臺灣臺北地方法院103年度易字第786號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第786號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳國華

選任辯護人

黃福裕律師（法律扶助律師）

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第00000號、102年度偵續一字第157號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳國華明知其無資力，且無意負擔清償債務之責任，但為取得資金及不法利益，竟意圖為自己不法之所有，分別基於詐欺得利、詐欺取財之犯意，為下列犯行：

（一）於民國99年8月間，結識同住在臺北市○○區○○○路000號「禮敬大樓」社區住戶覃正亞，得知覃正亞向銀行辦理負債整合利率為12.99%後，旋於99年12月間，在上開社區內，向覃正亞佯稱其與銀行關係良好，可獲得7%之整合利率，惟需覃正亞將持有信用卡交予其培養信用，允諾刷卡後伊將會負責繳清並交付現金予覃正亞繳交卡費云云，致覃正亞陷於錯誤，誤信陳國華有資力並負擔清償債務以得培養信用，因而將澳盛商業銀行（下稱澳盛銀行）卡號0000000000000000號信用卡交予並授權陳國華使用，旋於100年2月至同年6月，先後於如附表二「消費日期」欄及「消費明細」欄所示時間及特約商店刷卡消費，獲得如附表二所示之刷卡消費不法利益。每月僅交付最低應繳金額予覃正亞。陳國華復接續前揭犯意，於100年1月前之不詳時間，以不詳之方式取得覃正亞之台新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號及遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）卡號0000000000000000號信用卡後，於同年1月至同年6月，持上開信用卡刷卡消費，並於覃正亞發現後，佯以前述培養信用，允諾刷卡後交付現金予覃正亞繳交卡費云云，致覃正亞陷於錯誤，同意其刷卡使用，先後於如附表三及附表四「消費日期」欄及「消費明細」欄所示時間及特約商店刷卡消費，獲得如附表三及附表四所示之刷卡消費不法利益。每月僅交付部分金額予覃正亞，餘額尚有新臺幣（下同）705,394元未繳付。

（二）於102年9月3日14時許，在臺北市中山區遼寧街夜市，向北海道魷魚羹攤工作之賴淑芬訛稱其為國外回來之年輕導演的朋友，因拍片需要先詢問租借場地等情，願以每日3萬元租金及支付臨時演員費用7,000元予賴淑芬，向賴淑芬租借場地作為拍片使用，復稱拍攝電影劇情為刷卡12萬元，劇情需要商借信用卡，要求賴淑芬提高其信用卡額度，如有銀行人員打電話詢問，要求賴淑芬配合拍攝演出並希望保密云云，致賴淑芬陷於錯誤，於當天提高其台北富邦商業銀行（下稱台北富邦銀行）卡號0000000000000000號信用卡之信用額度為15萬元後，交予陳國華供拍片使用，陳國華接續於附表五編號1至編號15所示時間及特約商店，持上開台北富邦銀行信用卡消費獲得如附表所示之不法利益，合計為13萬5,358元，旋於102年9月6日歸還予賴淑芬，並提示不實之刷退單據以取信賴淑芬，佯稱刷卡款項均已刷退，惟因拍片需要，復將刷退單再行取走。

（三）於102年9月8日，由不明人士處取得無兌現可能之空頭支票，發票日102年10月25日、付款人致象實業有限公司、面額分別為82萬元、65萬元支票，以製作電影資金需要，向賴淑芬調借款項20萬元，言明上開支票兌付後會歸還款項，致賴淑芬陷於錯誤，在臺北市中山區朱崙街與復興北路口萬泰商業銀行門口交付現金20萬元予陳國華；復於102年9月9日，持上開相同發票日及付款人，面額170萬元支票，以製作電影需要，向賴淑芬調借40萬元，致賴淑芬陷於錯誤，在上址萬泰商業銀行門口交付現金40萬元予陳國華；又於102年9月25日，以拍攝電影資金不足為由，向賴淑芬借款3萬元，賴淑芬仍陷於錯誤，於翌（26）日匯款3萬元至陳國華指定之兆豐商業銀行，帳號00000000000號帳戶內。

