規劃有：「鄉土文化傳習、古早賀喜佳句、南管北管介紹、神明由來介紹、古蹟建築報導、鄉土諺語典故介紹及各種民俗傳承報導」等節目內容，審議委員所謂：「設台理念薄弱，未具特色」豈不明顯眛於事實？「節目規劃與電台定位未契合」究何所指？原處分就此有裁量濫用之情形，實屬無庸置疑。

④原處分認為原告之申請案「廣告結構分析不深入，二年內業務推展計畫中未述明廣播市場競爭能力」，而觀之卷附之第九梯次廣播電台申設案審議駁回理由紀錄表所示，審議委員係認為：「廣告結構分析只依市調結果，欠深入，亦無明確結論」及「未具體說明業務推展計劃如何比現有之電台更具競爭力」。惟就前者而言，原告之廣告結構分析不僅只依市調結果，尚參考廣告媒體之競爭種類與他媒體之收費標準及地域性強弱之別，更於結論詳為分析本公司所屬電台的宣傳效果、與其他媒體的廣告競爭、業務人員的行銷能力、廣告主的行銷策略及大環境的因素，審議委員顯然基於錯誤之事實而為裁量；就後者而言，該裁量顯然嚴重侵犯憲法上保障之言論自由，蓋以廣播方式表達意見，屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍，司法院釋字第三六四號解釋闡釋甚明，而依審議委員之邏輯，未具競爭力之電台，顯然無法獲得設立許可，則如原告般以發揚民俗文化為宗旨之電台，與一般商業電台相較之下，豈不永無設立之機會？此無異於對一般人民之言論作事先之審查，只要非屬大眾流行文化之言論，即難藉由廣播媒體予以自由表達，嚴重侵害憲法上所保障人民之言論自由權，並將扼殺傳統民俗文化傳承發展之機會。況依被告自行發布之「第九梯次甲、乙類調頻廣播電台申設須知」，其審議基本原則僅規定：「⒈健全廣播事業。⒉均衡區域發展，重視族群權益。⒊避免壟斷經營。⒋符合公共利益，促進頻率資源有效運用。⒌考量特殊需要。」並未將市場競爭力作為審議之基礎，原處分竟以此作為駁回被告申請之理由，顯然有背於行政程序法第八條所定之信賴保護原則。

⒋就系爭處分究屬裁量餘地或判斷餘地而言：

⑴按裁量與不確定法律概念之區別，學說上可分為「質的區別說」、「量的區別說」及「無區別說」，而依質的區別說「不確定法律概念」及「判斷餘地」係存在於法律之構成要件，「裁量」及「裁量餘地」則存在於法律效果。本案涉及申設電台之核准與否，與法律效果之選擇有關，且法律對申設核駁之審查標準並無明文，與法律構成要件中之不確定法律概念全然無涉，故系爭處分之司法審查自應從行政機關之「裁量」違法與否加以判斷。

⑵其實就我國實務之現況而言，裁量與不確定法律概念，仍處於未加區○○○段，此觀之最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）六十七年度判字第九十五號及六十六年度判字第二七五號判決自明，尤其就與本件極為類似之考試評分事件而言，司法院大法官亦曾於釋字第三一九號不同意見書中明確表示：「國家考試之評分專屬於典試委員之職權，此項評分之法律性質有認為行政機關裁量權之行使者，亦有認為屬於行政機關適用不確定法律概念之判斷餘地者。無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，典試委員之評分應受尊重，其他機關甚至法院亦不得以其自己之判斷，代替典試委員評定之分數。‧‧‧惟公權力之行使，均應依法為之。任何人之權利遭受公權力違法侵害時，皆得訴請超然獨立之司法機關予以救濟，此為現代法治國家之基本原則。職此之故，典試委員之評分雖應予尊重，但如其評分有違法情事時，並不排除其接受司法審查之可能性。法院固不得自行評分以代替典試委員之評分，惟得審查考試程序是否違背法令（如典試委員有無符合法定要件），事實認定有無錯誤（如部分漏未評閱或計分錯誤），有無逾越權限（如一題三十分而給逾三十分）或濫用權力（專斷、將與事件無關之因素考慮在內）等。若有上述違法情事，行政法院得撤銷該評分，使其失去效力，而由考試機關重新評定。」

