臺北高等行政法院判決

100年9月27日辯論終結

原告

大禾多媒體股份有限公司

代表人

李永進（董事長）

訴訟代理人

謝文倩 律師

訴訟代理人

吳佳蓉 律師

訴訟代理人

陳紹倫 律師

被告

國家通訊傳播委員會

代表人

蘇蘅（主任委員）

訴訟代理人

鄭如芳

　朱文彬

　魏啟翔　律師

上列當事人間衛星廣播電視法事件，原告不服行政院中華民國99年10月21日院臺訴字第0990104681號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告於民國（下同）99年10月29日起訴時，其訴之聲明為：「1.撤銷被告99年2月26日通傳營字第09800530750 號換照處分（下稱原處分）及行政院99年10月21日院臺訴字第0990104681號訴願決定（下稱訴願決定），並命被告就原告98年11月25日之換照申請，作成一無附款之准予換照處分。2.訴訟費用由被告負擔。」。迨100 年9 月27日言詞辯論時，原告追加訴之聲明為：「1.先位聲明：撤銷原處分附款㈠、㈡（下稱系爭附款）及訴願決定。2.備位聲明：第一備位聲明：撤銷原處分及訴願決定，並命被告就原告98年11月25日之換照申請，作成一無附款之准予換照處分。第二備位聲明：確認原處分違法。三、訴訟費用由被告負擔。」本院認原告追加訴之聲明，並未延滯訴訟進行，且為適當，揆諸前揭規定，自應予准許，合先敘明。

乙、實體部分：

一、事實概要：原告經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2 月26日屆滿，於98年11月26日向被告申請換發執照。經被告依衛星廣播電視法第6 條第2 項、同法施行細則第4 條、行政程序法第93條第1 項前段及第2 項第2 款規定，以原處分附解除條件（即系爭附款）許可原告換發執照，於下列解除條件之一成就時，換照處分失其效力：（一）自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事。（二）自換照日起6 個月內，節目首播率未達40％。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）關於訴願決定違法部分：

1.按行政訴訟法第4條第1項規定，提起撤銷訴訟須經訴願之前置程序，惟該訴願決定係屬實體決定或程序決定，行政訴訟法第4條並無設有限制，若訴願機關作成程序不受理之決定係屬違法，行政法院自得加以審酌，灼然甚明。

2.被告既認為本件原處分與系爭附款具有不可分之關係，則原告對被告所作成原處分所附之系爭附款不服，即屬對原處分全部不服：

⑴依行政程序法第112條但書規定，若訴願機關認為行政處分與所附之附款係屬不可分之關係時，則訴願人僅對行政處分一部分表示不服，其效力應及全部行政處分，訴願機關應予以審查。

⑵次按原告提起訴願所為之訴願請求事項係記載：「撤銷原處分機關99年2月26日通傳營字第09800530750號行政處分之附款。」此乃因被告之原處分對於原告係屬授益處分，僅被告所附加之系爭附款違法侵害原告權利，故原告僅就系爭附款請求行政院撤銷。而本件訴願決定則以：「惟系爭附款之性質，依原處分之形式觀之，係載明為解除條件；依其內容判斷，尚無法強制訴願人履行，應實質屬於條件性質，非可獨立於許可換照處分之外，成為訴願之標的。訴願人未連同許可換照處分一併不服，獨就附款部分訴請撤銷，於法尚有未合，爰不受理。」為理由而決定不受理。準此，行政院既認為被告原處分之系爭附款「非可獨立於許可換照處分」之外，表示其認為本件原處分與系爭附款具有不可分之關係，揆諸前揭行政程序法第112條但書規定，於原告僅對原處分之系爭附款表示不服時，若認定原處分與系爭附款具有不可分關係，應認為原告已對全部原處分表示不服。行政院一方面認為原處分與系爭附款具有不可分之關係，一方面又認為原告不得僅對系爭附款表示不服，前後理由顯相齟齬，其決定不受理容有謬誤。

⑶且依學者見解指出，原告可否請求單獨請求撤銷系爭附款，涉及撤銷主行政處分之系爭附款後，主行政處分是否能合法存續或者是否合乎處分機關之裁量意旨，關乎原告在實體法上有無或在何種條件下才具有獨立撤銷系爭附款之請求權，此係「訴有無理由」之層次，與訴之合法性無關。據此可知，行政院以原告所提訴願不合法程序不受理本件訴願，亦與學理有違。

3.訴願法第77條第8款規定係指程序標的非屬行政處分或程序標的，為其他依法不屬訴願救濟範圍內者之情形，行政院以此規定程序不受理原告訴願，二者顯不相適合：

⑴按訴願法第77條第8款規定之「非行政處分」係指如：行政機關之私法行為（參照最高行政法院57年判字第472號判例）、或行政機關之公法行為但為事實行為、觀念通知、公法契約及行政命令等雖屬行政機關之公權力行為，但皆非訴願之對象者而言；至於其他不屬訴願事項，包括根本非公法性質之民事事件或公權力之單方行為，但另有替代訴願之途徑者，諸如公務人員保障法上之復審或申訴、律師或會計師之懲戒等事項屬之。故訴願法第77條第8 款所指之情形，應屬原告所爭執之程序標的，屬於前揭非屬行政處分之情形，或該程序標的雖為行政處分，但其救濟途徑立法者已另有設計，而不屬訴願之事項等，並不包括程序標的屬於行政處分，而僅對一部分不服之情形。

⑵由上可知，本件原告對於原處分所附加之系爭附款表示不服，已充分表明不服之程序標的為原處分，行政院猶以原告「未連同許可換照處分一併不服，獨就系爭附款部分訴請撤銷」為理由，適用訴願法第77 條第8款規定，事實與理由不相適合，訴願決定即屬違法。

4.行政院對於原告所表示不服之原處分認為有疑義時，依最高行政法院見解，應先命原告為補正，若行政院逕予作成不受理決定，即屬違法：

⑴按訴願機關固得以訴願人所提起之訴願書表示不服之對象，屬於訴願法第77條第8款情形，作成程序不受理之決定。惟訴願機關若以此款規定，程序決定不受理訴願時，訴願機關應查明探究訴願人提起訴願之真意，是否屬於訴願法第62條所規定，定期命訴願人補正之情形，若逕以同法第77條第8款規定作成程序不受理之決定，於法即有未合（最高行政法院100年度裁字第1276號裁定參照）。

⑵且按行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第8條規定，訴願機關辦理訴願事件，應先審究訴願人有無任何應不受理之情形，於無應不受理之情形，始得進行實體審查，否則即屬違反前揭審議規則第8條規定之程序。

⑶本件原告之訴願請求事項，雖係請求：「撤銷原處分機關99年2月26日通傳營字第09800530750號行政處分之系爭附款。」惟關於處分相對人對於撤銷附款究應採取何種爭訟類型，學說與實務尚無定見，法亦無明文可循。且學者參諸比較法之觀點，以我國行政爭訟法制所參考之德國法制，指出德國學者對於附款如何救濟約有至少四種之學說見解：①主張就附款之性質而定：凡獨立之附款（如負擔）以撤銷訴訟為救濟手段，非獨立附款（如條件、期限）則應提起課予義務訴訟；②主張就處分之本體為斷：凡羈束處分一律以撤銷訴訟救濟，裁量處分則以課予義務訴訟請求官署作成不含附款之處分；③主張對一切附款均可提起撤銷訴訟：包括單獨對附款起訴或訴請撤銷處分之一部；④主張對一切附款皆應以課予義務訴訟作為救濟手段。學者更指出，每一主張皆有德國學者提出，德國行政法院之裁判呈現多元標準亦為重要原因。且最近德國實務上屢採凡有附款之授益處分一律提撤銷訴訟之見解，而條件、期限為附款者亦認為可單獨提撤銷訴訟救濟。

⑷承上可知，對於系爭附款應採何種行政爭訟類型實牽涉法律見解之不同，身為準司法機關之訴願機關，應適度表明法律見解，以維訴願人憲法第16條訴願權與實體權利。本件行政院以原告不得對原處分之系爭附款單獨爭訟，而作成程序不受理決定，已如前述。惟姑且不論行政院對於原處分系爭附款之爭訟類型所採之法律見解依據為何，行政院若認為原告之訴願請求事項不合法，依前揭最高行政法院100年度裁字第1276號裁定意旨與行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第8條規定，行政院應查明探究原告真意，於程序審議階段即向原告闡明其對系爭附款爭訟類型之法律見解，並命原告依其法律見解補正。絕無如行政院於實體審理後，不僅未表明法律見解或命原告補正，即突襲性地遽下程序不受理決定之理。經查行政院於99年10月6日進行言詞辯論程序，即對本件訴願實體事項進行審酌，依前揭行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第8條規定，應可認定行政院已對本件訴願之程序事項認定為合法。況且行政院於本件言詞辯論前直至訴願決定作成，全無命原告依其法律見解補正聲明。故行政院逕予作成程序不受理之決定，於法不合。