（四）於102年9月24日下午2時30分許，在臺北市中山區八德路與遼寧街口「丹堤咖啡店」內，以前開拍片失敗及賴淑芬之當月信用卡額度已滿為由，要求賴淑芬向其姐姐借用信用卡供拍片使用，承諾於102年9月27日下午前歸還所借之信用卡，致賴淑芬陷於錯誤，向其姊姊賴淑娟借用其匯豐（台灣）商業銀行（下稱匯豐銀行）卡號0000000000000000號信用卡。旋於102年9月25日下午3時許，在上址咖啡店內，將該信用卡與其前揭台北富邦銀行一併交付陳國華，陳國華隨於附表編號12至15所示時間及商店，持賴淑芬之台北富邦商業銀行信用卡消費，供己花用，金額合計1萬7,496元，另於附表五編號16至18所示時間及商店，持賴淑娟之匯豐銀行信用卡消費如附表五編號16至18所示不法刷卡利益合計5萬2,266元。嗣於102年9月27日，賴淑芬男友蔡鎮州查詢前揭信用卡刷卡情形，賴淑芬始知受騙。迨於同日下午1時30分許，在臺北市中山區八德路與遼寧街口，報警當場查獲陳國華，始悉上情。

二、案經覃正亞、賴淑芬、賴淑娟訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序事項

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告陳國華雖於準備程序辯稱：102年9月27日此部分警訊是遭刑求云云。經查：被告陳國華於102年9月27日15時52分至同日16時41分許，在臺北市政府中山分局長安東路派出所為警詢筆錄，有該局調查筆錄在卷可憑（見102偵字第24867號卷第23至27頁），本院審閱被告陳國華該日之警詢筆錄，員警合法告知其權利事項，其警詢筆錄問答均屬連續，被告陳國華雖坦承使用賴淑芬、賴淑娟之信用卡部分，為當日對於所涉詐欺得利或詐欺取財之部分並未坦承，迨至104年4月24日本院行準備程序時，被告始坦承所涉告訴人賴淑芬、賴淑娟之詐欺犯行，且對於該日之警詢不再爭執，益見被告陳國華實係隨訴訟進行程度及證據調查結果，不斷修正其辯解之內容，所辯應非實在。再者，被告陳國華使用賴淑芬及賴淑娟之信用卡部分亦有其他補強證據，證明其此部分之自白與事實相符（詳下述有罪部分理由），被告陳國華於102年9月27日警詢之供述，應具任意性，得為證據，洵堪認定。又本院並未援引被告陳國華於該日警詢時之供述資以認定犯罪事實，附此敘明。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人覃正亞於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且分別經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷二第140頁背面），依刑事訴訟第159條第1項之規定，應認證人覃正亞於警詢時之陳述無證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。本件被告及其辯護人爭執證人覃正亞於檢察官以證人身分傳訊並依法具結之部分，查無顯不可信之情況，且證人覃正亞並經本院傳喚到庭接受交互詰問程序，其於檢察官訊問時具結後之證詞，自有證據能力。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

貳、實體部分

一、關於被告陳國華所涉事實欄一（一）之部分：訊據被告陳國華固坦承有於上揭時間得到告訴人覃正亞之同意刷卡使用上述信用卡，並取得如附表二至附表三（除100年1月20日搜時間多媒體有限公司及100年1月19日御閎企業有限公司部分）所示刷卡消費之利益等情，惟矢口否認有何詐欺得利之犯行，辯稱：覃正亞一開始便知道伊借用其信用卡是要用來培養提高額度的信用，所以刷告訴人覃正亞之信用卡，並無詐欺等語置辯（見本院卷三第17頁背面）惟查：

