臺北高等行政法院判決

原告

三彪科技股份有限公司

代表人

甲○○（董事長）

訴訟代理人

劉法正律師

訴訟代理人

楊祺雄律師（兼送達代收人）

上一人複代理人

柳瑜珊律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丁○○兼送達代收

訴訟代理人

丙○○

參加人

正光製藥有限公司

代表人

乙○○

訴訟代理人

徐宏昇律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年7月19日經訴字第09306222930號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國90年10月9日以「三陽100"三陽"痠痛金絲膏藥布及圖（彩）」商標（下稱系爭商標，如附圖一）作為其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布商品，向被告申請註冊，經審查准列為註冊第994281號聯合商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第7、12款之規定，對之申請評定，經被告審查以93年4月9日（93）智商0810字第09380160150號發文之中台評字第920325號評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.原處分與訴願決定均撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第5類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成前揭商標法第37條第7、12款之違反？

㈠原告主張之理由：

1.按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款所規定之商標近似，於實際進行判斷時，本院應遵循之準則，可參照89年度訴字第1959號判決意旨。又按觀察商標是否近似之方式觀察應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」，商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣問題，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識，此有最高行政法院72年判字第1395號判決及70年判字第419號判決意旨可稽。再者，經濟部於93年4月28日頒佈之「混淆誤認之虞」審查基準，亦重申前述判決意旨，於第5.2.3點規定：「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。」準此，於判斷商標近似與否之過程，商標整體觀察應為歷來實務所應遵循之準則。

2.系爭商標與註冊第118361號「正光製藥有限公司圖（一）」商標（下稱據爭商標，如附圖二）相較，不構成近似：

⑴查系爭商標圖樣之正中央有特殊設計之三個火紅太陽狀之橫列實心圓搭配文字「三陽100」之組合圖案，下方並置有明顯醒目的「〝三陽〞痠痛金絲膏藥布」文字，其中「三陽」與三個以太陽為師之實心圓設計理念一貫，特殊而醒目，而背景顏色以黃色橫條置於最上方，往下有藍綠二粗橫條，是圖文並茂之組合型態，在外觀設計或表彰之觀念均有其一致性與連貫性。惟其黃、紫、綠三色條均明顯予人類似裝飾圖之寓目印象，單獨並不具識別性，中文與阿拉伯數字「三陽100」、「"三陽"痠痛金絲膏藥布」（「痠痛金絲膏藥布」部分業已聲明不在專用之內）以及「三個太陽」之實心圓圖案，顯然才是引人注意之主要部分。而據爭商標，則係以「盾牌虎頭」圖形置於商標之中央聚焦點，再搭配背景藍綠二橫條之裝飾圖形。其中盾牌虎頭部分明顯始為視覺辨識之聚焦點，為識別他我部分，藍綠二色塊則予人裝飾圖案之寓目感受。此二者商標，均為一整體設計，通體觀察下，分別有「 」、「〝三陽〞痠痛金絲膏」及「盾牌虎頭」等明顯可資區辨之處，整體構圖意匠及予人印象實大異其趣，並無一相似之處。

⑵再就此二商標之顏色而言：

①此二商標雖各自佐以顏色組合，然系爭商標圖樣上之顏色裝飾係以色澤鮮豔之「黃-紫-綠」色譜呈現，而據爭商標則為白底襯以「藍-綠」二色，在顏色之構成種類上已明顯不同。