5.本件行政院係違法作成程序不受理決定，若本院認為原告之訴有理由，則請逕為實體判決；若本院認為原告之訴無理由，則請撤銷訴願決定，發回行政院重為實體決定：

⑴訴願機關係違法作成程序不受理之決定時，高等行政法院應為如何之裁判，最高行政法院認為應視人民是否主張審級利益而定。按最高行政法院96年度判字第368號判決意旨略以：「按……為行政訴訟法第4條第1項所明定。上開規定，已揭示提起撤銷訴訟僅須經過訴願程序之審議即已足，至訴願決定不論係因程序上之審查而為不受理之決定，或經實體上審議以無理由而為訴願駁回之決定，均不生損及訴願審級利益之問題。是以，基於行政救濟程序經濟之考量，行政法院對於當事人提起撤銷訴訟，如經斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認為訴願決定有違法情事而不影響其結果者，自無撤銷訴願決定發交訴願決定機關重新審議之必要……訴願決定未就上訴人不服被上訴人撤銷碩士學位之行政處分進行實體審理而逕為程序駁回，固有未洽，但此部分係影響上訴人之行政爭訟審級利益。而上訴人於原審審理中業已陳明如訴願決定認定逾期不受理之決定有誤，希望能由原審逕行實體判決，審級利益不再主張。因此，本件該部分仍由原審實體上加以審究。自無上訴人所主張『侵害上訴人憲法第16 條所保障訴願權』之情事，合先敘明。」準此，提起撤銷訴訟，僅須經過訴願審議為已足，並不限於訴願機關作成實體決定後始得提起；若訴願機關對於訴願審議案件作成「程序不受理」之決定具有違法情形，但除去該違法情形，訴願機關仍應做出「無理由駁回」之訴願決定時，並不生損及訴願審級利益之情形；換言之，若訴願機關對於訴願審議案件作成「程序不受理」之決定具有違法情形，而除去該違法情形後，訴願機關反而應做出「訴願有理由」之訴願決定時，此時即屬損及訴願審級利益，法院於此時應得撤銷發回訴願機關。惟若行政訴訟之原告陳明不再主張審級利益，法院即得逕予實體審理，不必發回訴願機關。

⑵如前所述，原告於訴願書之請求事項清楚表明：「撤銷原處分機關99年2月26日通傳營字00000000000號行政處分之系爭附款」，即已充分表示本件程序標的為原處分，行政院猶以訴願法第77條第8 款規定而決定不受理，於法不合。又行政院若認為原告不得僅對原處分之系爭附款表示不服，其應先命原告補正，惟行政院未表達其法律見解並命原告補正，即突襲性遽下不受理決定，依最高行政法院100 年度裁字第1276號裁定意旨，於法即有未合，更有侵害原告受憲法第16條保障之正當訴願程序權之情形。

⑶且依行政院訴願決定對於本件實體事項之論敘，其理由略以：「查行政機關作成裁量處分，為強化行政功能，固得依行政程序法第93條規定附加適當之附款，以補充或限制行政處分之效力，不受法律明文規定之限制，然所為附款內容仍應符合一般法律原則，非可任意附加。關於附款（一）違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定部分，依同法第35條至第39條規定，原可依違法情節輕重，依序處以警告、罰鍰、停播處分或撤銷許可，逕列為解除條件，將事後之違法監督提至換照時事前審查，使訴願人違反一次衛星廣播電視法第17條或第19條規定，形同達到撤銷許可之最重法律效果，有無行政裁量怠惰之情形，並符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議『未來事業執照之換發，將與平時之行為管制分流，對於非利用稀有資源之媒體，例如衛星頻道，因其無總量管制，原則上均予換發』之撤換分流審核原則？固待斟酌。另審諸衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，附款（二）要求訴願人自換照日起6 個月內節目首播率達到40% ，究應如何計算判定，尚欠明確。雖據被告說明該項附款，係依訴願人99年2月6 日改善計劃表示未來2 年重播率調降為60% 而設，惟附款所設定期間為6 個月，已與訴願人所提改善辦理期間有間；且該會亦稱重播率無絕對標準，因頻道屬性不同而有異，倘無相關標準或具體比較數據可循，究據何認定訴願人重播率過高，而獨對訴願人為首播率之要求？亦有未明，從而附加附款（二）是否符合明確性原則及平等原則，亦待研酌。」等語，可知行政院亦認為被告原處分所附加系爭附款分別有行政裁量怠惰之違法、與被告95年4 月11日第29次委員會決議之撤照分流原則不合以及違反明確性原則、平等原則等違反法令之情形。足認本件若除去行政院作成違法程序不受理之部分，於實體理由部分，行政院將作成之訴願有理由之實體決定，依上開最高行政法院96年度判字第368 號判決意旨，對於原告訴願審級利益即有損害。據此，若本院認為原告訴訟為有理由時，原告即不再主張訴願審級利益，請本院逕為原告勝訴之判決。惟若本院認為原告訴訟並無理由，則請撤銷訴願決定發回訴願機關，以保障原告訴願之審級利益。

（二）關於被告原處分違法部分：

1.被告依衛星廣播電視法施行細則第4條各款，對原告作成原處分並附加系爭附款，惟該施行細則第4條各款規定逾越母法第6條第4項、第5項規定且不符合法律保留原則，應屬違憲之規範，原處分即屬違法：

⑴按衛星廣播電視事業之經營，應申請主管機關即被告許可，衛星廣播電視法第5條，國家通訊傳播委員會組織法第2條定有明文。而申請衛星廣播電視事業之經營，依衛星廣播電視法第6條第1項規定，應填具申請書及營運計畫，向被告提出申請，經審核許可，並發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。該執照有效期限依同法第6條第2項為6年，故許可發給事業執照處分為一附期限之行政處分。於前開期限屆滿前6個月，經營衛星廣播電視業者應向主管機關申請換照。而申請經營衛星廣播電視事業之申請書或營運計畫資料不全得補正者，被告應通知限期補正，逾期不補正或補正不全的情形，駁回業者之申請，於申請換照時，亦同，同法第6條第3項另有規定。由此可知，依衛星廣播電視法第6條規定，被告審酌經營衛星廣播電視事業之業者申請「換照」所應審酌之內容，與業者申請「核發」事業執照所應審酌之事項，二者內容應屬相同。衛星廣播電視法第6條規定，業者應於執照6年期限屆至前申請換照之法規目的，應係課予被告審酌該業者於換照申請時，是否與申請核發事業執照時之資格相同，並無透過換照方式達到其他行政管制之法規目的甚明。

⑵次按衛星廣播電視法第11條規定，若申請經營衛星廣播電視事業有該條各款情形時，被告應附具理由駁回業者之申請，而依同法第6條第3項可知，若申請換發事業執照之業者有同法第11條各款情形時，被告即應駁回換照業者之申請。

⑶惟查，衛星廣播電視法施行細則第4條規定，被告於受理衛星廣播電視法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。而如前所述，衛星廣播電視法第6條對於經營衛星廣播電視業者申請核發、換發執照僅規定業者應提出申請書及營運計畫書，並依同法第11條由被告審酌業者有無該條各款情事。而衛星廣播電視法施行細則第4條卻規定，被告於業者申請換照時，還須審酌上開四種事項。該施行細則係由立法者透過衛星廣播電視法第45條概括授權主管機關定之，惟該授權規定是否符合法律授權明確性之要求？以及主管機關所訂定的衛星廣播電視法施行細則第4條規定，有無逾越母法之授權或與之牴觸？本件被告係依衛星廣播電視法第6條第2項，同法施行細則第4條以及行政程序法第93條規定，對原告所做成許可換照之原處分並附加系爭附款，故衛星廣播電視法施行細則第4 條規定是否逾越母法之授權或牴觸母法，實為本件之關鍵。

⑷基於授權明確性原則，以及司法院釋字第680號、第593號解釋意旨，衛星廣播電視法第6條第3項有關被告審酌業者換照事業執照所應審酌之因素，涉及衛星廣播電視業者廣電自由、營業自由與財產權，且因業者對於經營衛星廣播電視事業常須投入鉅大資本，故若被告對於業者作出不予換發執照之行政處分，毋寧為對業者憲法上廣電自由、營業自由與財產權之重大限制。核諸司法院上開解釋意旨，換照處分所應審酌之因素涉及人民憲法上之廣電自由、營業自由與財產權，且將設有重大限制，衛星廣播電視法第45條僅以概括條款授權，應不符合授權明確性之要求。

⑸另依衛星廣播電視法施行細則第4條規定，被告審酌是否許可業者換發執照所列第1種審酌因素，即「營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形」。惟此項考量因素，依衛星廣播電視法第6條第4項規定，被告對於業者所提出之營運計畫執行情形，應每2年評鑑一次，對於評鑑結果未達營運計畫得改正者，被告應通知業者限期改正；無法改正者，被告應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷該業者執照。故立法者對於業者申請執照時所提具之營運計畫書之執行情形，已於該法第6條第4項規定透過每2年之評鑑對業者進行管制。惟主管機關竟又於衛星廣播電視法施行細則第4條規定，使被告得於業者申請換發執照時，「重複」考量此項因素，顯然逾越衛星廣播電視法第6條第4項、第5項規定之範圍且有所牴觸。另外，施行細則第4 條其餘三款審酌因素，包括：違反本法之紀錄、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄以及對於訂戶紛爭之處理，其範圍不僅未臻明確，且如前所述，換照處分涉及衛星廣播電視經營業者憲法上之營業自由與財產權，該等審酌因素，母法並未規定，均係由主管機關透過衛星廣播電視法施行細則第4 條所創設，按諸憲法第23條及司法院釋字第423 號解釋意旨，該施行細則第4 條各款限制人民基本權，非依法律，且未經法律明確授權，已違反法律保留原則而違憲。