（一）事實欄一（一）部分

1.被告陳國華有於如附表二至附表三所示之時間，使用告訴人覃正亞之澳盛銀行之信用卡、台新銀行信用卡、遠東商銀信用卡刷卡消費如附表所示之金額等情，業據證人覃正亞於偵查及本院審理時具結證述明確（見101年度他字第759號卷第145至147頁，101年偵續字第588號卷第33至35、40至42頁，102年度偵緝字第345號卷第21至26頁，102年度偵續一字第157號卷第38至40、59至60頁、第80頁背面至第81頁背面，本院卷二第159至174頁），並有覃正亞之澳盛銀行信用卡帳單及交易明細、覃正亞之台新銀行信用卡帳單及交易明細及覃正亞之遠東銀行信用卡帳單及交易明細等件（見101年度他字第759號卷第33頁至41頁反面、第42頁至44頁、第45至47頁）在卷可查，被告陳國華除就澳盛銀行之100年1月20日搜時間多媒體有限公司1,000元交易及台新銀行之100年1月19日御閎企業有限公司12,200元之交易否認為其所刷卡，其餘部分均亦自承為其所消費，此部分事實應堪認定。而前開被告陳國華所否認之刷卡部分，被告陳國華既承認前開時間均持有並使用告訴人覃正亞之信用卡，殊難想像告訴人覃正亞於前開時間又取回信用卡而加以使用，復又返還被告陳國華後續使用，故被告陳國華前開辯稱，顯屬無稽，並不可採。

2.證人即告訴人覃正亞於偵訊時證稱：伊在聊天過程中有告訴被告，伊已經把全部信用卡債務整合到中國信託銀行，利率是12.99%，被告就說他跟各家銀行關係很好，以伊的條件應該可以整合到7%至8%，被告要伊製造一些消費額度，把信用卡刷爆，次月再一次還清，會有幫助，伊說每個月沒有這麼大的消費額，被告說他每個月消費額都滿大，都用現金消費，被告可以幫伊刷，次月會拿現金給伊等語（見101年度他字第759號卷第145至147頁）；與證人覃正亞於本院審理中證述：約在99年初時，在聊天過程中，伊提到做負債整合，利率是12.99%，被告就說他跟銀行很熟，按照伊的能力應該可以貸到7%多，他說要幫伊問能否降低利率，隔幾天，他說因為剛貸款下來，所以短期內不能辦理，他問伊的刷卡情形，伊說每月沒有什麼在刷卡，他說要培養信用的最好方式就是把卡刷爆，下月一次付清，伊說伊沒有那麼大的消費需求，他就說他每月都用現金買很多東西，要伊把卡給他刷，他現金給我，在禮敬大樓社區的總幹事辦公室將卡片拿走等語（見本院卷二第161頁背面），證人覃正亞迭於偵審中證述其遭被告佯稱與銀行關係良好可協調整合利率，以被告刷卡消費後再償還告訴人覃正亞刷卡金額之方式，授權被告使用告訴人之前開信用卡之情節鉅細，於偵審中證述之情節大概一致，堪信其證述屬實。再參諸告訴人覃正亞澳盛銀行、台新銀行、遠東銀行每月帳單所繳交金額確實均未達最低應繳金額，被告陳國華反陷告訴人覃正亞於信用不良之餘地，絲毫無法達成培養信用一事，並有告訴人覃正亞99年12月份至100年6月份澳盛銀行、台新銀行、遠東銀行信用卡費帳單附卷可稽。（見101年度他字第759號卷第33頁至41頁反面、第42頁至44頁、第45至47頁）。且被告陳國華迄今亦未替告訴人向銀行談成整合利率一節，卻仍藉由繳交部分金額拖延取信告訴人遲延付款，施以該等詐術手段，益彰顯被告陳國華取得告訴人覃正亞信用卡之初即不打算為全額付款及清償，被告陳國華辯稱與告訴人覃正亞間僅是民事糾紛云云，實為事後矯飾之詞，不足採信。