②此外，單純之顏色組合如同裝飾圖案，並不具識別性：A.據爭商標「藍綠橫條圖形」並非參加人自創，且為同業間長期而廣泛使用之裝飾圖案，非可作為消費大眾辨識及區別他我商品來源之依據：a.按「商標圖樣由二以上之部分相結合所構成，而有強弱之分者，自應就其較強之主要部分比較觀察，如該部分有顯著之不同，則其他部分縱相類似，但顯無發生混同誤認之虞者，仍應認非近似之商標」，最高行政法院77年判字第694號判決、同院74年判字第473號判決參照。聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品/服務中已為多數不同人使用為商標之一部分而註冊在案者，得認為該部分為弱勢部分，前揭「混淆誤認之虞」審查基準第5.1點亦有明揭。b.查此二商標皆為文字、圖形及顏色之組合式商標，於藥品業界使用藍綠顏色組合為商品包裝背景者，比比皆是，例如「雙象牌酸痛金絲膏」、「順安金絲膏」、「好安巴斯藥膠布」、「佛祖牌金絲膏」、「MASTERPAS」、「天然麝香必安膏」、「撒隆巴斯消炎鎮痛貼布」、「貼利康金絲膏加減味」、「益可膚乳膏」等等，上述藥品於市場上均併存已久，例如著名之「撒隆巴斯」產品，最早於45年即以「藍綠橫條」圖形作為商標圖樣之一部申請獲准註冊為第4451號商標，且據「撒隆巴斯」產品製造商久光製藥股份有限公司（下稱久光公司）自陳，其自59年7月1日起即開始採用「白、藍、綠」三個顏色由上而下排列呈長條狀之顏色組合，作為商品包裝之圖樣，並於同年7月8日於日本提出申請且為先使用之證據。而相同之「藍綠橫條」圖樣，亦早見於68年4月1日由原告註冊取得之第112323號商標，凡前述日期，均早於參加人取得據爭商標之時間68年8月1日。綜上所述，系爭「藍綠橫條」圖樣並非參加人自創，且已為同業所習用，表彰相關藥品、酸痛貼布商品之通用標誌。c.承上，「藍綠橫條」部分顯為商標圖樣中識別性較弱部分，消費者已不會以包裝含有「藍綠橫條」圖樣作為選購之單一依據，揆諸前揭最高行政法院判決意旨，於判斷商標近似與否時，自應就商標中識別性較強部分加以觀察比較，而除了不具商標識別性之「白、藍、綠」三種色條部分相似，各廠牌均會佐以其他具識別性之文字或圖形加以區別，如：（a）原告之註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標。（b）參加人之註冊第90775號「竹光牌及圖」商標及據爭商標。（c）久光公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」商標、註冊第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標等。是以，消費者當可識別，無發生混同誤認之虞，至為灼然。d.參加人雖一再辯稱，撒隆巴斯產品近年才更換為白、藍、綠包裝，之前為綠底藍帶圖樣云云，惟二者圖樣均為藍綠組合，並無實質差異，且參加人就其主張並未提出實際時間日期等加以佐證。又按諸多同業包裝袋所示，撒隆巴斯產品有效期限為85年8月13日，依藥品一般有效期限為5年計算，製造日期最遲為80年8月，而其他如「〝順安〞金絲膏」之製造日期為88年6月28日，「〝雙象牌〞鎮痛金絲膏」之製造日期為90年7月24日，「MASTERPAS」產品之製造日期為84年3月14日，「貼利康金絲膏加減味」的製造日期為88年8月7日，此均足證同業商品包裝併存於市場已有相當期間。然各廠牌均會另佐以其他顯著文字或圖形作為主要部分供消費者區別辨識，「藍綠橫條」顯然僅係作為商標圖樣中之裝飾圖樣，而不具識別性。依一般社會通念及經驗法則判斷，消費者當然不會僅以包裝含有「藍綠橫條」圖樣即以之作為選購之單一依據。e.按前揭商標法第1條規定，及其立法理由：商標法乃在建立註冊商標制度，以鼓勵申請註冊，藉由商標權之保護，使消費者易於辨識，不致產生混淆誤認，故商標法之立法目的，除保障商標權人及消費者利益外，實亦寓維護市場公平競爭秩序之功能。再按，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋，最高法院71年台上字第737號判例意旨足資參照。如前所述，該「藍綠橫條」圖樣早經原告及其他同業使用在先，據爭商標之藍綠橫條圖樣，係沿襲同業之設計，並非參加人所專用，惟參加人卻反而禁止原告及其他同業均不得擁有任何含有藍綠色條之商標，欲壟斷該圖樣之專用權，實屬不當，且無限擴大商標權應有之保障，使他人受有嚴重之不利益。再者，如承循被告於系爭案所持之見解，只要含有藍綠色條之商標，不論是否有附加其他可資識別之圖樣，一律均構成近似，則原告於系爭商標經撤銷確定後，是否亦可以較參加人註冊在先之含有藍綠色條之商標（如：第112323號「台灣三陽製藥廠及圖」商標）聲請撤銷據爭商標，而其他同業間原本相安無事，併存註冊之諸多含有藍綠色條之商標，是否也因被告之見解，將來皆有被認定屬於近似商標而被撤銷之危險？如此市場之安定秩序及同業間之公平競爭無疑將破壞殆盡，此非商標法保障消費者及維護市場公平競爭之立法真意所在。B.又按前揭商標法第5條第1項所明定之顏色組合，被告於89年2月2日智商字第89500008號公告之「顏色組合商標及服務標章申請註冊要點」二、三、四復明定：「本要點僅適用於單獨以顏色組合為商標申請註冊者。以文字、圖形或記號與顏色組合之聯合式商標圖樣申請註冊者，不適用本要點規定」、「本要點所稱顏色組合商標，係指由二以上可區隔之顏色組合而成，使用於商品或其包裝、容器之全部或一部分者而言」、「顏色組合商標應具有識別性。如經申請人使用且在交易上已成為申請人營業上商品之識別標識者，申請人應於申請時檢具使用資料證明之，並依商標識別性審查基準之相關規定辦理」。今查，據爭商標係於68年即提出註冊申請，彼時尚無顏色組合商標之規定；再者，據爭商標除顏色組合外，尚佐以識別性甚高之盾牌虎頭圖形，故顯然並非前述要點所規範之「顏色組合」商標。而再參酌同業廠商中，諸多類似顏色組合型態商標於藥品市場上併存註冊之事實，已如前述，顯見商標註冊實務上，雖有不同顏色之色條組合設計，惟皆另行附加中文或圖形等以資區別，未見僅以單純之顏色組合型態為商標圖樣而取得註冊者；即便觀諸原告於評定程序所檢送之據爭商標產品型錄，亦係將註冊標誌R標示於其另一註冊商標中文「正光金絲膏」之右上角，其標示態樣顯然僅將顏色組合作為包裝裝飾圖使用。由之足見，單純色條組合圖為業界常用之商標裝飾圖案，根本不具識別力，消費者實難僅以色條組合區別商品來源，尚需另行參酌商標圖樣整體使用之文字或圖形加以辨識，色條組合並非此二商標可資區別他我之主要部分。因此，「商標圖樣近似與否之決定，則應考慮二商標圖樣間，依社會一般人之通念，彼此間有無顯著之特徵可資辨識」、「至於圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準」。今原處分與訴願決定顯然僅以不具識別性之藍綠線條作為審認此二商標近似與否之論據，卻將此二商標最具顯著差異之「三陽100」、「"三陽"痠痛金絲膏藥布」、實心圓形圖及盾牌虎頭圖案等特徵恝置不論，參酌前揭判決意旨，其認定近似之基礎明顯有誤。C.再者，參加人無論於媒體行銷廣告或商標外包裝未特別強調其有單獨使用藍綠橫條顏色組合之情形，一般消費者顯難以該藍綠橫條作為識別商品來源之唯一依據：有關顏色之識別性，申請人於廣告或行銷時，特別強調顏色為商標，例如，在廣告的內容，特別提及相關商品的顏色，例如：「請認明這個特殊的顏色」、「請尋找這個迷人的顏色」、「尋找橘色的盒子」或「特殊的顏色」等，較易證明商標之識別性，此有立體、顏色及聲音商標審查基準第3.3.2點可稽。惟觀諸參加人於評定程序中所提供之使用資料，悉數乃「正光金絲膏」及「正光加味金絲膏」之品牌調查、銷售金額、廣告播出量及商品外包裝等，參加人從未提出其有單獨使用藍綠橫條於商品包裝，或於廣告內容中特別提及商品以藍綠設色突顯之證據。因此，消費者縱對其品牌稍有認識，亦應僅及於「正光金絲膏」及「正光加味金絲膏」而已。即便參加人所提被告中台異字第940618號商標異議審定書內容，於第3頁第1行以下亦僅提及：「本件異議人正光製藥有限公司於民國59年核准設立，首先使用『正光』、『正光金絲』、『正光金絲及圖』等商標於其所產製之藥用膠布... 等商品，為促銷其『正光』系列商品... 」，顯見參加人之知名度頂多僅及於「正光」等文字部分，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據。而此二商標既各自有具顯著差異之特徵可資區別而不近似，則參加人「正光」系列商標是否具有知名度，自不足以影響此二商標是否近似之判斷。D.再者，原告與參加人就此二商標，有另案民事訴訟程序進行中，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決於判決理由中詳述：「... 該第118361號商標，依其圖樣觀之，係將『虎頭』與『藍綠橫條』同列，且參酌被上訴人（即參加人）其他商標圖樣，均係以『虎頭』為其特出之標識，甚或僅有單列『虎頭』為商標圖樣者，則『藍綠橫條』顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此從一般與治療酸痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，故從和解係基於刑事案件之商標爭議之原因事實觀之，未經列為商標圖樣中特出部分而須與『虎頭』合併觀察之『藍綠橫條』部分，即難認係兩造和解所欲規範之標的」、「而被上訴人之商標主要特徵為『虎頭』，所謂『金絲』或『藍綠橫條』僅合併為該商標圖樣之一部分，若謂被上訴人享有商標圖樣中之非特出部分，得單獨列出而為限制他人使用之依據，無異使商標專用權之範圍得以擴大，就權利之行使而言，即逾越其應有之保障，而使第三人受有相當之不利益，況『金絲』二字並不得註冊享有商標，『藍綠橫條』亦屬一般治療酸痛之相關藥品所常見之標誌」。綜上所述，據爭商標圖樣上之「藍綠橫條」並非其圖樣之主要部分，且屬一般治療酸痛之相關藥品所常用之標誌，並不具識別性，不得單獨抽離作為限制他人使用之依據。原處分及訴願決定竟以二造商標同具該「藍綠橫條」圖形作為二商標圖樣構成近似之理由，已違反商標主要部分及通體觀察原則。再者，既單純之顏色組合不具有識別性，則仍應考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為判定基準。今此二商標不惟所採用之背景裝飾顏色顯有差異，更分別有不同之文字與圖形可資區辨，整體外觀與觀念予人觀感印象迥然有別，已如前述，相關消費者自得以清晰辨識而無虞混淆誤認，其非屬構成近似之商標。