⑹綜上，被告係依衛星廣播電視法第6條第2項，同法施行細則第4條，審酌該施行細則第4條第1款、第2款等逾越母法以及違反法律保留原則之審酌因素，作成原處分並附加系爭附款。而衛星廣播電視法施行細則第4條各款既與憲法不合，原處分所附加系爭附款同有違憲之瑕疵，而屬違法之附款無疑。

2.被告原處分附加系爭附款，與被告95年4月11日決議之內容不合，違反行政程序法第6條平等原則及行政自我拘束原則，即屬違背法令之行政處分：

⑴按被告95年4月11日第29次委員會議紀錄討論事項第二案，該會為達簡化無線廣播、無線電視及衛星廣播電視之換照機制，該會廣電事業換照機制小組於同年月4日召開第一次分組會議討論，並於同年月10日邀請各廣播電視相關公協會及公民團體舉行說明會，綜合該會分組會議結論及各界討論意見後，作成對衛星廣電電視換照事項原則之決議，該決議清楚揭示三項重點：①事業執照之換發將與平時行為管制分流；②區分利用稀有資源媒體與非利用稀有資源媒體分別管制；③事業平日之表現，係依法定事業行為規範就違規情形加以核處，對重大違規情事不排除依法撤銷執照等重點，由此可知，被告對於換照處分所審酌之事項，不再考量平時之行為；並對於非利用稀有資源之媒體，如衛星頻道，採低密度之管制；有關違規情形，則依法定事由以「撤照」之手段進行管制。故被告辦理業者換照處分應受其決議拘束，非有正當理由，不得為差別待遇。

⑵經查，被告對於原告本件申請換照前之執照有效期間，曾對原告進行兩次評鑑，其評鑑結果均為「合格」。被告卻違反前開95年4月11日決議內容，將該平時評鑑所管制之內容，包括節目首播率、核處紀錄列為辦理原告申請換照處分之審查重點，此有被告99年1月5日函文內容可稽；且因原告所經營之年代綜合台並非利用稀有資源之媒體，依被告上開決議內容，應對原告申請換照採取低密度之管制，而被告許可原告換照卻附加二款法律未明文規定或授權之解除條件。附加該等解除條件之效果，使原告經營衛星廣播電視事業之經營執照，不須經過被告依衛星廣播電視法第6條所規定撤銷經營衛星廣播電視許可並註銷衛星廣播電視事業執照、以及同法第35條至第39條所列警告、罰鍰、限期改正、停播、連續處罰、撤銷許可並註銷執照等各種手段，便可能因解除條件成就而使原處分溯及失其效力，其管制密度更高於衛星廣播電視法所規定，顯然不符合前開被告之決議內容。而被告對原告申請換照所作成之原處分附加系爭附款，不合上開95年4月11日決議內容，違反行政程序法第6條與最高行政法院99年度裁字第895號裁定揭示之平等原則與行政自我拘束原則。

3.被告原處分所添加之系爭附款，逾越衛星廣播電視法對於申請換照所應審酌之法規目的，且不具有正當合理之關聯，核屬違反行政程序法第94條規定：

⑴依行政程序法第94條規定，行政處分之附款必須具合目的性，且不得有不正當之聯結。因行政處分是否加附款，係行政機關裁量權之行使，此項裁量權之行使，不得有逾越權限及濫用權力情形（行政訴訟法第201條參照），自應受一般法律原則（例如比例原則、平等原則）之拘束。據此，處分相對人對該處分之附款訴訟時，行政法院應自附款之容許性及有無具合目的性、不正當之聯結、違反一般法律原則審查其合法性。

⑵被告審酌衛星廣播電視事業者換發經營執照，應符合衛星廣播電視法第11條之法規目的，並依被告95年4 月11日之決議，原則上均予換發。按衛星廣播電視法第11條對於申請經營衛星廣播電視事業若有該條各款情形者，應駁回業者之申請。而如前所述，業者於同法第6 條第2 項所規定執照有效期間6 年之期限屆至申請換照時，依該法第6 條第3 項後段「申請換照時，亦同」之規定可知，被告除依衛星廣播電視法第11條所列舉之事由駁回換照申請之外，基於行政自我拘束原則，不宜以法定以外之其他原因否准換照。準此，若被告欲對原處分附加系爭附款，亦應符合衛星廣播電視法第11條之法規目的。

⑶系爭附款（一）不符合衛星廣播電視法第11條之法規目的，且有裁量怠惰之違法：按行政處分所附加之附款須無裁量瑕疵，如有裁量瑕疵，即屬違法，此為我國行政法學多數見解。裁量瑕疵主要有3種類型：「裁量逾越」、「裁量濫用」、「裁量怠惰」等。而所謂裁量怠惰之情形（又稱怠為裁量、裁量不足），實務上最常見即是行政機關不分情節輕重，一律對相對人處以該違法構成要件下，其所得裁處最重之處罰。次按原處分載明：「本案係附解除條件許可，解除條件為下列（一）及（二）所述；其中之一條件成就時，旨揭許可處分失其效力。（一）：『自換照日起1年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事。』」職此，系爭附款（一）係被告為達管制業者違反衛星廣播電視法第17條、第19條第1項而附加，顯然與同法第11條之法規目的無涉。另依同法第35條至第39條規定，已就衛星廣播電視事業違反該法第17條、第19條第1項規定時，依情節不同設有罰則，分別為：警告、罰鍰、限期改正、停播、連續處罰、撤照。除衛星廣播電視事業於停播期內播出外，要發生撤照之效果，至少需有5次違反該法第19條第1項規定情事，或至少也需有4次違反該法第17條之情事。但被告直接將違反衛星廣播電視法第17條、第19條第1項規定之情事設為解除條件於系爭附款（一）中，並將事後之違法監督提前至換照時事前審查，使原告自換照日起1年內，只要違反一次該法第17條或第19條第1項規定，就發生許可失去效力之嚴重法律效果，實際上即等於衛星廣播電視法授權範圍內發生最嚴重法律之不利效果，顯有裁量怠惰及違反比例原則。

⑷系爭附款（一）違反比例原則，並構成裁量濫用：

①系爭附款（一）將行為之事後處罰規定違法提升成為換照之解除條件，使原告只要一被被告認定違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定，立即失去執照。且就節目廣告化部分，原告過去表現若真已達得撤銷執照之程度，被告依法本可撤銷。被告既未為撤銷執照處分，顯見原告違規之情況尚非嚴重至需要撤照之程度，被告所為系爭附款乃係對人民權益損害最大者，並未考量在同樣有效之管制手段中，採取對人民權益損害最少者，因而亦不符合必要性原則之要求。原處分若真有保護公益之需求，必須為系爭附款加原告行為與不行為之義務，盡得以負擔方式為之，不必以干涉較重大之解除條件。且被告訴願補充答辯書亦自承本件本得以附負擔方式確保原處分之履行，其捨對人民侵害較輕微之負擔不用，卻選擇侵害較劇烈之解除條件，亦不符合必要性原則之要求。

②況且衛星廣播事業並非利用稀有資源，本應屬低度管制，由市場機制決定其進、退場。然系爭附款卻直接干涉業者之商業決定，所採取方法造成之損害，更完全剝奪業者之執照，連帶造成全體員工失業，從而與管制所帶來之利益顯失均衡，亦違反比例原則。

③又系爭附款（一）將事後處罰提昇之事前換照審查之階段，原告一旦遭認定於1 年內違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定，則在系爭附款乃附解除條件之情況下，條件成就，原處分即失其效力，原告連針對條件成就與否為救濟之機會都將一併喪失，可見系爭附款侵害原告訴訟權，嚴重違反比例原則，系爭附款（一）違反行政程序法第94條規定，顯屬違法。

⑸系爭附款（一）、（二）均違反明確性原則：

①依行政程序法第5條關於明確性原則之規定，其規範目的乃在求行政行為內容之明確，俾利相對人遵循或尋求救濟。故處分之內容，雖依其文字尚有所不明，但若可經由整體處分意旨或解釋而知之者，即非所謂不明確（最高行政法院98年度判字第1132號判決意旨參照）。且若行政機關裁量權之行使，如未依現存確定之事實，反以未來不確定之事實為衡量，尚有濫用裁量之違法( 參照最高行政法院96年度判字第2098號判決意旨) 。

②系爭附款（一）連結衛星廣播電視法第17條及第19條，該二條之法文用語均屬「規範性之不確定法律概念」，適用上必須採取評價之態度，需經主管機關認定事實，且該事實是否發生，繫於未來不確定之事實。揆諸前開最高行政法院96年度判字第2098號判決意旨，被告附加系爭附款之行政行為並非以現存事實為衡量，違反行政行為之內容應明確之規定，而有裁量濫用之情形，系爭附款即違背行政程序法第94條規定。

③就系爭附款（二）而言，所謂首播率，衛星廣播電視法並無明文規定，且該首播率40%究係如何計算，全無依據可循，而須被告之認定與核算，定義甚為不明確，原告尚難明瞭原處分之要求。再者，本件訴願決定亦已表明系爭附款（二）違反明確性原則與平等原則；且被告作成原處分添加之系爭附款以未來不確定之事實為內容，按諸上開最高行政法院判決意旨，核有裁量濫用之違法，違反行政程序法第94條之情形甚明，系爭附款應予撤銷始為正辦。