二、關於事實欄一（二）至事實欄一（四）之部分：

（一）上揭犯罪事實，業據被告陳國華於本院審理中坦承不諱坦承在卷（見本院卷二第28頁背面至31-1頁、第88頁背面至90頁背面、第113至113頁背面、第139至141頁），核與證人賴淑芬於警詢、偵查中之證述（見102年度偵字第24867號卷第20至22頁、第95至96頁背面，102年度偵續一字第157號卷第80頁背面、第81頁背面）、證人賴淑娟於警詢、偵查中之證述（見102年度偵字第24867號卷第9至13頁、第14至17頁、第18至19頁、第95至96頁背面，102年度偵續一字第157號卷第80至81頁背面）大抵相符。復有持卡人為賴淑芬台北富邦銀行冒刷明細（信用卡卡號：0000000000000000）、前揭臺北富邦信用卡之刷卡單據、簽帳單及明細表、102年9月26日台新銀行ATM明細、兆豐國際商業銀行00000000000號帳戶客戶歷史檔交易明細查詢表、賴淑芬與陳國華間之LINE對話紀錄擷圖、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司102年12月7日（102）台匯銀（總）字第37211號函（檢送賴淑芬刷卡簽單、郵政存簿儲金簿（戶名：賴淑芬、帳號：00000000000000）、發票人為致象實業有限公司所開立之支票3紙（票號分別為AE0000000、AE0000000、AE0000000-金額分別為82萬元、65萬元、170萬元）等件在卷足憑（見102年度偵字第00000號卷第38頁、第39頁至56頁、第56頁、第58頁、第61至63頁、第92至93頁、第102至103頁、第100至101頁），又被告於前揭所載之時間、地點，經警查獲時扣有賴淑芬臺北富邦銀行及賴淑娟匯豐銀行信用卡等物，復有扣押物及臺北市政府警察局中山分局自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片4張在卷可佐（見102年度偵字第00000號卷第32頁、第34頁、第36至37頁）。堪認被告陳國華之任意性自白核與事實相符，可堪採信。此部分事證明確，被告陳國華犯行洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑

一、新舊法比較：查本件被告陳國華行為後，刑法業於103年6月18日修正公布第339條，並自同年月20日生效施行。修正前刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，而修正後之刑法第339條第1項、第2項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。」，修正後刑法第339條第1項、第2項將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。復依刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，是上開刑法第339條條文修正後，將科處罰金之上限分別從修正前之3萬元提高至50萬元、9千元提高至10萬元。經比較新舊法結果，自以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用行為時即修正前刑法第339條第1項、第2項之規定。

二、論罪：

1.按刑法上之詐欺得利罪，以使用詐術而圖得財產上不法之利益為成立要件。核被告陳國華就上開犯罪事實一（一）、（二）、（四）部分係以詐術，使告訴人覃正亞、賴淑芬、賴淑娟誤認其有代為償付信用卡消費費用之意，被告陳國華持告訴人之信用卡消費，獲有得刷卡之財產上不法利益，自應成立刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴意旨認此部分犯行係詐欺取財罪等語，容有誤會，然二者基本犯罪事實同一，本院復已告知被告陳國華變更法條之旨，使其得以防禦（見本院卷三第122頁反面），自得依法變更起訴所適用法條。

2.而被告陳國華就犯罪事實一（二）所為，所詐得為告訴人賴淑芬之現金財產，應成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

3.被告陳國華所犯如附表一所示4次詐欺得利罪及詐欺取財罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

4.被告陳國華於附表一至附表四所示之各次刷卡得利之行為，客觀上雖存有複數舉動，惟係相同或密切接近之時地實施，各施用詐術行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，應合為包括之一行為論以接續犯，各僅以一罪論。

5.被告陳國華就附表五編號10、編號11之刷卡交易失敗部分，僅以1次性之詐騙行為將信用卡騙取到手作為獲取刷卡之不法利益，同時觸犯詐欺得利罪、詐欺得利罪未遂2罪，具有一行為觸犯數罪名之想像競合之裁判上一罪關係，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以詐欺得利罪，附此敘明。