⑶退步言，縱使鈞院仍認為本案所涉及者純係「判斷」而非「裁量」，惟依通說之見解，行政訴訟法第二百零一條關於裁量行為之審查規定，仍可適用於不確定法律概念及判斷餘地，亦即當行政處分具有「判斷逾越」及「判斷濫用」時，司法機關仍應依法予以撤銷之。故本件並不因「判斷」或「裁量」之定位不同而有相異之結果產生，關鍵仍在於原處分是否有違法（無論係裁量瑕疵抑或是判斷瑕疵）之情事存在，若為肯定，則鈞院即應將之依法撤銷。

添　⒌就原處分之違法是否已達到應撤銷之程度而言：按行政處分罹有瑕疵者，應視其瑕疵之種類及嚴重程度，而有不同之效果，如處分具有行政程序法第一百十一條所定重大明顯瑕疵之事由，該處分自始無效；如屬於同法第一百十四條各款之程序瑕疵而未補正，或具有諸如裁量瑕疵、判斷瑕疵、涵攝瑕疵及違背證據法則等內容瑕疵，則得提起行政爭訟，請求撤銷；惟有構成同法第一百零一條之微量瑕疵及同法第九十八條之教示瑕疵時，行政處分之效力始不受影響。本件原處分如前所述，分別構成行政程序法上未予相對人陳述意見機會之程序瑕疵及實體法上之裁量瑕疵，衡諸前述之說明，自應由鈞院依行政訴訟法第一百九十五條之規定將原處分及決定撤銷，方屬適法。

⒍原告每次申設，均投入龐大人力、物力，如重新申設第十一梯次，又將造成原告另一次人力物力的耗費，故有訴之利益。

㈡被告主張之理由：

⒈原告主張「鹿港民俗調頻廣播電台，未來將是一個專業民俗文化電台的自我定位走向，將以發揚固有傳統民俗文化、提昇全民心靈生活品質、建立一溫馨祥和社區家園，為唯一設台宗旨」一節，經查原告所申設的第九梯次公告乙類（中功率）調頻廣播電台係一般性電台，其中在彰化縣地區僅開放一個頻率數（申請件數共計二十八家），該地區初審錄取三家，決審由歡喜之聲電台錄取。另供指定用途電台（具有特定用途，即原住民母語及客語電台）申設頻率（桃竹、花蓮、台東、苗栗及高屏地區）開放數共計六個，彰化地區並未規劃開放。

⒉本件是否適用司法院釋字第五四六號解釋令：

⑴原告援引司法院釋字第五四六號解釋「．．．所謂被侵害之權益或利益，經審議或審判結果，無從補救或無法回復者，並不包括依國家制度設計，性質上屬於重複發生之權益或法律上之利益，人民因參與或分享，得反覆行使之情形。是人民申請為公職人員選舉候選人時，因主管機關任期資格與規定不合，而予以核駁，申請人不服提起行政爭訟，雖選舉已辦理完畢，但人民之被選舉權，既為憲法所保障，且性質上得反覆行使，若該項選舉制度之繼續存在，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益者‧‧‧法院自應予以受理」。釋字第五四六號解釋更進一步解釋「當事人所提出之爭訟事件，縱因時間之經過，無從回復權利被侵害前之狀態，然基於合理之期待，未來仍有同類情形發生之可能時，及非無權利保護之必要，自應予以救濟，以保障其權利．．．」等，原告並進一步推論「電台申設所涉及之工作權、財產權及言論自由權，性質上得反覆行使，除非將來被告機關不再開放任何頻道供業者申設，否則即難謂非對原告具有實益」。