3.此二商標併存註冊，無致相關消費者混淆誤認之虞：⑴顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色組合並不具識別性，已如前述。

⑵系爭商標無致相關消費者混淆誤認之虞：

①商標是否近似，應以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意為準。又商品性質之不同會影響其消費者的注意程度，於專業性商品如藥品，其消費者多為專業人士，或購買時施以較高注意，對二商標間之差異較能區辨，判斷近似的標準自然高於一般日常消費品之消費者，前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.2點基準參照。按系爭商標指定使用之酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商品，屬於事先應取得行政院衛生署核發之藥品許可證，必須透過藥局始能販售之專業藥品，故第一層之消費對象為具有專業知識之藥局，其選購時必會施以較高注意力區別各個品牌間差異，接下來消費者於購買時，也會經過藥局專業人員之推薦或說明，而絕無混淆誤認之可能。

②原告以藍綠橫條作為商標包裝圖樣，已有超過20年之歷史，消費者對二造商標長久併存於消費市場之事實亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，對此一併存之事實自應予以尊重：相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實，此有混淆誤認之虞審查基準第5.6.1點可稽。查系爭商標原係三陽製藥廠公司註冊，嗣移轉予原告，再將商標授權給三陽製藥廠使用，此係因公司財務問題，且商標授權他人使用為合法行為。原告係基於產銷關係，所以主張其使用之事實。而三陽製藥廠公司係使用藍綠顏色組合作為商品包裝，早在66年10月15日即獲得行政院衛生署核發之藥品許可證，並在70年代大量廣告行銷，此有73年6月拍攝之實物照片、彩色產品型錄、產品銷售發票、電視廣告及節目帶；77年4月30日之自由時報、同年5月1日之台灣新生報、自立早報、台灣時報之彩色廣告；78年3月18日、27日自由時報、同年4月23日聯合晚報之彩色廣告可稽。三陽製藥廠公司之三陽金絲膏商標，在75年、77年、78年間，更連續獲選為第2、4、5屆酸痛藥品類之「金字招牌獎」，各大報均有詳盡之報導並刊載彩色商標圖樣，當時原告之品牌聲譽與商標知名度顯然凌駕於參加人正光金絲膏之上。而原告為增加三陽痠痛金絲膏藥布之曝光率，更不惜斥資於台視、中視、華視等電視台製播廣告；由參加人於評定程序中所提供之潤利公司在73年至80年、92年所作之年度電視廣告量統計表內容，原告之三陽金絲膏、三陽100痠痛布、三陽100金絲膏、三陽100麝香金絲膏等商品，亦有大量廣告之事實，相較於正光金絲膏之廣告量毫不遜色。系爭商標係將原告分別於74年9月10日、60年11月1日、80年1月4日申請之註冊第320892號「三陽100及圖（彩色）」商標、註冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣 (甲)（彩色）」商標、註冊第560349號「台灣三陽及圖（彩色）」商標圖樣予以組合變化而來，無論文字、圖形或藍綠設色均有其創設之一貫性與歷史沿革，原告以之申請註冊純屬善意，與據爭商標更已有併存消費市場超過20年之事實，消費者對此自亦有相當之認識，且足以區辨為不同來源，無虞混淆誤認。為了維護市場之安定秩序及同業間之公平競爭，對此一併存之事實自應予以尊重。而據爭商標則於嗣後於68年3月9日始提出註冊之申請。原告之前手更曾以據爭商標與註冊第112323號商標構成近似為由，對之申請評定，然被告及訴願機關皆認該二商標不構成近似，由經（73）訴01383號訴願決定書「... 參照言之，其藍綠橫條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為斷，是本件系爭兩商標圖樣，通體觀察，尚無使一般購買者發生混同誤認之虞」可知，據爭商標圖樣上之藍綠橫條圖形並非圖樣之主要部分，其與原告之註冊第112323號商標在消費市場上更已併存註冊超過20年之久，多年來，消費者顯然係以此二商標所各自結合具顯著特徵之文字與圖形作為辨識之依據，並非單以顏色之色條組合作為區別他我之部分。今原告基於行銷策略與市場區隔，故爾將商標圖樣之顏色裝飾部分，由原本之「白-藍-綠」改為色澤更為鮮豔之「黃-藍-綠」三層，並佐以意匠獨特之「三陽100」、「"三陽"痠痛金絲膏藥布」與紅色實心圓之圖案，實與據爭商標更顯差異，二者併存註冊當然亦無致相關消費者產生混淆誤認之虞，其非屬構成近似之商標。

③此外，商標應以實際註冊之圖樣為比對，系爭商標之產品包裝使用的圖樣與所註冊之圖樣完全一樣，只是有加上公司的名稱與地址，而據爭商標包裝與其所註冊之圖樣相較，增加許多不同之文字，顯是參加人有變換或註記使用的問題。即使以產品包裝來看，系爭商標使用上亦有註明「三陽100」的圖樣、三陽酸痛金絲膏之文字、公司名稱及地址，故不會造成消費者混淆誤認。