6.被告陳國華前於87年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以87年度易字第344號判決有期徒刑3月，緩刑5年確定，嗣先後經臺灣士林地方法院以89年度撤緩字第20號裁定撤銷緩刑之宣告，及以97年度聲減字第122號裁定減刑為有期徒刑1月15日確定，於101年2月6日執行完畢（其後接續執行後述懲治盜匪條例等案件之罪，並不影響上開刑之執行完畢，參最高法院103年1月7日第一次刑事庭會議決議意旨），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其就事實欄一（二）、（三）、（四）之部分為於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳國華除上述竊盜案件之判決、執行前案紀錄外，又因違反懲治盜匪條例等案件，經本院以87年度重訴字第34號判決，強盜罪部分；判處無期徒刑、褫奪公權終身；偽造文書罪部分，判處有期徒刑1年6月；竊盜罪部分，判處有期徒刑1年；詐欺罪部分，判處有期徒刑4年10月；搶奪罪部分，判處有期徒刑4年6月，應執行無期徒刑、褫奪公權終身。嗣經上訴至臺灣高等法院，經臺灣高等法院以88年度上重訴字第65號判決，就違反懲治盜匪條例部分，撤銷原判決，並改判處有期徒刑13年；就竊盜罪部分，駁回上訴，應執行有期徒刑13年6月。再經上訴至最高法院，經最高法院以89年度台上字第5669號判決上訴駁回確定。又經臺灣高等法院以97年度聲減字第1031號裁定減刑並定應執行有期徒刑13年4月確定，於98年7月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束（假釋後接續執行另案拘役10日，於98年7月25日出監），指揮書執畢日期為101年2月16日，嗣因另犯妨害性自主等案件，經本院以100年度侵訴字第26號判決有期徒刑6年，嗣經臺灣高等法院以101年度侵上訴字第457號撤銷原審判決，仍判處有期徒刑6年，上訴後經最高法院以102年度台上字第4195號判決上訴駁回確定，而上開假釋則經撤銷（於102年12月23日入監執行殘刑），另有詐欺、偽造文書、性侵害犯罪防治法等案件經判決確定，有前揭前案紀錄表可參，素行不端，又被告陳國華利用告訴人覃正亞、賴淑芬、賴淑娟之信賴，使用告訴人等信用卡刷用消費多次，復又不償還卡費，實不可取，犯後復矢口否認事實欄一（一）犯行，未見悔意，雖就告訴人賴淑芬、賴淑娟已成立和解（見本院卷第88頁反面），惟告訴人賴淑芬稱被告陳國華和解後仍未償付和解金額等語（見本院卷三第120頁），足見被告陳國華並未有和解悔過之心；並兼衡附表所示被告陳國華歷次刷卡消費之金額多寡不同以及自述其大學畢業，身為四家店之老闆，每月淨收入在11萬元至15萬元左右，有一弟弟為植物人在新店療養院，一外婆92歲需要其扶養等生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，各量處如主文及附表一「主文即宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告陳國華分別為下列行為：

（一）於100年1月10日，邀告訴人覃正亞至臺北市○○區○○○路000號2樓「金聰酒店」飲酒，趁覃正亞酒醉之際，基於不法所有之意圖，徒手竊取其台新國際商業銀行（下稱台新銀行）卡號0000000000000000號及遠東國際商業銀行（下稱遠東銀行）卡號0000000000000000號信用卡得手。因認被告涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌云云。

（二）於100年2月15日，自不詳人士處取得無從兌現，以發票人芯明企業有限公司、付款人新光商業銀行南屯分行、面額7萬7,000元、票號PB0000000號，及發票人芯群企業有限公司、付款人聯邦商業銀行永春分行、面額8萬9,300元、票號UA0000000號之支票，向告訴人覃正亞訛稱為交易取得之貨款，希冀調借款項，使覃正亞陷於錯誤，分別交付7萬元及8萬5,000元現金予陳國華。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

（三）於100年3月14日，明知新北市○○區○○路00號2樓之房屋已過戶予他人，竟向告訴人覃正亞佯稱需錢孔急，急需40萬元款項，若未於100年3月31日前返還上開借款，願將其上開房屋移轉與覃正亞云云，使覃正亞陷於錯誤，而交付40萬元予陳國華。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

（四）於100年4月7日，持於99年12月31日與女友汪利玲駕車號00－0000號自用小客車發生車禍照片，向告訴人覃正亞佯稱其所有車輛發生車禍需要修車，交付其所開立之面額75萬元本票以取信於覃正亞，表示願以上開車輛作為擔保品云云，致覃正亞陷於錯誤，交付35萬元予陳國華。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。再按，告訴人之告訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上第1300號判例足資參照）。又刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果連鎖。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。

三、公訴意旨認被告陳國華涉犯上開竊盜、詐欺取財等罪嫌，無非係以證人即告訴人覃正亞之指證、告訴人覃正亞之台新銀行及遠東銀行信用卡交易明細、發票人芯明企業有限公司、付款人新光商業銀行南屯分行、面額7萬7,000元、票號PB0000000號，及發票人芯群企業有限公司、付款人聯邦商業銀行永春分行、面額8萬9,300元、票號UA0000000號之支票票據、借款協議書、100年4月7日轉讓書、新莊地政事務所函文等為其主要論據。