4.被告原處分違法附加系爭附款，損害原告之廣電自由、營業自由與財產權：經營衛星廣播電視，須經主管機關許可，並核發衛星廣播電視執照始得經營。故被告准予「核發」、「換發」衛星廣播電視事業執照，關涉人民經營衛星廣播電視之廣電自由、營業自由與財產權。本件原處分違法附加系爭附款，並於處分書載明：「本案係附解除條件許可，……其中之一條件成就時，旨揭許可處分失其效力。」由此可知，系爭附款之解除條件一旦成就，則原處分將因解除條件成就而失效，原告即屬無照經營，而有遭被告依衛星廣播電視法第40條裁罰之虞，原告經營衛星廣播電視之廣電自由、營業自由與財產權之完整權能即因系爭附款而受有侵害。

5.衛星廣播電視法第19條第1項規定之「節目」範圍如何？「完整性」之要求程度？何種內容始屬「廣告」，均係不確定法律概念。為此，中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會（下稱衛星廣播電視公會）訂有「資訊性節目自律規範」，並已於97 年5月15日經被告備查。而原告所製播之「台灣好骨氣─魚鱗膠原蛋白」節目，業經衛星廣播電視公會於98年12月18日審查合格後，始播送相關節目。足證原告並無違反衛星廣播電視法第19條第1項規定之故意。雖然被告表示，衛星廣播電視公會所訂立之資訊性節目自律規範，不影響被告職權行使，但何謂「資訊性節目」涉及不確定法律概念之解釋，被告係職掌審查「資訊性節目」之首要權責機關，被告即應積極與衛星廣播電視公會就審查「資訊性節目」之標準，主導該規範之檢討改進事宜。然被告對於系爭附款（一），實質上並未考慮原告已循衛星廣播電視公會之自律規範對資訊性節目進行控管，猶作成系爭附款（一），對原告並無違法故意之主觀意圖等有利部分未予注意，即與行政程序法第9 條規定不合，有裁量濫用之虞。

6.又被告辯稱其係以原告自行表示之節目播出比例可達首播率40%，故附加系爭附款（二）。惟原告所提之改善計劃，係承諾自換照日起第1年、第2年內相關內製、外製節目比例可分別達20%，重播率60%，並無承諾原告於解除條件中所指之「首播率」；況依原告所提之改善計劃，係以全年時數進行換算內製節目率、外製節目率以及重播率，所分別佔全年時數之比例。系爭附款（二）所指「自換照日起6個月內，節目首播率未達40%」，不僅與原告所承諾之期間、類別不同，相關「首播率」如何計算亦付之闕如。而該解除條件如何成就，涉及被告如何認定何種節目屬於首播節目，以及如何計算首播節目比例，被告以不明確內容作為附款，違背行政程序法第5條規定之行政行為明確性原則，且此等標準不明之系爭附款亦違反平等原則。

（三）綜上所論，本於司法院釋字第368號、第530號、597號解釋意旨，俾提供人民完整、無漏洞且即時的權利救濟，人民應得自由使用既存制度中最合乎公平正義之權利救濟途徑，使人民得有效實現權力內容，獲得有效之救濟。為求訴訟程序經濟，並完整保障當事人之訴訟權，不致因當事人行政訴訟訴訟種類之錯誤選擇，導致其公法上實體權益受損而發生無法再行起訴或上訴之不可回復之損害，原告追加第二備位聲明，並將本件訴訟變更為預備合併第一備位聲明及第二備位聲明。狀請本院依法審酌，賜合法判決，以匡正行政機關之違失，並維護人民基本權保障、司法權獨立及權力分立之憲政原則。

（四）綜上，聲明求為判決：

1.先位聲明：撤銷原處分之系爭附款及訴願決定。

2.備位聲明：

⑴第一備位聲明：撤銷原處分及訴願決定，並命被告就原告98年11月25日之換照申請，作成一無附款之准予換照處分。

⑵第二備位聲明：確認原處分違法。

3.訴訟費用由被告負擔。

三、被告則以：

（一）原告起訴指陳行政院訴願決定違法，並無理由：

1.按提起撤銷訴訟，須以經過合法訴願為其前提，此觀行政訴訟法第4條第1項規定甚明。原告之訴如因前置訴願程序不合法，而遭訴願不受理之諭知，由於原處分未經過訴願實體審理，並因訴願法定不變期間之經過而發生形式確定力，即不得再行提起行政訴訟。

2.經查，行政院所為訴願不受理決定，其所持理由略以：「系爭附款之性質，依原處分之形式觀之，係載明為解除條件；依其內容判斷，尚無法強制訴願人履行，應實質屬於條件性質，非可獨立於許可換照處分之外，成為訴願救濟之標的。訴願人未連同許可換照處分一併不服，獨就附款訴請撤銷，於法尚有未合，爰不受理」等語。原告對此固主張：「原告聲請之決定標的並不拘束行政院之審理範圍、「訴願決定書既認系爭附款為條件，非可獨立於許可換照處分之外，則訴願之程序標的即為許可換照處分之整體，不待原告於訴願中聲明，行政院即可審查」、「附款為行政處分之一部」云云。惟查：

⑴系爭附款內容，性質上屬「解除條件」，學說多數說與實務見解均認解除條件為該行政處分不可分之整合部分，不具獨立性，故不得單獨對其請求撤銷。又原處分為一「裁量處分」，如得單獨請求撤銷系爭附款，無異剝奪行政機關之裁量權，強制其作成原來如無系爭附款即不須作成，或不欲作成之行政處分。因此，原告前依訴願法第1條規定，單獨就原處分之解除條件請求撤銷，於法即有未合，行政院決定不受理，自屬有據。

⑵實則，原告提起訴願所表明之「訴願請求事項」係清楚指明：「撤銷原處分機關99年2月26日通傳營字第09800530750號行政處分之附款」、「違法附加解除條件之附款，訴願人不服系爭處分之附款部分」、「依據學者見解，不論附款種類為何，訴願人應可單獨就處分之附款請求予以撤銷」、「賜決定將系爭處分之附款撤銷」、「原處分機關……無法律授權而設置實為負擔之附款，且對訴願人之程序保障不足，又未有任何附款理由之記載……賜決定將系爭處分之附款撤銷」。準此，原告顯然有意於訴願程序上僅單獨爭執其主觀認為可單獨成為訴願標的之「附款」，而不欲對原處分表示不服或爭執。事實上，原告應係有意保留具授益性質之原處分，其確有不欲影響原處分之形式存續力（形式確定力）之意思甚明。職此，不論依原告於訴願程序對行政院所指明之「訴願請求事項」，或原告之主觀意思，原告本件之訴願標的及訴願範圍均特意僅止於該解除條件之範圍，而非以原「行政處分」為訴願標的，要屬無疑。

⑶原告固引用學說主張解除條件亦得單獨爭訟云云，但我國訴願法第1條第1項前段已明定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」同法第77條亦明定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：

八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」職此，依我國現行實定法，殊無容原告就「解除條件」作為訴願標的單獨爭訟之餘地。又訴願法第56條第1項第4款所定「訴願請求事項」乃用以確定訴願人提起訴願之標的為何，蓋訴願雖採職權進行主義，惟仍須就訴願人訴願請求之事項進行訴願決定。就行政爭訟程序，最高行政法院98年度判字第1480號判決亦已指明：「按基於行政訴訟法上採取之處分權主義，原告負有特定當事人、訴之聲明、訴訟標的及其原因事實之權利及義務」，是原告主張「原告聲請之決定標的並不拘束行政院之審理範圍」、「不待原告於訴願中聲明，行政院即可審查」云云，自無可採。

3.「關於撤銷訴訟提起之合法要件，除須有行政處分存在之外，尚須經合法訴願前置程序，所謂合法訴願前置程序，係指訴願經實體決定而未能滿足原告之訴願目的，此際請求撤銷之『行政處分』必然是尚未生形式存續力的，易言之，此一『行政處分』必然是在訴願之法定不變期間內提起訴願，否則該『行政處分』應產生其不可撤銷性」（最高行政法院98年度判字第1480號判決理由參照）。準此，原告在本件訴願法定不變期間內，既未對「行政處分」提起訴願，今卻改以「行政處分」為其撤銷或確認違法標的而提起本件訴訟，即欠缺合法要件，依法應予駁回。

4.又原告於訴願理由補充（二）書之後迄今所欲更正、擴張或追加對其行政爭訟之標的或範圍，均已逾法定不變之訴願期間，並不影響原處分所生之形式存續力，併此陳明。

（二）原告起訴指摘原處分之系爭附款違法，亦無理由：

1.按衛星廣播電視法第6條第1項規定：「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。」同法第6條第2項規定：「前項執照有效期限為6年，期限屆滿前6個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照。」及衛星廣播電視法施行細則第4條規定：「主管機關於受理本法第6條第2項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形；二、違反本法之紀錄……。」次按行政程序法第93條第1項前段及第2項第2款規定：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。……。前項所稱之附款如下︰……二、條件。」。

2.查衛星廣播電視法換照制度之設計，係規範主管機關應就衛星廣播電視事業所提營運計畫每2年評鑑1次外，另於衛星廣播電視事業申請換照時，並就該事業過去6年其執照有效期間之營運情形及其他法律授權審酌事項為全面審核，以落實衛星廣播電視法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的；卷查本件經被告99年2月3日第342次委員會議決議，依衛星廣播電視法第6條第2項、同法施行細則第4條及行政程序法第93條規定附解除條件許可年代綜合台頻道執照換發，係衡諸上揭立法意旨而為適法處理，原處分並無違誤，合先敘明。