4.原處分及訴願決定恣意作出前後完全相反之處分，且就何以不採此二商標併存多年之事實，亦未具體說明其理由，違反行政程序法第6條及第8條規定明揭之「平等原則」、「誠信原則」及第43條、第96條第1項第2款規定、第114條第1項第2款所明揭之「說明理由義務」，程序上顯有重大違法瑕疵：

⑴按參加人註冊第90775號商標、註冊第118361號商標與原告註冊第112323號商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分。參加人以原告註冊第112323號商標近似於其註冊第118361號商標，聲請撤銷，嗣後原告亦以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於原告註冊第112323號商標，聲請撤銷，二案均經經濟部評定結果，係以「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」認定三者商標均不近似，有經濟部73年1月12 日訴願決定書可稽，已如前述。而系爭商標「藍綠橫條」圖樣與據爭商標構成近似，提出評定，被告於卻作出完全相反之認定，致系爭商標突遭撤銷，此顯違反行政行為應遵守之誠實信用原則，未保障原告正當信賴利益，尚違反同法第6條之「行政行為平等原則」，而對原告施予差別待遇，原告實難以甘服。

⑵又有關被告原處分違反說明理由義務，構成程序上之重大瑕疵而被撤銷者，本院92年度訴字第628號判決、92年訴字第554號判決、92年訴字第2386號判決、91年訴字第3368號判決等均曾加闡釋。經查，系爭商標之藍綠橫條圖樣係延續三陽製藥廠公司商標而來，已如前述，而前諸商標與參加人據爭商標併存註冊超過20年之久，況系爭商標並加上足資區別之「 」、「三陽酸痛金絲膏」圖樣文字，與據爭商標更顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞，洵可確認。惟查，被告於原處分僅以「被申請人所舉併存註冊之案例，核其或為圖樣之構成不同，或為屬另案問題，基於商標個案審查原則，尚難比附援引」等空泛理由，對於商標圖樣如何構成不同而不予採納之理由，未具體說明其立論依據，實質上與未附理由相同，被告於訴願答辯時亦僅將原處分理由重覆，實嚴重侵害原告之程序利益，並足以影響行政處分之結果，原處分顯有重大明顯之瑕疵。

5.原告之第143279、89001號商標，固經參加人提出異議而撤銷確定在案，惟此二者與系爭商標圖樣完全不同：

⑴參加人雖稱第143279號「台灣三陽製藥廠標章（三）」商標及第89001號「台灣三陽製藥廠包裝圖」商標經參加人提出異議而撤銷確定云云，惟，第143279號商標圖樣上半部為虎頭圖案，下半部則為藍綠色條組合，參照被告中台異字第691016號異議審定書理由，該商標被撤銷註冊之原因為：「二者皆以動物圖形為構圖主體，另加設色相同之二橫線條，其在構圖、意匠及外觀上皆相彷彿，有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，然而系爭商標並未有虎頭圖樣，且具有「 」、「〝三陽〞酸痛金絲膏藥布」其他顯著圖樣及文字可以明顯區別，絕無致消費者混淆誤認之虞。

⑵又，參加人提及之另案原告第89001號商標亦被撤銷確定云云，該商標圖樣之註冊時間因年代已久，現於被告網站雖已無從查詢，惟可確定圖樣顏色為墨色，與此二商標均含有藍綠色條是否即構成近似商標之爭點毫無關係。

6.參加人雖以「白、藍、綠」顏色組合申請註冊為第0000000號商標，惟該商標之註冊公告日期為93年11月16日，時間為原處分及訴願決定作成之後，自不得於本件行政訴訟中審究，且該商標之核准註冊顯有違誤，原告已提起異議之申請：

⑴按行政爭訟之本質，係司法機關對於行政機關之處分予以事後違法性審查，故應以原處分作成時，為違法判斷之事實認定基準時。此有最高行政法院90年判字第2208號判決、最高行政法院92年12月分第2次庭長法官聯席會議決議、本院92年訴字第718號判決可稽。

⑵按系爭案原處分之作成時間，亦即系爭案行政訴訟之事實認定基準時為93年4月9日，而參加人「白藍綠」顏色組合商標之註冊公告日期為93年11月16日，不僅已於原處分作成時之後，亦晚於訴願決定作成時之93年7月19日，故此等後註冊事實自不得納入系爭案行政訴訟應審酌之範圍。況且，該「白、藍、綠」顏色組合已成為同業間慣常使用之裝飾圖樣，一般消費者顯難以該圖樣作為識別商品來源之唯一依據，業如前述，台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決理由亦同此認定：「『藍綠橫條』顯非得單獨抽出而列為該商標之客體，此從一般與治療痠痛之相關藥品如撒隆巴斯等藥品，均使用所謂藍綠橫條為其標誌亦可得佐證，... 『藍綠橫條』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌」，被告竟昧於存在市場已久之同業使用事實，仍准予參加人之註冊申請，故原告已對該商標提出異議，以期撤銷該商標之違法註冊，被告雖於日前作成「異議不成立」之處分，惟內容顯有違誤，原告已提出訴願。

7.此外，參加人之正光金絲膏外包裝是否為大眾共知之企業表徵，與此二商標是否近似之判斷無涉：按「判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問，因此參加人主張其係皇冠商標為著名商標部分，亦不能做為有利參加人判斷之論據」，本院91年度訴字第3540號判決足資參照，另最高行政法院91年判1758判決及本院91年度訴字第3539號判決均同此見解。參加人雖辯稱其產製之「正光金絲膏」藥品包裝經長期大量之廣告，業成為大眾共知之企業表徵云云，惟承前所述，二造商標既不近似，則參加人商品包裝是否具有知名度，並不足以影響此二商標是否近似之判斷。退步言之，縱應考量參加人商標之知名度，惟參加人對於產品營業額及廣告費支出明細，均僅提出表面數字，並未具體舉證以實其說。況且，參加人實際使用之商品包裝圖樣與據爭商標圖樣並不一致（二者虎頭圖樣不同，且商品包裝尚附加〝正光〞金絲膏等其他文字），而系爭商標是否近似之判斷，應以此二商標圖樣作觀察比較，並非與參加人實際包裝商品態樣作比較，故參加人商品包裝是否知名，亦不能影響商標近似之判斷。尤其，所謂「表徵」應具有識別商品主體或來源之作用，而參加人實際商品包裝圖樣其特出部分僅為「盾牌虎頭」及「〝正光〞金絲膏」圖樣，藍綠圖樣並非參加人自創，且同業間使用相同圖樣者，多有所見，消費者見到「藍綠橫條」圖樣會聯想參加人商品者幾稀，是以縱認該商品包裝已為參加人之企業表徵，該表徵之範圍亦僅及於具有識別性之「盾牌虎頭」及「〝正光〞金絲膏」圖樣部分，至於單純之「藍綠橫條」裝飾圖樣，則不在得主張已成為表徵之範圍內，自無從作為排除系爭商標註冊之論據。