四、（一）關於被告陳國華所涉前揭（一）竊盜部分：訊據被告陳國華堅詞否認涉有上開竊盜之犯行，辯稱：伊沒有竊取覃正亞的信用卡，因為那天伊和告訴人都喝醉，伊扶他到龍安街酒店休息，伊刷卡告訴人都知道且同意等語，惟查:

1.證人即告訴人覃正亞於檢察事務官前證述:當時被告找伊喝酒，醉到了被告把伊送到酒店，隔天醒來銀行打電話詢問是否有消費，伊才知道兩張信用卡是被告拿走等語（見101年度他字第759號卷第28頁）；於偵訊又證稱：被告在100年1月偷台新及遠東信用卡，前天晚上被告帶伊去喝酒，伊喝醉了，被告就送伊去飯店，隔天起來發現包包被動過，發現兩張卡不見等語（見101年度他字第759號卷第146頁）；於本院審理時證稱：大約99年初，有一次被告來說他心情不好要去酒店，找伊陪他去，伊說隔天要上班，被告一直要伊陪他去，後來陪他去，結果那天伊喝醉了，隔天醒來是在一家旅館，當時是下午兩、三點了，已經超過上班時間，伊急著去上班，離開時問櫃台有沒有結帳，櫃台說結了，伊就離開了，後來回去辦公室，伊感覺包包好像有被動過，打開檢查發現二張卡不見，我就打電話問被告說昨天晚上的情形，他說卡是他拿走的，就說跟之前的澳盛的卡的情形一樣，要幫我培養信用額度，會拿錢給我，就被被告拿去刷了。伊一到辦公室後，手機就響了，就接到刷卡消費的通知，伊就看包包好像被動過，就去檢查，可能前一天睡著，通知沒有接到。喝酒後怎麼去旅館之事，伊完全沒有印象等語（見本院卷二第162頁背面），是告訴人對於竊取之時間究竟為100年1月間邀請其前往酒店或為審理中證述之99年間，其日期相差甚遠，亦與其先前於100年12月12日提出之告訴狀稱被告陳國華於100年1月14日邀請其至林森北路喝酒時間不同。再者，其證述有關發現信用卡不見後之情節，先是證稱接獲銀行通知而發覺，於審理中又改稱銀行之消費通知因睡著並未接獲，是發覺包包被動過而查覺信用卡不見，經本院審閱系爭澳盛銀行及遠東銀行之帳單明細，消費明細均係自100年1月15日始有消費，並非為公訴意旨所稱被告於100年1月10日邀告訴人覃正亞之翌日，告訴人之證述為銀行為消費通知始發現信用卡被盜一節已非無疑。又衡諸一般經驗法則，果被告陳國華確乘覃正亞酒醉竊取信用卡，且未經同意即擅自刷卡消費，覃正亞查悉上情後，當會儘速向銀行表明信用卡遭竊並申請掛失止付，俾免損害擴大，豈有於主動電詢被告陳國華後，發覺信用卡在被告陳國華處之際，又繼續漠視其使用信用卡額度。尤覃正亞於事發後之諸多反應，殊與常情相悖。

2.被告陳國華辯稱有與告訴人覃正亞喝酒，且使用其信用卡刷卡之部分（參前述有罪之部分），惟其取得信用卡是經告訴人同意一節，尚非不可採。

3.參以證人林業振即告訴人覃正亞前服役單位之同事於審理中亦證述陳明：確切時間沒有印象，但曾經有兩至三次聚餐，金聰酒店是跟覃正亞一起去的，確實有三人一起去酒店一次，去了現場才知道是酒店，印象中那天沒有喝醉，伊全程在場，沒有印象被告有去動覃正亞包包，結束伊就搭計程車離開，他們兩人離開的方式伊不清楚等語(本院卷二第172頁正反面)。可見證人林業振對於該次與被告及告訴人在金聰酒店之聚會，並未看見告訴人所稱被告竊取信用卡一事，故證人覃正亞之指證與證人林業振之證述未盡相同，難以使本院形成被告陳國華有竊盜犯行之心證。