⑵查被告公告開放之不同廣播區不同頻率及頻率發射台設站地點，申請者於申設之際需事先指常特定廣播區及特定頻率，其考量因素在於不同廣播區因廣播人口數直接影響廣告收益之多寡，而影響電台之營運，乃對於同一廣播區之不同頻率因考量頻率干擾，交通部亦建議後來者發射台之設站地點需以不干擾原有電台之地區為原則，該頻率設站地點之好壞亦影響廣播人口數之多寡；因此原告所申設的彰化地區一般性FM105.5乙類（中功率）調頻廣播電台，性質上具有稀少性及唯一性，即難謂有司法院釋字第五四六號解釋之「可重複發生之權益或法律上之利益，得反覆行使之情形」。

⑶次查系爭FM105.5頻率之電台申請籌設案是否即涉及人民之工作權、財產權及言論自由權，不無疑義。原告所申設的第九梯次彰化地區FM105.5頻率未通過初審，更遑論仍需通過複審及決審方得取得籌設許可；因此未通過初審即謂工作權、財產權及言論自由權之權益受損，本屬可議。進一步言，取得籌設許可後，是否即謂取得工作權、財產權及言論自由權亦值得商榷。

⑷復查廣播電視法第十條規定：「電台之設立，應填具申請書，送由新聞局轉送交通部核發電台架設許可證」，廣播電視法並無關於所謂籌設許可之條文，被告係依廣播電視法施行細則第二條至第四條第一項規定審核籌設許可之申請。依施行細則規定之籌設許可程序，原告在取得籌設許可後，依施行細則第三條規定，其主要義務係依核定之營運計畫進行電台籌設事宜，此後再依施行細則第四條規定於取得籌設許可六個月內，檢具電台架設許可申請書，申請電台架設許可證，足見依廣播電視法第十條及上開施行細則規定，申請籌設許可，僅係申請核發電台架設許可證前之申請程序。況核發電台架設許可證後，仍應依廣播電視法施行細則第四條至第六條規定取得電台執照後再申請廣播電視執照。是以申請籌設許可，僅是取得廣播電視執照前之一個階段之申請行為，其所核發之籌設許可，是否可謂涉及人民基本權利重要事項並無重大關係。籌設許可係屬廣播電視法授權廣播電視法施行細則就核發給廣播執照前審查觀察階段必要之管理行為，與取得廣播執照係應受保障之工作權或財產權迥然不同。因此，原告援引司法院釋字第五四六號解釋令論證本案有爭訟利益云云，自屬誤解。

⒊被告九十年一月三十一日正廣二字第○一二○三號函及九十年二月九日正廣二字第○一五八二號函僅係通知原告就駁回之結果陳述意見之觀念通知，並非行政處分。被告雖未於該函就駁回原告申請之法規依據詳予記載，惟已就原因事實為大略之敘述，且被告於上開二函中均有依行政程序法第一百零二條請原告於文到十日內陳述意見，而原告亦分別在上述期間內於九十年二月十三日及同年二月二十六日提出陳述書。被告並將該陳述書提交廣播電台審議委員會。九十年三月十二日召開之第九十一次會議審議，經全體委員為不接受之決議，並於九十年三月二十六日公布通過審議名單並發給籌設許可。

⒋再者，被告九十年一月三十一日及九十年二月九日函覆原告未通過初審，未依行政程序法第一百零四條第一項第二款規定將駁回原告申請之原因事實及法規依據詳加說明，行政程序固未盡周延，惟被告既已於九十年四月二十三日之行政處分書中詳細敘明駁回理由，依據行政程序法第一百十四條第一項第二款規定：違反程序規定之行政處分因「必須記明之理由已於事後記明者」而補正，則被告程序之違反業已因事後記明駁回理由而獲得補正，原告質疑被告之程序瑕疵即屬無據。