8.再者，三陽製藥廠公司與參加人訂立之和解書標的，並未包括不得使用單獨之「藍綠橫條」商標圖樣，且原告將系爭商標申請註冊，純屬合法、正當之行為：參加人指稱三陽製藥廠公司負責人張少騰於88年間因在其產製之藥品外包裝上使用參加人享有之商標權之「金絲」及「藍綠橫條」等商標圖樣，經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同意爾後不再使用「金絲」及「藍綠橫條」等商標圖樣，惟嗣後以原告名義，申請註冊系爭商標，作為脫免責任之手段云云。惟查，前揭和解書第貳條載明之和解標的為：「台灣高等法院高雄分院89年度上易字第434號商標法案件」，依該案判決書內容觀之，參加人之所以提起該案刑事自訴，係主張張少騰於三陽製藥廠公司產製之藥品上黏附「噴樂」、「虎頭牌」等圖樣違反商標法，而參加人並未主張就「金絲」及「藍綠橫條」等單獨部分享有商標權，該判決亦無隻字片語論及張少騰有侵害參加人「金絲」及「藍綠橫條」商標權之行為。況「金絲」二字並不得註冊享有商標，「藍綠橫條」亦屬一般治療酸痛之相關藥品所常用之標誌，參加人刻意誣指，實非正當。張少騰為息事寧人而誠意與參加人和解，同意爾後所產製藥品不得使用該案查扣物及刑事判決所示之「虎頭牌」、「噴樂」等商標圖樣，並恪遵協議。詎料，參加人為不當壟斷市場利益，竟仍以系爭商標之註冊使用違反前述和解書協議及侵害據爭商標權為由，對三陽製藥廠公司及其負責人張少騰提起民、刑事訴訟，欲將其完全排除於市場競爭之外。參加人以三陽製藥廠公司違反和解契約而提起之民事訴訟，幸蒙台灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決，三陽製藥廠公司自68年（其實還更早）間即取得行政院衛生署核發之藥品許可證，生產銷售〝三陽〞痠痛金絲膏藥布，有該許可證及成藥藥品仿單標籤粘貼表在卷可認，而所取得之第112323號註冊商標，亦有使用藍綠橫條之態樣，有該商標註冊證在卷可稽，系爭「〝三陽〞酸痛金絲膏」產品確實已生產26年之久，且不在刑案查扣範圍之產品，是以，三陽製藥廠公司並無違反二造之和解，系爭產品更不在和解書和解範圍內。同時該判決駁回參加人之訴，判決理由並已明揭：「『藍綠橫條』亦屬一般治療痠痛之相關藥品所常用之標誌，則解釋和解書之真意時，若不認為應將此部分文字與『虎頭』商標合併使用，始有違約，反認為單獨使用此部分文字亦屬違約，其解釋結果對兩造之權利義務，顯失其衡平，尚難認與誠信原則相符。」，參加人仍以該和解書之爭議，作為排除原告系爭商標註冊之理由，洵無足取。再者，原告係一合法獨立之公司，參加人與他人所涉之任何和解契約，實與原告無關。系爭商標以原告名義申請註冊，係基於產銷間之經營策略之考量，由三陽製藥廠公司負責藥品製造，原告係經銷其藥品，故才由原告提出商標申請，再授權三陽製藥廠公司使用，況三陽製藥廠公司並無任何應負契約責任之情事，已如前述，系爭商標之使用完全合法、正當。

9.末查，原告之準備（二）、（三）狀係針對參加人所提之參加狀所為之回應，若程序有問題，參加人之參加狀亦不可審酌。參加人於94年10月13日所提之答辯狀亦違反就審期間五日之規定，亦不應審酌。

㈡被告主張之理由：

1.按系爭商標係於91年5月16日公告註冊，參加人於92年11月28日商標法修正施行前，以系爭商標之註冊有違前揭商標法第36條及第37條第7、12款規定，對之申請評定，為商標法修正施行前，已申請或提請評定之案件，核參加人所主張12款規定部分，相當於商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。

2.又按前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品／服務之原材料、用途／性質、功能／內容、產製者／提供者、行銷管道及場所或買受人／對象等各種相關因素判斷之。

3.查此二商標相較，二者圖樣外觀設計均為一長方形框內下方有藍綠設色之粗寬線條，其構圖意匠極相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭商標指定使用酸痛跌打損傷敷藥、藥用貼布等商品與據爭商標指定使用之各種中藥、西藥、止痛噴劑、治酸痛用藥布、消炎劑等商品復屬同一或類似商品，再參加人所檢送二者實際表彰使用之外包裝袋，除包裝袋本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體顏色及設計配置亦極相彷彿，是綜合判斷此二商標之近似程度、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應有致相關消費者發生混淆誤認之虞，有前揭法條規定之適用。至原告所舉其他商標併存註冊諸案例，核其或為圖樣之構成各不相同，或為係屬另案問題，基於商標個案審查之原則，尚難比附援引，執為有利於己之論據。另系爭商標既應依前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款之規定撤銷其註冊，其是否尚有違反前揭商標法第36條及第37條第7款之規定，自無庸審究。

4.另參加人有以顏色組合申請註冊商標，業經被告認有第二層意義，有識別性，故核准註冊。

㈢參加人主張之理由：

1.判斷前揭商標法第37條第12款及商標法第23條第1項第13款前段規定之商標是否近似致消費者混淆之虞，有最高行政法院26年判字第20號、26年判字第48號、30年判字第10號及48年判字第81號等判例可稽。

2.又前揭商標法施行細則第15條第1項、第2項可知，商標圖樣之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標圖樣對照比較能見其差別，然異時異地各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，是凡商標圖樣無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，即屬近似之商標圖樣，最高行政法院94年判字第526號已闡明。