3.系爭附款並未侵害言論自由，亦非事前限制，且附款內容已先與原告溝通：

⑴原告援引司法院釋字第364號解釋，指原處分之系爭附款如同針對言論內容為事前審查，恐有違憲之虞。按本院95年度訴字第00783號判決意旨謂：「司法院釋字第364號解釋固認以廣播及電視方式表達意見係屬憲法第11條所保障言論自由之範圍，惟所謂衛星廣播電視事業乃係指直播衛星廣播電視服務經營者或衛星廣播電視節目供應者，其經營者乃提供上述服務或節目，與以節目內容之製作及播放為自我意見之表達乃屬二事，換言之，經營電視事業之本身與以廣播電視為言論自由之表達非可同視，蓋即使未擁有廣播電視事業，並不表示失去以廣播、電視表達其意見之自由；言論自由係保障個人意思表達之自由，而非保護廣播事業之享有。是原告主張言論自由不限於廣播電視節目之製作內容及播放，即經營廣播電視事業之權利亦包含在憲法言論自由之保障範疇，乃有誤解，洵無可採。」。

⑵原告經營衛星廣播電視事業，本即有遵守衛星廣播電視法及相關法規之義務，而不得有違法之情事，查系爭附款（一）要求原告不得有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1項規定之情事，係衛星廣播電視事業依該法規定本即應遵行之義務，其並未課予原告額外義務，更無原告指稱「將事後處罰之規定提升至換照處分之階段」情事，而系爭附款（二）並非針對言論內容所為限制，準此，難認原處分有何事前限制之處。

⑶有關原告所稱被告並未就系爭附款內容先與之溝通一節，經查原告曾於99年2月3日下午2時10分、99年2月4日上午11時兩度赴被告陳述意見並研議解除條件，被告之溝通作為已然明確。

（三）原告指摘原處分各項違法，均無可採。逐一說明如下：1.衛星廣播電視法第6 條第2 項之換照處分性質上實屬一「裁量處分」，就此本院94年度全字第133 號裁定、95年度訴字第1500號判決及最高行政法院98年度判字第329 號判決均已闡明依衛星廣播電視法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之裁量處分性質，而非羈束處分甚明。

2.按「裁量處分」乃法規規定之特定構成要件事實存在時，行政機關得本於行政目的選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分。再依行政程序法第93條第1 項規定，行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款，核其立法目的，係為實現個案正義，容許行政機關於處理個案時，得考慮法律之目的及個案之具體狀況，添加附款形成、補充或限制行政處分之效力，以作出適當合理之決定。換言之，行政機關於作成裁量處分時，為作成「合義務性裁量」，於裁量權限範圍內，本得基於行政目的審酌個案事實附加附款。

3.本件原處分性質上為「裁量處分」已如前述，而衛星廣播電視法第6 條第2 項換照制度之目的，在於使主管機關就事業過去6 年執照有效期間之營運情形為全面審核，評估其是否適合繼續經營衛星廣播電視事業，以落實該法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的，且衛星廣播電視法施行細則第4 條亦就被告受理換照申請時應審酌之事項加以規定，故自前揭規定之規範目的可得知，被告受理換照申請作成處分時，其裁量權行使之範圍除「決定裁量」外，亦及於「效果裁量」。被告審酌原告於過去執照有效期限內違規紀錄及節目重播率偏高之情形，為促進衛星廣播電視健全發展、保障公眾收視聽之權益，從而於原處分附加解除條件，以限制換照處分之效力，此乃被告為實現個案正義所為之「合義務性裁量」；反之，被告行使裁量權時，如未將本件事實之特殊性（即原告於過去執照有效期限內違規紀錄及節目重播率偏高之情形）納入考量，則反有裁量怠惰之違法。又原告指摘系爭附款非確保原處分法定要件之履行而以該要件為附款，違反行政程序法第93條第1 項規定云云，實屬對裁量處分與羈束處分附加附款之要件有所混淆，洵不足採。

4.又衛星廣播電視法第33條以下固有各項罰鍰、停播、撤照等之規定，然此係原執照有效期限中，視業者不同違規情形而訂定不同之處罰規定，與本件換照處分全然不同。詳言之，被告所為附解除條件許可換照之原處分，係於衛星廣播電視法及其施行細則授權裁量範圍內，審酌原告營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄等，此外，更需於社會公益之考量層面，就衛星廣播電視頻道，要求原告之節目首播率及其他營運計畫執行情形應負起相對之社會責任及最低程度之品質，藉此保障公眾視聽權益。是一者（衛星廣播電視法第35條至第39條中最重之撤照處分）係原授益處分之廢止，一者（准予換照處分）係准予另一新的授益行政處分，兩者之法規依據、適用情形及裁量基礎均不相同。故原告指稱被告附加系爭附款（一）使違反衛星廣播電視法第17條及第19條規定一躍而至最嚴重處分、不需踐行必要裁量、顯有裁量怠惰云云，均屬誤解。

5.被告作成附解除條件之原處分，乃為實現個案正義所為合目的性之裁量，且該解除條件之內容均與原告是否適合繼續經營衛星廣播電視事業有關，核與換照制度之目的有正當合理關聯，符合行政程序法第94條之規定，故原處分並無裁量瑕疵之違法。

6.另原告指摘原處分違反「撤換分流」、誠實信用原則云云。惟查，衛星廣播電視法第6 條第2 項換照制度係就該事業過去6 年其執照有效期間之營運情形為全面審核而為准駁處分，以落實該法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的，因此同法施行細則第4條 就主管機關受理換照申請時應審酌之事項予以規定，自維護公益及通訊傳播之健全發展而言，如衛星廣播電視事業之違法紀錄偏高且未落實執行其提出之營運計畫，則其是否適合繼續經營衛星廣播電視事業即存有疑問。換言之，被告對廣電事業執照換發，原則上雖均予換發，然非表示被告僅得為形式審查，蓋換照處分既為裁量處分，則被告自應為「合義務性裁量」，故本件被告考量個案事實之特殊性（即原告過去執照有效期限內違規紀錄嚴重與節目重播率極高之情形），作成附解除條件之原處分，並無違反被告「撤換分流」原則，亦未違反誠實信用原則。

7.系爭附款亦無原告所指摘之違反明確性原則：

⑴原告經營衛星廣播電視事業本應善盡其經營媒體之注意義務，遵守衛星廣播電視法及相關法規而不得有違法之情事，查系爭附款（一）要求原告不得有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事，此本為原告經營媒體事業應盡之守法義務，且是否有違反前揭規定之情事，被告亦係本於職權依專業知識予以認定。另依原告提出之「年代綜合台換照改善計劃」，其已將未來第一年及第二年節目重播比率再調降為60% ，即明確表示未來該頻道有能力做到首播率40% ，且該計畫係原告經審酌後於99年2 月6 日提出，理應可行，故被告爰據以作成系爭附款（二），因此，原處分亦無違反明確性原則。

⑵又原告「年代綜合台」頻道自93年2 月27日至99年2 月3 日（執照有效期限內）違規次數高達46次，累計核處金額達新臺幣（下同）1,395 萬元，被告依衛星廣播電視法第6 條第1 項、第2 項及同法施行細則第4 條規定，審酌原告之營運計畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄等，本應駁回原告換照之申請，惟考量保障人民經營衛星廣播電視事業之權利，於99年2 月3 日被告第342 次委員會議決議作成附解除條件之許可而非直接駁回原告之申請，希冀以添加附款之方式限制換照許可處分之效力，督促原告善盡其經營媒體事業之注意義務，並同時保障原告經營衛星廣播電視事業之權利與衛星廣播電視法促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法目的，因此原處分之解除條件自應從嚴設定。

⑶準此，被告於裁量權限內，審酌原告於執照有效期限內之營運計畫執行情形、評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀錄等作成附解除條件之原處分，以附款之內容作為許可換照之條件；換言之，如原告取得換照許可處分後有解除條件成就之情事，則表示原告不適合繼續經營衛星廣播電視事業，且原告從事媒體事業本應善盡注意義務不得有違法情事。是以，被告作成原處分之目的在於保障公眾收視聽權益及落實衛星廣播電視健全發展，原告指摘系爭附款使原處分之效力繫於主管機關之主觀認定而隨時處於風雨飄搖之語，殊無可採。

8.系爭附款確有個案附加之必要，並無原告所稱未充分調查說明事實、違反平等原則之情事：

⑴原告所引本院98年度訴字第1715號判決就行政處分有無個案添加附款之必要，其認為：「若要求內容不是針對個案之特殊情境而發，乃是對所有從業者之共通要求，則應該儘速制定通案式之抽象法規範，要求全部從業者一體遵守，不宜再以個案附款之方式僅要求特定主體遵守，否則即須面對違反『平等原則』之質疑」。

⑵依「國家通訊傳播委員會98年度傳播內容監理報告」表11「98年度電視違規核處情形：以頻道分」，年代綜合台頻道之核處紀錄共17件、核處金額計550萬元，相較於其他綜合頻道（如：東森電視事業股份有限公司「東森綜合台」、三立電視股份有限公司「三立台灣台」、香港商亞太星空傳媒有限公司台灣分公司「衛視中文台」、中天電視股份有限公司「中天娛樂台」、八大電視股份有限公司「八大第一台」等），其違規核處情形最為嚴重，且亦為所有頻道中違規核處情形最嚴重者，足見其違規情形嚴重，內控機制失靈。另依原告所提申請換照資料，前2年節目重播比率為82%、前1年節目重播比率為78%、未來第1年及第2年規劃節目重播比率均為82%，重播比例確屬偏高，雖經補正說明將未來第1年及第2年節目重播比率調整為70%，該重播率仍屬偏高，嚴重影響視聽眾（消費者）之收視權益。