⒌原告稱「被告於處分書中認為其申請案專業程度不足，而觀之卷附之第九梯次廣播電台申設案審議駁回理由紀錄表所示，審議委員認為：『二十二名發起人中，無一人具廣電背景』，惟查被告自行發布之『第九梯次甲、乙類調頻廣播電台申設須知』，並未以發起人須具備廣電背景為申設電台之要件，且修正前廣播電視法施行細則第二十條及第十八條之規定，更明文禁止且有電台背景之人為電台發起人』乙節，經查審議駁回理由紀錄表係每位委員評審之紀錄表，所稱「二十二名發起人中，無一人具廣電背景」亦為各別委員之意見。被告經彙整全體評審委員綜合意見，於總體規劃（即總結）中認為原告「專業程度不足」。總體規劃係包括電台營運計畫之人事結構及行政組織、節目企劃、經營計畫、財務結構、業務推展計畫、人才培訓計畫及電台工程設備及設施等七大項；因此，「專業程度」並非發起人資格之限制，亦無從記載於廣播電台申設須知。僅係全體委員依裁量權限，斟酌營運計畫評分高低之因素。該裁量既無違背一般法律原則，亦難謂構成裁量濫用之違法。

理由

一、原告起訴主張：原告於八十八年九月一日向被告申請第九梯次一般性中功率電臺許可籌設，經被告廣播電臺審議委員會第八十九次會議決議，未通過初審，被告乃以原處分駁回原告之申請，惟原處分於程序上違反行政程序法應予相對人陳述意見之機會之瑕疵，於實體上有裁量怠惰與裁量濫用之瑕疵，其瑕疵重大應予撤銷。雖被告已將第九梯次之FM105.5頻道發給第三人，惟廣播調頻頻率申請開放在即，且不難想見後續之頻道將依廣播電視法等相關規定陸續開放，故本件之審判結果，對原告將來再次提出申請實具重大影響，且俾便提起國家賠償之訴，爰提起本件訴請如聲明所示云云。

二、被告則以：原告所申設的第九梯次公告乙類（中功率）調頻廣播電台係一般性電台，其中在彰化縣地區僅開放一個頻率數（申請件數共計二十八家），該地區初審錄取三家，決審由歡喜之聲電台錄取，因該頻道性質上具有稀少性及唯一性，難謂有「可重複發生之權益或法律上之利益，得反覆行使之情形」，本件原告起訴欠缺訴訟利益。再原處分之作成，無原告所指之程序上之瑕疵及裁量瑕疵，並無違法之情事等語置辯。

三、本件兩造不爭之原告向被告申請第九梯次彰化縣地區FM105.5頻道中功率電臺許可籌設，經被告廣播電臺審議委員會第八十九次會議決議，未通過初審，決審已於八十九年三月二十六日由歡喜之聲電台錄取等情，並有原告申設案件預審表、被告廣播電台審議委員會第八十九次會議紀錄附卷可稽，堪信為真實。茲有爭執者，首在於原告提起本件課予義務訴訟，是否有權利保護必要？如為否定，則原告提起確認原處分為違法之訴訟，是否具確認之利益？又本件原處分是否有違法之情事？

四、經查：

㈠查系爭被告所辦理之第九梯次中功率電臺籌設許可申請，於彰化縣地區僅FM105.5一個頻道，此為兩造所不爭，是本件原告訴請被告作成許可原告籌設中功率一般性電台之行政處分，當係指該FM105.5頻道而言（否則原告將因未經向主管機關提出申請、未經訴願程序，而欠缺行政訴訟權利保護必要，而逕遭行政法院裁定駁回其起訴）。此種對於稀少而有限資源為競爭，而提起行政訴訟之情形，學理上稱之為排他性競爭者訴訟類型。此際因處於競爭者眾，而得分配之資源寡之局面，且如行政機關已作成給與同為競爭之第三人利益之處分，則原告要達到目的，尚須先排除競爭者已獲取之利益，否則原告根本沒有取得許可之可能。然查依前所述，被告早於八十九年三月二十六日即作成由歡喜之聲電台取得系爭許可之決定，並已產生形式之存續力，不能被撤銷，是原告提起之課予義務訴訟，因之而欠缺權利保護之必要，應由法院駁回之。