3.所謂整體、隔離觀察，並非將二商標圖樣所含的組成元件一一比對、分析其對等部分，而係就二商標圖樣整體外觀上，於異時異地各別觀察，是否會引起相關消費者誤認為同一商標，或同一來源之系列商品等關係。原告長篇大論的探討論系爭商標圖樣與據爭商標圖樣之細部結構，更足證明此二商標根本就是近似。此外，商標主要部分與通體觀察兩原則並行不悖，被告係審酌此二商標之圖樣、近似性及整體包裝的情形來做通體觀察，故原處分並無違誤。

4.此二商標圖樣相較，均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似。

5.原告主張系爭商標圖樣上之顏色裝飾係以色澤鮮豔之「黃-紫-綠」色譜呈現，容有誤會。蓋此二商標同樣係以白底襯以「藍-綠」二色，故於顏色之構成種類上構成相同或近似，至為明顯。

6.另參加人所呈送系此二商標之實際表彰使用之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質及外觀上之設色配置比例均是由白色全部包裝袋面積二分之一，再由藍色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊內均置有以反白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿。因此，參酌二商標之外觀極相彷彿，又均指定使用於中西藥品、藥用膠布等相同或類似之商品，而且此二商標實際表彰使用之情形，整體已使相關消費者產生混淆誤認此二商標之商品係來自於同一來源之商品。

7.原告雖主張「顏色裝飾是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，單獨之顏色組合並不具識別性」、「藍綠橫條圖形並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他之圖樣以為判斷」..云云。惟查：

⑴三陽製藥廠公司代表人張少騰為原告代表人甲○○之父，曾於69年申請註冊第143280號「台灣三陽製藥廠標章（四）」商標，其商標圖案即為「藍、綠色排列之長方形色帶」。雖然該商標經參加人以近似引證商標為由提出異議，而遭被告撤銷在案。惟可證明原告認同「藍、綠色排列之長方形色帶」顏色組合之商標，而為何至今又否定該「藍、綠色排列之長方形色帶」顏色組合之商標具有識別性？

⑵參加人已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標，因此「上藍下綠排列之長方形色帶」之商標圖樣亦具有識別性。又藍綠商標係因參加人使用而取得第二層意義，並非因為被告審定而取得，其審定僅係作一確認而已。

⑶又原告針對上述第0000000號商標有違商標法第23條第1項第1款規定，向被告提出異議。經被告於94年8月17日以中台異字第G00000000號商標異議審定書審定「申請不成立」。其理由謂，第0000000號「正光公司標章」圖樣，係由白藍綠三色條所組成，而依商標法第5條規定，單獨之顏色或其聯合式如足使消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別者，皆得申准註冊為商標圖樣，是該商標圖樣自屬商標法所承認之商標樣態。並認定：「正光公司標章」之白藍綠三色條商標圖樣經參加人長久且大量之使用及廣告宣傳，在交易上已成為參加人營業上商品之識別標識。

⑷參加人另一具有「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣之第160867號「正光金絲及圖（彩色）」註冊商標，亦經被告於他案之商標異議審定書中認定：「據以異議商標（即第160867號等商標）... 為相關事業或消費者所普遍認知，而為著名商標」。

⑸綜上，原告提出「藍綠橫條」圖形為藥品包裝上普遍可見之使用態樣，不具識別性之主張，已經被告以前揭二商標異議審定書加以駁斥，並認為參加人申請之「白藍綠三色條」顏色組合商標及「上藍下綠二列粗橫條」商標圖樣，具有「識別性」，為「著名商標」。

⑹原告除了系爭商標經參加人評定撤銷外，另有第980532號「三陽100及圖（一）（彩）」商標、第980533號「三陽100及圖（二）（彩）」商標及第980534號「三陽100及圖（彩）」商標等三件註冊商標亦經參加人以近似據爭商標為由申請被告評定而撤銷，目前該三件商標已經原告分別提起行政訴訟而繫屬於本院。

⑺另三陽製藥廠公司除系爭商標外，其第143279號「台灣三陽製藥廠標章（三）」商標及第89001號「台灣三陽製藥廠包裝圖（墨色）」商標亦經參加人以相同理由提出異議而撤銷並已確定。

8.原告另以久光公司之註冊第4451號「撒隆巴斯SALONPAS及圖」、第808841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」及第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標及該公司實際表彰使用之外包裝袋態樣等證據，主張：「白-藍-綠」之色條組合態樣是藥品包裝上普遍可見之使用態樣，云云。惟查：

⑴久光公司第4451號商標圖樣與據爭商標圖樣並無相同或近似之處，根本無須審究；

⑵久光公司第714030號商標因與參加人註冊在先之據爭商標構成近似，參加人已申請被告機關評定中。

⑶至於久光公司第4451號商標圖樣係應用在其「撒隆巴斯」藥品之舊包裝上，並非如原告所述是「白-藍-綠」之色條組合之商標圖樣。其實際表彰使用之外包裝袋，是近年才更換為白底襯以黃、藍、綠三色排列之長方形色帶。其先前所使用之包裝袋為綠底，中間貫穿一條藍色色帶，故「白-藍-綠」三色色條組合態樣並非如原告所述為藥品包裝上普遍可見之使用態用，而係參加人自63年起，大量、密集、廣泛廣告之結果，使「白-藍-綠」三色色條組合態樣成為眾所皆知代表參加人產品的表徵。

9.參加人之正光金絲膏外藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合成為家喻戶曉的商業表徵，代表參加人公司產製之優良產品：

⑴參加人自62年起，即在其產製之「正光金絲膏」藥品上使使用系爭包裝。

⑵參加人自63年起，即大量、密集、廣泛廣告該包裝。以73年為例，參加人所花費之廣告費為新台幣（下同）16,738,000 元；74年亦達15,053,000元。尤其自87年起，正光金絲膏藥品每年的廣告費更高達4、5千萬元。以民國93年為例，廣告費用更高達58,531,000元。其餘年度之電視廣告金額，此有正光金絲膏產品營業額與其廣告費支出明細表可稽。

⑶此外，參加人於各種戶外看板、展覽會、發表會及平面廣告等媒體廣告，更不少在數。

⑷參加人銷售「正光金絲膏」產品的銷售金額，於73年已達60,963,840元；74年銷售56,397,600元。自73年起，每年銷售金額皆有40,000,000、50,000,000元之鉅。雖自87年起，正光金絲膏藥品之銷售金額未如往常，但每年仍達兩千多萬元。以93年為例，亦有26,751,663元之銷售金額。