⑶自前揭原告過去執照有效期限內之違規紀錄與重播率數據可知，本件事實有其特殊性，被告所附加之解除條件內容確係「針對個案之特殊情境而發」，蓋平等原則之內涵為「相同事件，應為相同之處理；不同事件，應為不同之處理」，故行政機關作成各種行政行為時，如係基於事務之本質不同，而為合理之差別待遇，自與平等原則無違。反之，被告行使裁量權時，如未將本件事實之特殊性納入考量，則反有裁量怠惰之違法，因此原告指摘原處分違反平等原則云云，亦非可採。

⑷復查被告98年3月16日通傳營字第09841016490號函內容略以：原告所提出之E娛樂台（年代綜合台）頻道經評鑑結果為『合格』，惟受評鑑期間之核處紀錄，以違反節目應與廣告區分規定為主，應確實遵守被告98年1月6日評鑑訪視時，原告所承諾將加強編審作業、落實媒體自律，降低資訊性節目播出時數，以提升節目品質，其辦理情形將列為下次評鑑及換照之審查重點項目。據此，該函業已摘錄評鑑訪視情形，並將訪視結論函知原告，原告就其內容並未提出異議，顯然認同「加強編審作業、落實媒體自律，降低資訊性節目播出時數」之承諾內容係屬真實無疑。退萬步言，縱原告未肯認其承諾，該內容亦為被告依法評鑑所為意見，被告並強調其辦理情形將列為下次評鑑及換照之審查重點項目，原告於收受評鑑結果時即已知曉，自應按評鑑意見確實執行改進，惟查自評鑑訪視迄98年底，原告仍有9次違規紀錄（以節目播出日期統計，統計時點為99年2月），核處金額累計360萬元，其中4次為節目廣告化，核處金額計320萬元，顯見未依被告所提之評鑑意見確實改正。次查原告曾於99年2月3日下午2時10分、99年2月4日上午11時兩度赴被告陳述意見並研議解除條件，被告之溝通作為已然明確。

9.綜上所述，本件事實有其特殊性，原處分之系爭附款確有個案附加之必要，且被告已附理由說明，原告亦已知悉，故原告指摘原處分未充分說明是否真有個案附加之必要、被告未充分調查說明事實有違平等原則云云，實不足採。

（四）據上論結，原處分業因原告於訴願法定不變期間內未對「行政處分」提起訴願，原告今卻改以已生形式存續力之「行政處分」為其撤銷或確認違法之標的，於法不合。退步言，原處分內容符合衛星廣播電視法第6條、同法施行細則第4條及其他規定，並無違誤，原告請求撤銷原處分並作成無附款之准予換照處分，或請求確認原處分違法，亦無理由。

（五）綜上所述，原處分及訴願決定均無違誤，聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

四、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有原處分、被告99年2月2日通傳營字第09941008330號函、被告99年2月6日通傳營字第09941009240號函、原告99年2月6日（99）年管字09900035號函、年代綜合台頻道行政處分明細表、被告98年度傳播內容監理報告、原告98年11月25日（98）禾管字09801101號函、原告98年12月28日（98）禾管字09800003號函、被告98年3月16日通傳營字第09841016490號函、原告之衛星廣播電視節目供應者執照換照申請表、原告之申請換發衛星廣播電視節目供應者執照營運計畫書、原告之衛星廣播電視事業執照（執照號碼：0000000000）、原告之衛星廣播電視事業基本資料表、被告98年11月16日通傳營字第09841079040號函、被告98年12月14日通傳營字第09841085190號函、被告99年1月5日通傳營字第09941000090號函、原告98年12月28日（98）禾管字09800003號函及99年1月13日陳述意見書、被告95年4月11日第29次委員會議記錄、被告99年12月24日通傳營字第09941084350號函、原告「年代綜合台」頻道所受行政處分明細表、被告98年度傳播內容監理報告、衛星廣播電視事業98年度行政處分統計表等件附於原處分卷及本院卷可稽，為可確認之事實。

五、先位聲明部分：本件兩造之爭點為：原告提起撤銷訴訟之實益？衛星廣播電視法施行細則第4 條規定是否逾越母法之授權或牴觸母法？原處分是否為裁量處分？原處分所附之系爭附款是否為解除條件？原處分所附之系爭附款，是否不得有逾越權限及濫用權力情形，而應受一般法律原則（例如比例原則、平等原則）之拘束？原處分所附之系爭附款（一）部分，是否有行政裁量怠惰之情形？及是否符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」？原處分所附之系爭附款（二）部分，是否符合明確性原則及平等原則？原處分所附之系爭附款是否違法？原處分所附之系爭附款可否單獨訴請撤銷？本院分別判斷如下：

（一）原告提起撤銷訴訟之實益：按「提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」經司法院釋字第546 號解釋在案。依其意旨反面解釋，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，經審議或審判之結果，並非無從補救，亦非無法回復其法律上之地位或其他利益者，即難謂無進行爭訟而為實質審查之實益。又「行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟。」亦經司法院釋字第213 號解釋在案。故行政處分之內容縱經實現完畢，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起撤銷訴訟，尚難以其欠缺權利保護之訴之利益，而逕予駁回（最高行政法院98年度判字第1190號判決意旨可資參照）。經查：被告於作成原處分後，乃以原告於99年3 月16日違反衛星廣播電視法第19條第1 項規定，被告業於99年7 月13 日 以通傳播字第09900216560 號裁處書處60萬元罰鍰，嗣於99年7 月15日送達原告，其送達之日起發生系爭附款成就之效力為由，而認原處分應已失效，應即停止該頻道之經營與播送，並以99年12月24日通傳營字第09941084350 號函通知原告，此有被告99年12月24日通傳營字第09941084350 號函附於本院卷可參（見本院卷第190 頁）。惟被告得作成99年12月24日通傳營字第09941084350 號函，係基於原處分所附之系爭附款之實質存續力，故該函是否合法係繫於原處分所附之系爭附款之合法性，故本件原處分所附之系爭附款之合法性，實乃該函之先決關係，自不得以原處分所附之系爭附款成就效力為由而作成之該函，反認定原處分失其效力，已不存在，否則將造成原告無法達成其提起本件行政訴訟之權利保護之目的，故本院仍應准許原告提起撤銷訴訟，以保障其訴訟之權益。另查原告經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2 月26日屆滿。原告於98年11月26日向被告申請換發執照。經被告依衛星廣播電視法第6 條第2 項、同法施行細則第4 條、行政程序法第93條第1 項前段及第2項第2 款規定，以原處分附系爭附款許可原告換發執照，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第28頁），可知其執照有效期限依衛星廣播電視法第6 條第2 項之規定為6年，揆諸前揭判決意旨，足認原告尚有可回復之法律上利益。因此，本件原告提起撤銷訴訟，確有其實益。

（二）本件被告以原告經營年代綜合台頻道，原領衛星廣播電視事業執照有效期間至99年2 月26日屆滿，於98年11月26日向被告申請換發執照。經被告依衛星廣播電視法第6 條第2 項、同法施行細則第4 條、行政程序法第93條第1 項前段及第2 項第2 款規定，以原處分附解除條件（即系爭附款許可原告換發執照，於下列解除條件之一成就時，換照處分失其效力：（一）自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事。（二）自換照日起6 個月內，節目首播率未達40% 。惟原告不服，則主張：系爭附款係屬解除條件，乃係對當事人之規制，仍可獨立爭訟；系爭附款與被告95年4 月11日決議之內容不合，違反行政程序法第6 條平等原則所揭示之行政自我拘束原則；系爭附款不具有正當合理之關聯，核屬違反行政程序法第94條規定；系爭附款（一）違反比例原則，並構成裁量濫用；系爭附款（一）（二）均違反明確性原則，系爭附款顯屬違法等語。

（三）按「申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫，向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業執照，始得營運。前項執照有效期限為六年，期限屆滿前六個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照。申請經營衛星廣播電視事業填具之申請書或營運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同。主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫執行情形，每二年評鑑一次。前項評鑑結果未達營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電視事業執照。」、「申請節目供應者之營運計畫應載明下列事項︰一、預定供應之服務經營者、有線廣播電視系統經營者( 包括有線電視節目播送系統) 或無線廣播電視電台之名稱。二、使用衛星之名稱、國籍、頻率、轉頻器、頻道數目及其信號涵蓋範圍。三、開播時程。四、節目規畫。五、收費標準及計算方式。六、其他經主管機關指定之事項。」衛星廣播電視法第6 條及第8 條分別定有明文。次按「依本法第六條第一項申請衛星廣播電視事業之經營及依本法第六條第二項申請換照，應填具之申請書及營運計畫格式，由主管機關定之。申請衛星廣播電視事業之經營，經審核許可者，應提出主管機關之證明文件，於六個月內辦妥公司設立或變更登記，再檢具公司執照向主管機關申請發給衛星廣播電視事業執照。」、「主管機關於受理本法第六條第二項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他人權利之紀錄。四對於訂戶紛爭之處理。」分別為衛星廣播電視法施行細則第2 條及第4 條所明定。