㈡按行政訴訟法第六條第一項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」是於行政處分已執行完畢或因其他事由而消滅，受處分人提起撤銷訴訟已欠缺權利保護必要，或者於上開競爭者訴訟申請人提起課予義務訴訟亦已欠缺權利保護必要之情形，只要原告有即受確認判決之法律上利益，仍容許原告提起確認行政處分為違法之訴訟。一般認為當原告面臨行政機關重複作成相同行政處分之威脅時或當原告希望確認該處分之違法性，以便提起國家賠償有關之訴訟時，均肯認原告有即受確認判決之法律上利益。本件原告主張以後仍要向被告申請電台之籌設許可，且為便提起國家賠償訴訟等語，應認本件原告具備即受確認判決之法律上利益。

㈢本件原告主張原處分有違反行政程序法第一百零二條、第一百零四條及第一百零六條規定之瑕疵，應予撤銷一節，本院認不可採，蓋：

⒈按行政訴訟法第一百零二條規定：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」第一百零四條規定：「行政機關依第一百零二條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰：：：」第一百零六條規定：「行政處分之相對人或利害關係人得於第一百零四條第一項第四款所定期限內，以言詞向行政機關陳述意見代替陳述書之提出。以言詞陳述意見者，行政機關應作成紀錄，經向陳述人朗讀或使閱覽確認其內容無誤後，由陳述人簽名或蓋章；其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。陳述人對紀錄有異議者，應更正之。」上開三條文適用之前提要件均以「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分」為要件，本件屬原告申請被告作成授益處分之行政程序，故無上開三條文之適用。

⒉又按行政程序法第一百十四條第一項第三款及第二項規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第一百十一條規定而無效者外，因下列情形而補正︰應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。「前項第二款至第五款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」依此規定，縱使於行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分之行政程序，如於訴願程序終結前，行政機關已於事後給予其應給予當事人陳述意見之機會者，行政程序法亦認其瑕疵已獲補正，況本件被告已於事後給予原告陳述意見之機會，此有原告陳述意見摘要一覽表附卷可參，更何況本件係原告請求被告作成授益處分，亦如前述。

㈣本件原告主張原處分有裁量之瑕疵一節，本院認亦不可採，蓋：

⒈原告以原處分駁回原告之申請之理由係：「總體規劃：專業程度不足。節目企畫：節目企畫缺乏分眾觀念。經營計畫：節目規劃與電台定位未契合，不易落實。業務推展計畫：廣告結構分析不深入，二年內業務推展計畫中未述明廣播市場競爭能力。」惟該裁量顯與事實不符，並分別構成裁量濫用及裁量怠惰之情形云云。

⒉按行為時廣播電視法對於電台設立之許可，除於第八條規定：「電台應依電波之分配，力求普遍均衡，其設立數目與地區分配，由新聞局會同交通部定之」及第十條規定：「電臺之設立，應填具申請書，送由新聞局轉送交通部核發電臺架設許可證，始得裝設。裝設完成，向交通部申請檢查合格，分別由交通部發給電臺執照，新聞局發給廣播或電視執照後始得正式播放。電臺設立分臺、轉播站，準用前項規定。」之外，別無其他規定，是可謂立法者對於此一攸關人民興辦廣播電視電台基本權利之領域，並未對行政機關為何指示，其中重大者包括係要求內部多元或外部多元？財源如何籌措，靠收費、廣告或其他方式？反觀對於稀少、有限問題較不急切之有線廣播電視為規範之有線廣播電視法，尚有規定設立有線廣播電視審議委員會來審議其籌設之許可，以為節制。是在立法者有更明確之立法指示前，行政機關關於廣播電視電台之籌設許可所定之標準，如非顯與事物無關並欠缺合理性，且侵害人民之廣播電視之基本權利下，法院應予尊重並肯認。

⒊又按所謂裁量濫用係指出於不相關之動機，裁量怠惰則係指行政機關因故意或過失消極的不行使裁量權。本件被告對於原告之申請，亦係以成立廣播電台審議委員會之方式來進行審查，雖其組成非由於立法者之指示（如前所述，立法者未予指示），然依其成員尚符多元之要求，且原處分所述之理由，尚非出於事物本質以外之考量，是難認有裁量之瑕疵。

五、綜上所述，原告之主張，尚無可採，原處分駁回原告之申請，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請如聲明所示，於法尚屬無據，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官　王　立　杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 鄭 聚 恩