10.下表羅列參加人與三陽製藥廠公司、原告歷年來之重要大事：

（1）正光公司設立於59年8月21日。

（2）三陽製藥廠公司設立於78年11月21日。

（3）三彪公司設立於85年11月11日。

（4）三陽製藥廠公司於87年9月16日及12月29日遭搜索、查獲侵權物。

（5）三陽製藥廠公司第一審刑事判決，日期為89年2月2日。

（6）三陽製藥廠公司與正光公司於89年6月29日簽署和解書。

（7）三陽製藥廠公司第二審刑事判決，日期為89年7月31日。

（8）三彪公司於89年12月27日申請第980534號商標。

（9）三彪公司於90年10月5日申請第980532號商標。

（10）三彪公司於90年10月5日申請第980533號商標。

（11）三彪公司於90年10月9日申請系爭商標。由上表可看出，參加人係於59年間設立，62年間即開始使用據爭商標。三陽製藥廠公司則係於78年始行設立。而原告與三陽製藥廠公司之關係，表面似與系爭商標評定案無關，惟實際上，原告實為三陽製藥廠公司之人頭。原告代表人甲○○與三陽製藥廠公司代表人張少騰為父子關係。張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權。經參加人提起刑事自訴，張少騰遭法院判刑確定。張少騰為脫免於罪，與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。但張少騰並無遵守和解協議，參加人於和解後仍於市面購得標有上述商標圖樣之痠痛貼布，乃再度對其提起侵害商標權之刑事訴訟。惟張少騰於庭訊時表示其產品之外包裝袋上所使用之商標，係經原告授權，並無侵害參加人商標權云云。查張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子甲○○為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段，此由原告所申請之前揭四件商標（即系爭商標、第980532號、第980533號及第980534號商標），皆非表彰原告之商品或服務，全係三陽製藥廠公司名稱或其產製之藥品貼布名稱而清楚知悉；再者，原告名下並無製造藥品之工廠，亦無生產藥品之藥物許可證，原告依法並不得產製藥品。而前揭四件商標圖樣卻出現於三陽製藥廠公司產製之藥品包裝袋上，則原告為三陽製藥廠公司之人頭，至為明顯。參加人為保障自身權益及社會大眾利益，乃對前揭四件商標提出評定，均經被告評定撤銷後，又同遭訴願駁回，原告乃提起本件行政爭訟。此外，原告雖辯稱，前揭和解書係指三陽製藥廠公司承諾不在其產製之藥品包裝上同時使用含有「虎頭圖」、「噴樂」之商標，並不包含「藍綠橫條」圖形，且依臺灣高等法院高雄分院93年度上字第132號民事判決見解，商標圖樣上之「藍綠橫條」圖形，並非該商標圖樣之主要部分，且屬一般酸痛藥膏之常見標誌，並不具識別性云云。惟查：⑴和解書第3條第1、2項即已明白宣示，三陽製藥廠公司及其代表人張駿騰（張少騰）自和解成立後，同意爾後所產製藥品不得使用「上藍下綠二列粗橫條」之商標圖樣。⑵又前揭高雄高分院民事判決，係參加人以三陽製藥廠公司違反契約規定，請求其負損害賠償責任之爭議，並非請求商標權侵害之損害賠償，且內容多有謬誤，參加人已向最高法院提起上訴。

11.再者，原告為「三彪科技股份有限公司」。該公司負責人為甲○○（現為張淞貿），於85年11月11日設立，址設於屏東縣屏東市○○里○○○路2號。而「台灣三陽製藥廠股份有限公司」為另一公司，負責人為張少騰，於78年11月21日設立，址設於屏東縣潮州鎮○○路142號。雖負責人為父子關係，但確為二獨立之公司法人，則無疑問。原告亦稱「原告為一合法獨立之公司」。既原告與三陽製藥廠公司均為獨立法人，且現均尚存在，則原告於歷次書狀中一再提及三陽製藥廠公司為其「前身」云云，即屬矛盾。而原告復一再主張所謂三陽製藥廠公司使用系爭商標，以及三陽製藥廠公司設立前，由第三人「三陽製藥廠張朝霖」（為獨資商號，並非公司）使用系爭商標云云，顯難以證明其所謂「系爭由原告申請註冊之商標與參加人據爭商標並存多年」之主張。再者，原告未舉證三陽製藥股份有限公司是由三陽製藥廠獨資之商號改組而來。

12.原告雖主張系爭商標已經其使用多年，與參加人著名商標併存在市場，而取得合法權源云云。但如三陽製藥廠公司確有合法使用系爭商標之權利，為何於三陽製藥廠公司與參加人成立和解後，隱姓埋名，而由並無藥商資格之原告申請註冊？而不堂堂正正由三陽製藥廠公司出面主張自己權利？而原告所申請之商標，為何以「三陽」、「三陽製藥廠公司」等等為名？足見原告所主張，毫無根據。

13.原告另辯稱其於67年即以「白-藍-綠」之色條組合作為其第112323號「臺灣三陽製藥廠圖樣（甲）」之商標圖樣…云云。惟查：「以不公平競爭之目的，非出於自創而抄襲他人已使用之商標或標章申請註冊並有致公眾誤信之虞者，不得申請註冊商標。」而襲用他人商標「並不以據以被襲用之商標已註冊者為限，其目的無非在杜絕剽竊歪風。」原告辯稱其註冊商標在先，仍難改寫其仿襲他人商標之事實。最高行政法院90年判字第2014號判決已有闡明。

14.綜上，此二商標之整體圖樣設色及構圖意匠極相彷彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似；且均指定使用於同一或類似之商品類別；而二者實際表彰使用之外包裝袋本身之材質及外觀上整體設計及配置亦極相彷彿。因此，已有使相關消費者產生混淆誤認二商標之商品係來自於同一來源之商品。原處分及原訴願決定之認定並無違誤。

15.按行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第276條第1項規定，未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之。系爭案於94年8月17日行準備程序時，受命法官問原告有無其他證據主張待調查，原告已答稱無，故受命法官因而宣示準備程序終結。未料原告卻於94年9月19日、29日分別提出大量從未主張，與原告主張者無關，亦非受命法官裁定提供之證據及主張。雖該等證據及主張絕大多數與系爭案無關（敘述如第16.點），惟既於準備程序終結後始提出，已違反程序規定，系爭案判決時即無庸加以斟酌。