（四）衛星廣播電視法施行細則第4 條規定並未逾越母法之授權或牴觸母法：按「『言論自由為民主憲政之基礎。廣播電視係人民表達思想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及電視方式表達言論之自由，為憲法第十一條所保障之範圍。惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制。』司法院釋字第364 號解釋理由書著有明文。以廣播及電視方式表達意見，應屬憲法第11條言論自由之保障範圍；又言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意、促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家固應給予最大限度之保障，惟此並非謂言論自由絕對不受任何限制，如有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家仍非不得依法律、或於符合授權明確性原則之情形下，授權主管機關以法規命令予以限制。……為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，有關衛星廣播電視之經營，乃採申請許可方式以為管理，除就執照核發設有一定要件，並另定有6 年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換照之申請。是「換照」制度亦為管理衛星廣播電視事業之方式。而衛星廣播電視法施行細則第4 條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，且未逾越母法之限度，與法律保留原則並無相悖之處。」、「『言論自由為民主憲政之基礎。廣播電視係人民表達思想與言論之重要媒體，可藉以反映公意強化民主，啟迪新知，促進文化、道德、經濟等各方面之發展，其以廣播及電視方式表達言論之自由，為憲法第11條所保障之範圍。惟廣播電視無遠弗屆，對於社會具有廣大而深遠之影響。故享有傳播之自由者，應基於自律觀念善盡其社會責任，不得有濫用自由情事。其有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家自得依法予以限制。』司法院釋字第364 號解釋理由書著有明文。以廣播及電視方式表達意見，應屬憲法第11條言論自由之保障範圍；又言論自由有實現自我、溝通意見、追求真理、滿足人民知的權利、形成公意、促進各種合理的政治及社會活動之功能，乃維持民主多元社會正常發展不可或缺之機制，國家固應給予最大限度之保障，惟此並非謂言論自由絕對不受任何限制，如有藉傳播媒體妨害善良風俗、破壞社會安寧、危害國家利益或侵害他人權利等情形者，國家仍非不得依法律、或於符合授權明確性原則之情形下，授權主管機關以法規命令予以限制。……為促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，有關衛星廣播電視之經營，乃採申請許可方式以為管理，除就執照核發設有一定要件，並另定有6 年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換照之申請。是『換照』制度亦為管理衛星廣播電視事業之方式。而衛星廣播電視法施行細則第4 條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，且未逾越母法之限度，與法律保留原則並無相悖之處。」此有最高行政法院98年度判字第242 號及第329 號判決意旨可資參照。揆諸前揭判決意旨可知，衛星廣播電視法施行細則第4 條乃就主管機關於受理換照申請時應審酌之事項加以規定，規範之事項均事涉衛星廣播電視事業之營運或營運計畫之執行，乃為執行母法對衛星廣播電視事業管理之細節性、技術性事項所為規定，且未逾越母法之限度，與法律保留原則並無相悖之處，本院亦予肯認。是原告主張：衛星廣播電視法施行細則第4 條各款限制人民基本權，非依法律，且未經法律明確，已違反法律保留原則而違憲云云，洵非可採。

（五）原處分為裁量處分：關於行政處分依行政受法律拘束之程度，可區分為羈束處分與裁量處分。羈束處分指特定構成要件事實存在，行政機關即應為特定法律效果之行為，此種處分即為羈束處分；裁量處分指特定構成要件事實雖然確定存在，但行政機關有權選擇作為或不作為，或選擇作成不同法律效果之行政處分，此種處分即為裁量處分。查電視執照換發之處分，涉有促進衛星廣播電視事業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策之高度公益性，自應容行政機關執行公共任務及滿足公共之需要，於遂行衛廣法所欲追求之行政目標時，享有一特定之方針，斟酌一切與該案件有關之重要情形，並衡量所有的正反觀點之後，本諸法規所定應審查（酌）之事項，以作出最適合於衛廣法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定。另參以上開衛廣法第6 條規定旨意，申請人欲經營衛星廣播電視事業，應向主管機關提出申請，經審核許可，發給電視執照，始得營運；同法第8條又規定前開營運計畫應記載包含「節目規劃」、「收費標準」及「其他經主管機關指定之事項」等事項，故同法第6 條第1 項所定之「審核許可」，其性質自非形式審查。再者，前開法律賦予主管機關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，而非設以特定構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效果（應准予換照）；此不論從原處分所欲達成之公共利益，或觀諸前揭法規條項之文義係指行政機關之「應審酌」事項，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式，以及各項應審酌內容均屬內容有待裁量之事項等，自應容許行政機關本諸本規範之目的及公共政策之衡量而有判斷餘地。是以，衛星廣播電視法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，揆諸上開說明，自屬裁量處分之性質（最高行政法院98年度判字第281 號、98年度判字第329 號判決意旨可資參照）。是依衛星廣播電視法第6 條、第8 條及同法施行細則第2 條、第4 條之文義，係指行政機關之「應審酌」事項，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式，以及各項應審酌內容均屬內容有待裁量之事項等，自應容許行政機關本諸本規範目的及公共政策之衡量而有判斷餘地，故衛星廣播電視法所定換發執照之處分，乃容許被告審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分，足見原處分係屬裁量處分。

（六）原處分所附之系爭附款均係解除條件：按負擔與前述條件不同，對負有負擔義務者，行政機關得強制其履行，但條件則無所謂強制實現之可言（參照吳庚著《行政法之理論與實用》增訂第9 版，第365 頁）。經查：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，係自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事；又原處分所附之系爭附款（二）部分，係自換照日起6 個月內，節目首播率未達40% ，此有原處分附於本院卷可參（見本院卷第29頁）。惟本院觀諸系爭附款之性質，依原處分之形式觀之，係載明為解除條件；依其內容判斷，尚無法強制原告履行，揆諸前揭說明，應實質屬於條件性質，故可認本件原處分所附之系爭附款均係解除條件。

（七）原處分所附之系爭附款，不得有逾越權限及濫用權力情形，自應受一般法律原則（例如比例原則、平等原則）之拘束：

1.按行政程序法第93條第1 項：「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。」行政處分為附款，除裁量處分外，在羈束處分，限於法律明定或為確保行政處分法定要件之履行，始得為之( 學說上稱為「附款容許性」) 。而行政程序法第94條：「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」是以行政處分之附款必須具合目的性，且不得有不正當之聯結。因行政處分是否加附款，係行政機關裁量權之行使，此項裁量權之行使，不得有逾越權限及濫用權力情形( 行政訴訟法第201 條參照) ，自應受一般法律原則( 例如比例原則、平等原則) 之拘束。據此，行政處分相對人對該處分之附款訴訟時，行政法院應自附款之容許性及有無具合目的性、不正當之聯結、違反一般法律原則審查其合法性（最高行政法院100 年度判字第1347號判決意旨可資參照）。經查：本件原處分所附之系爭附款，揆諸前揭判決意旨可知，此乃被告裁量權之行使，惟此項裁量權之行使，不得有逾越權限及濫用權力情形( 行政訴訟法第201 條參照) ，自應受一般法律原則( 例如比例原則、平等原則) 之拘束。

2.原處分所附之系爭附款（一）部分，有行政裁量怠惰之情形，及不符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」：

⑴法律所以賦予行政機關裁量權限，因法律的功能在抽象、概括地規範社會生活事實，立法技術與效能皆不容許法律對特定類型的生活事實從事過度詳盡的規制，加以生活事實之演變常非立法當時所能預見，故必須保留相當彈性以俾適用。職此，授與行政機關裁量權之意義即在於，行政機關於適用法律對具體個案作成決定時，得按照個案情節，在法律劃定之範圍內擁有相當的自由決定權限。裁量權並非全無限制之自由或任意為之，行政機關行使裁量時，必須受法律授權目的之拘束，而且必須與個案情節有正當合理之聯結，否則即屬裁量瑕疵，行政行為亦因此違法。裁量瑕疵主要有3 種類型：「裁量怠惰」、「裁量逾越」、「裁量濫用」。行政訴訟法第4 條第2 項、第201 條雖然僅就「裁量逾越」與「裁量濫用」做規定，惟基於舉重以明輕之法理，解釋上尚應包括「裁量怠惰」之瑕疵類型。

⑵按「未來事業執照之換發，將與平時之行為管制分流，對於非利用稀有資源之媒體如衛星頻道，因其無總量管制，原則上均予換發；對於利用稀有資源之事業，原則上將要求其運作應符合設立宗旨，並善盡企業社會責任及考量消費者權益，必要時導入公民團體之參與，透過換照審查之程序，促使廣電事業提升續效。在尊重憲法言論自由保障之前提下，對於事業平日之表現，將依法定之事業行為規範就其違規情形加以核處，如有重大違規情事，不排除依法撤銷執照。」業經被告95年4 月11日第29次委員會議決議在案，此有該次會議紀錄附於本院卷可參（見本院卷第94頁）。經查：衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定，原係針對衛星廣播電視事業之節目內容為規範，違反者將遭事後處罰。換言之，即違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定部分，依同法第35條至第39條規定，原可依違法情節輕重，依序處以警告、罰鍰、停播處分或撤銷許可，惟被告於原處分所附之系爭附款（一）部分（即自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事），將此部分逕列為解除條件，乃係將事後之違法監督提至換照時事前審查，且使原告違反一次衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定，即達到撤銷許可之最嚴重處分之法律效果，而被告完全不踐行必要之裁量，顯有行政裁量怠惰之情形，而屬違法。次查：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，就是將原告之事業平日表現（如違規紀錄）作為換照考量，顯不符合被告上開95年4 月11日第29次委員會議決議「未來事業執照之換發，將與平時之行為管制分流，對於非利用稀有資源之媒體，例如衛星頻道，因其無總量管制，原則上均予換發」之撤換分流審核原則。足見原處分所附之系爭附款（一）部分，有行政裁量怠惰之情形，及不符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」，而屬違法。

3.原處分所附之系爭附款（二）部分，不符合明確性原則及平等原則：按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第5 條定有明文，此乃行政程序法關於明確性原則之規定，而此條規定之目的，乃在求行政行為內容、依據、要件、目的等應明白確定，使相對人能夠理解與預見，以便相對人能夠遵循或必要時尋求救濟。次按行政處分為行政機關基於作用法之授權，就特定法律關係所為之意思表示，而行政處分之特質乃是針對個案事實適用通案之法規範以形成公法上之法律關係，此等公法上法律關係都有個案性格，具有「量身打造」之特質，用以在個案中定紛止爭。而附款為行政處分之一部，一樣具有個案性，且附款之添加，又因為行政程序法第123 條第2 款、第3 款之規定，實質上對受處分之當事人產生法規範之規制作用，因此個案中為附款之添加，即表示「為因應該案件之實證特徵需求，而有制定各別處遇法規範之必要」。又對「指向將來」之附款規範而言，其既然是要求特定當事人未來作為必須遵守一定之規定，即表示這樣的要求是針對其個人有此必要。若要求內容不是針對個案之特殊情境而發，乃是對所有從業者之共通要求，則應該儘速制定通案式之抽象法規範，要求全部從業者一體遵守，不宜再以個案附款之方式僅要求特定主體遵守，否則即需面對違反「平等原則」之質疑（本院98年度訴字第1715號判決意旨可資參照）。經查：本件原處分所附之系爭附款（二）部分（即自換照日起6 個月內，節目首播率未達40% ），乃係要求原告自換照日起6 個月內節目首播率達到40% ，惟本院審諸衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，故首播率之定義並不明確，且首播率之認定與核算，尚欠明確。又本件原處分中，並未就首播率與期間之要求作說明，雖據被告說明該項附款，係依原告99年2 月6 日改善計畫表示未來2 年重播率調降為60% 而設（見本院卷第699 頁），惟本件原處分所附之系爭附款（二）所設定期間為6 個月，已與原告所提改善辦理期間有間；且被告亦自承重播率無絕對標準，因頻道屬性不同而有異，倘無相關標準或具體比較數據可循，究據何認定原告重播率過高，而原告係提供商業或娛樂資訊，與公共事務資訊相較之下，消費者主權強度較高，何況高重播率也是目前節目供應業者之普遍現象，非原告所獨有之現象，如有標準，應一體化為要求，即被告並未一律要求其他業者均達首播率40% ，而獨對原告為首播率40% 之要求。足見原處分附加系爭附款（二）部分不符合明確性原則及平等原則，而屬違法。

4.被告雖主張：原告所經營之年代綜合台頻道，於98年度共經核處17件，核處金額計550 萬元，相較於東森電視事業股份有限公司「東森綜合台」、三立電視股份有限公司「三立台灣台」、香港商亞太星空傳媒有限公司台灣分公司「衛視中文台」、中天電視股份有限公司「中天娛樂台」以及八大電視股份有限公司「八大第一台」之頻道情形，原告所經營之年代綜合台之違規核處情形最為嚴重，顯見原告內控機制之失靈等語（參照被告行政訴訟言詞辯論意旨狀，見本院卷第625 頁至第626 頁），作為被告作成原處分所附系爭附款（一）之裁量理由。惟查：原告所經營之年代綜合台於98年度違規事實16件中，有違反節目廣告化5 件、違反節目分級3 件、妨害兒少身心1 件，違反化妝品管制條例7 件，共16件違規事實，均已由被告分別核處罰鍰與警告，此有衛星廣播電視事業98年行政處分統計表─98年違規核處附於本院卷可參（見本院卷第688 頁）。而依衛星廣播電視法第36條規定，衛星廣播電視事業經依同法第35條規定核處警告或違反第17條規定，得處10萬元以上100 萬元以下罰鍰；又依衛星廣播電視法第37條規定，衛星廣播電視事業一年內經被告罰二次，又有同法第35條、第36條規定之情形者，得再處20萬元以上200 萬元以下罰鍰，並得對該頻道處以三日以上三個月以下之停播處分。之後若受停播處分人於停播處分期間播送節目、廣告，或一年內受停播處分三次，衛星廣播事業業者又違反該法規定時，分別依該法第38條、第39條規定，（得）撤銷衛星廣播電視許可並註銷衛星廣播電視事業執照。故立法者實已對被告於管制衛星廣播電視事業違規情形，就各種違法程度不同之情形，分別定有法律效果輕重不同之管制手段。次查：依衛星廣播電視法第36條規定，原告於違反衛星廣播電視法第17條規定之法律效果，充其量被告僅得依同法第36條規定處罰原告罰鍰並命原告限期改正；而原告違反衛星廣播電視法第19條第1 項規定之情形，依同法第35條規定，被告亦僅能先「警告」原告而已；除非被告認定原告違規情節符合衛星廣播電視法第37條、第38條、第39條規定，並循序核處原告停播或撤銷原告經營衛星廣播電視許可並註銷事業執照者外，撤銷許可。惟被告於原處分所附之系爭附款（一）部分（即自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之情事），將此部分逕列為解除條件，乃係將事後之違法監督提至換照時事前審查，且使原告違反一次衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定，即達到撤銷許可之最嚴重處分之法律效果，顯然逾越衛星廣播電視法第35條至第39條所規定之管制界限，且對於輕微違規行為即課以執照失效之法律效果，顯有行政裁量怠惰之情形。足見被告此部分之主張，不足採信。

5.被告又主張：依原告所提申請換照資料，前2 年節目重播比率為82% 、前1 年節目重播比率為78% 、未來第1 年及第2 年規劃節目重播比率均為82% ，重播比例確屬偏高，雖經補正說明將未來第1 年及第2 年節目重播比率調整為70% ，該重播率仍屬偏高，嚴重影響視聽眾（消費者）之收視權益等語（參照被告行政訴訟言詞辯論意旨狀，見本院卷第626 頁），作為被告作成原處分所附系爭附款（二）之裁量理由。惟查：原告所提出之改善計劃，係承諾自換照日起第一年、第二年內相關內製、外製節目比例可分別達20% ，重播率60% （見本院卷第699 頁），並無承諾原告於系爭附款（二）中所指之「首播率」；況且依原告所提之改善計劃，係以全年時數進行換算內製節目率、外製節目率以及重播率，所分別佔全年時數之比例。而被告於原處分所附之系爭附款（二）部分，所指「自換照日起6 個月內，節目首播率未達40% 」，不僅與原告所承諾之期間、類別不同。次查：衛星廣播電視法及其施行細則並無有關首播率之規範，故首播率之定義並不明確，且首播率之認定與核算，尚欠明確。再者，高重播率也是目前節目供應業者之普遍現象，非原告所獨有之現象，如有標準，應一體化為要求，即被告並未一律要求其他業者均達首播率40% ，而獨對原告為首播率40% 之要求。足見原處分所附系爭附款（二）部分不符合明確性原則及平等原則。足見被告此部分之主張，亦非可採。

（八）原處分所附之系爭附款可單獨訴請撤銷：按負擔若未附加於授益處分，原為獨立之處分，以往學說上傾向於負擔得單獨訴請撤銷，而條件本為處分內容一部，與處分分離顯然不能想像，近年已有改變，在德國亦出現對條件或期限單獨撤銷之例（參照吳庚著，行政法之理論與實用，95年8 月增訂第9 版第3 刷，第365 頁）。次按於行政機關做成行政處分有裁量權時，則其所為之附款係於作成行政處分時裁量之結果，其裁量權之行使，除有逾越權限或濫用權力之情形，例如其附款違背行政處分之目的，或與該處分之目的不具正當合理關聯（行政程序法第94條），依行政訴訟法第4 條第2 項規定，以違法論，始有提起行政訴訟之可能外，不得作為行政訴訟之對象，縱令該附款有以違法論之情形，如該附款並不影響行政處分之即時發生效力，（例如附款為：附終期、附解除條件、保留行政處分之廢止權、保留負擔之事後附加或變更），因不影響發生效力之行政處分，應解為可單就行政處分之附款，提起行政訴訟（包括撤銷訴訟或課予義務訴訟），但如附款係限制行政處分之發生效力者（例如附始期之附款、附停止條件之附款），則應與行政處分一併提起行政訴訟始可（參照陳計男著，行政訴訟法釋論，2000年1月初版，第161 頁至第162 頁）。經查：本件原處分所附之系爭附款（一）部分，顯有行政裁量怠惰之情形，且不符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」；又原處分所附之系爭附款（二）部分，並未符合明確性原則及平等原則，足見原處分所附之系爭附款均屬違法，而系爭附款均係解除條件，揆諸前揭說明，原告自得單獨訴請撤銷原處分所附之系爭附款。

（九）綜上所述，本件原處分所附之系爭附款（一）部分，顯有行政裁量怠惰之情形，且不符合被告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則」；又原處分所附之系爭附款（二）部分，並未符合明確性原則及平等原則，足見原處分所附之系爭附款均屬違法，即有違誤；訴願決定未予糾正而為不受理之決定，亦有未合；原告執此指摘，訴請撤銷，為有理由，爰將訴願決定及原處分所附之系爭附款（一）（二）部分均予撤銷，以資適法，並昭折服。

六、本件原告先位聲明部分有理由，本院自毋庸再就備位聲明部分予以審酌，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