16.就原告於準備程序終結後之主張及證據，簡要駁斥如下：

（1）系爭商標使用在藥品，故需以專業人士之眼光判斷有無混淆之虞云云：惟系爭商標所使用之藥品並非處方藥，一般消費者均可自行購買，應以一般消費者眼光認定之。

（2）此二商標並不近似，無混淆之虞云云：此主張與主管機關之專業判斷相反。兩者確極近似，易於造成混淆。

（3）據爭商標不具商標之顯著性云云：此與主管機關之專業認定不同。據爭商標為著名商標。

（4）久光公司之答辯書及附證：此為第三人在訴訟外之陳述，無證據能力。且附證無法證明其在台灣有使用之事實。

（5）撒隆巴斯外包裝：此為近年之產物。且因無藥品許可證字號，無法證明在台灣曾經使用。

（6）「台灣三陽製藥廠張朝霖」註冊商標：並非原告取得之註冊，也非「三陽製藥廠股份有限公司」取得之註冊。

（7）「台灣三陽製藥廠」藥品許可證：並非原告取得之藥品許可證，也非「三陽製藥廠股份有限公司」取得之藥品許可證。

（8）所謂「同業商品包裝」：此無法證明其存在，使用期間。調查延滯訴訟。另部分已遭參加人依法取締在案。

（9）判斷商標是否近似，應僅比對「主要部分」云云：惟通體觀察與主要部分比對同為比對商標近似性之重要方法，並無排斥之關係，此有最高行政法院92年度判字第1594號、93年度判字第1276號等判決可稽。

（10）廣告片、藥品許可證及發票：此為「三陽製藥廠張朝霖」之廣告，並非原告之廣告，也非「台灣三陽製藥廠股份有限公司」之廣告。

（11）報紙廣告：此均為「台灣三陽製藥有限公司」，並非原告使用系爭商標之證據。亦非「三陽製藥廠股份有限公司」使用之證據。所廣告之商標圖樣也不同。

（12）金商標：「金商標」並無客觀、權威之評選程序，為眾所周知之事實。另廣告均與「台灣三陽製藥廠有限公司」有關，而與原告無關，且商標圖樣與系爭商標不同。

（13）廣告許可：均與「三陽製藥廠張朝霖」有關，而與原告及「台灣三陽製藥廠股份有限公司」無關。

（14）電視廣告秒數統計：73、74、75、76、77年部分，均在三陽製藥廠公司設立前，且與原告無關。78年至79年並無系爭商標之廣告，81年亦然。80年及82年部分，無法看出所廣告之商品及商標。即使有之，亦非原告所為之廣告。

理由

一、按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第91條第1項所明定。次按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者。」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分為系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文所明定。而上開法條之成立均以商標近似為前提。再衡酌商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。

二、被告認系爭商標與據爭商標近似係以二商標相較，外觀之設計均為一長方形框內下方有藍綠色之粗寬線條，二者之構圖意匠極相彷彿，應屬近似商標資為論據。經查，系爭案雖有一長方形框內下方有近於藍綠色之粗寬線條，但系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之"三陽"痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圓形；紅色長方形框內有反白「三陽100」文字之組合圖案。另於上方有一黃色橫條飾。而據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方則有於盾形框內置一虎頭圖樣。二者之構圖相較，就藍綠色之粗寬線條而言，系爭商標與據爭商標已有顯著之"三陽"痠痛金絲膏藥布反白文字之不同，整體觀之，另加上二者在藍綠色之粗寬線條上圖案盾形框內虎頭圖樣及「三陽100」組合圖案之差異。於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標。

三、參加人雖主張其已向被告申請註冊商標圖案為「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標，經核准並奉編為第0000000號商標，因此「上藍下綠排列之長方形色帶」之商標圖樣亦具有識別性等等。經查，本件係就系爭商標與據爭之註冊第118361號「正光製藥有限公司圖（一）」商標相較，作為其等是否近似判斷之依據。而「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標是否具有識別性，或是否經參加人長期交易使用而使「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准商標註冊，係屬另案「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標得否註冊問題，與本件系爭商標與據爭商標近似之判斷並無直接相關。因此，縱然參加人就「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標因具識別性，或經參加人長期交易使用而使「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准商標註冊。但如系爭商標與據爭商標有足以區別二者之圖樣而不近似，則系爭商標圖案中部分雖有「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合圖樣，系爭商標並非即不得准予註冊。此由台灣三陽製藥廠註冊第112323號商標與據爭商標均以「藍綠橫條」作為商標圖樣之構成部分，台灣三陽製藥廠曾以參加人註冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於其註冊第112323號商標申請評定，經經濟部評定結果，係以「藍綠橫條並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」認定二者商標為不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書附卷可稽（原證6），亦足以佐證。而系爭商標圖樣中雖有「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合圖樣，但因系爭商標於藍色粗寬線條中尚有顯著之"三陽"痠痛金絲膏藥布反白文字，另於藍綠色之粗寬線條上方，尚有白紅之粗寬長方形線條，其中白色長方形框內有三個紅色圓形；紅色長方形框內有反白「三陽100」文字之組合圖案；另有一黃色橫條飾，足以與據爭商標於藍綠色之粗寬線條上方設有盾形虎頭圖樣相區別。二者於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標，已如前述。因此，尚不能以參加人就「白、藍、綠色排列之長方形色帶」之顏色組合商標因具有識別性，或因長期交易使用已成為參加人商品或服務之識別標識而得獲准註冊，即認系爭商標與據爭商標近似。

四、系爭商標與據爭商標既不近似，則參加人之正光金絲膏外藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合是否為著名商標，與本件之判斷並不生影響，爰不予論究。另有關參加人主張原告代表人甲○○與三陽製藥廠公司代表人張少騰為父子關係，張少騰於88年間在其產製之藥品外包裝袋上標示參加人擁有商標權之「金絲」及「上藍下綠二列粗橫條」（藍、綠色排列之長方形色帶）等商標圖樣，涉嫌侵害參加人之商標權，經與參加人簽署和解協議，同意爾後所產製藥品不再使用「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣。張少騰明知簽署和解協議後，不得使用上述「金絲」二字及「上藍下綠二列粗橫條」等商標圖樣，乃利用其子甲○○為代表人之原告申請註冊系爭商標，作為其逃避責任之手段一節，亦與商標近似判斷無涉。又本件依系爭商標與據爭商標註冊之圖樣已足以作為是否近似之依據，至於兩造於其餘所提之主張及證據，因與判斷結果不生影響，亦不一一論述審究，均併予敍明。

五、依前所述，系爭商標註冊時商標法第37 條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條之成立均以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近似，即無上開法條之適用。則原處分以系爭商標有前揭法條之適用而撤銷系爭商標之註冊，於法即有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，亦非妥適。原告請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