（二）關於被告陳國華所涉前揭（二）芯明企業有限公司及芯群企業有限公司兩張支票之詐欺取財部分：訊據被告陳國華堅詞否認涉有詐欺取財之犯行，辯稱：覃正亞本來就知道這兩張是芭樂票，不會兌現，伊沒有使覃正亞陷於錯誤，也沒有取得起訴書所稱之現金等語，惟查：1.證人即告訴人覃正亞於偵訊時證稱：100年2月間，被告拿兩張支票向伊借款7萬元及8萬5千元，被告說他是作房屋買賣，因政府宣布奢侈稅，資金被凍結，周轉不過來，拿票跟伊調現金，說是客戶欠他錢開票給他等語（見101年度他字第759號卷第146頁）；於本院審理時證稱：芯銘公司7萬7千元的票是被告跑來找伊調現金，被告說他很急，說這個票是他的貨款絕對不會跳票，伊就請父親借伊現金，幫被告調錢，並且要求被告在票後面要背書簽名，收票的時間點忘記了，伊先收下票，被告也是在給票的時候就在票後面簽名了，隔1、2天後伊父親提現金給伊，伊給被告現金7萬元。芯群公司89,300元的票，是被告沒有隔多久，確切隔多久忘記了，被告又來找伊，也是說貨款，他急欲要現金，伊說沒有這方面的人脈，所以這張票當時伊沒有收下來，是後來林業振跟伊說被告跑去跟他調現金，票跳了，沒有辦法兌現，因為伊介紹被告跟林業振認識的，所以林業振先把票給伊，伊再拿現金給林業振，但伊沒有一次給足，是分次給錢的，總共給多少伊也忘記了，不是票面金額，好像是給林業振7萬多快8萬元，因為林業振不認識被告，是來找伊聊天而認識被告的，伊覺得有道義上的責任要幫林業振處理票的事情，所以伊把票收回來，由伊對被告等語（見本院卷二第163頁背面）。又參諸證人林業振於本院審理中證述：約100年3月間，被告先拿一張77,000元及89,300元之支票給覃正亞問有沒有人可以調借現金，89,300元這張支票，因為被告僅需調借8萬元其餘便是利息，伊到覃正亞辦公室由覃正亞將支票拿給伊，因為之前伊些聊天內容，伊請銀行工作的同學，針對戶名及支票請他們了解，他們回覆支票沒有交換紀錄很可能是空頭支票，所以伊將支票還給覃正亞並跟他說明此情形，後來被告又帶這張支票到江子翠捷運站附近咖啡店並把票給伊，伊打電話跟覃正亞說此事，覃正亞請伊借錢給陳國華並承諾他會歸還這個金額等語（見本院卷二第170頁至171頁），可見告訴人覃正亞明知系爭支票之債信狀況有極高之跳票可能性，其仍執意判斷借款風險並商討父親及林業振借錢給被告陳國華，被告陳國華之辯稱告訴人明知道系爭票據之債信狀況，尚且可採，告訴人覃正亞事後始基於自身允諾要歸還林業振借款金額，更是覃正亞已考量借貸風險及利潤之決意而為借貸，然尚難遽認告訴人覃正亞有何因被告陳國華施用詐術而陷於錯誤。此外，被告陳國華之借貸關係乃存在被告與林業振之間，覃正亞僅基於介紹之道義責任而向林業振償還該筆借款，尚難進一步推論該借款金額均係被告陳國華施以詐術向告訴人詐得。況且，芯明企業有限公司及芯群企業有限公司分別至100年3月11日及100年4月15日，經通報為拒絕往來帳戶，此有前開公司之票據信用連結作業查詢資料各1份在卷可查，尚難認被告於100年2月間已然知悉前開公司之票據財務狀況，難認被告陳國華於借款之初即有施用詐術。公訴人所舉證據未能證明被告陳國華有何施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付借款之事實，自不能證明被告陳國華有上開詐欺取財犯行。

（三）被告陳國華所涉前揭（三）40萬借款詐欺取財部分：訊據被告陳國華堅詞否認涉有詐欺取財之犯行，辯稱：伊否認用新北市○○區○○路00號2樓跟他借款，伊是用奧迪的車子跟他借40萬元，借來的錢是要還之前的信用卡利息等語；經查：

1.證人即告訴人覃正亞於偵訊時固證以：被告在100年3月14日騙伊跟前女友分手，要付和解金40萬元，被告跟伊到台灣銀行東湖分行提領現金，並簽立借款協議書等語（見101年度他字第759號卷第27至28頁），此有借款協議書在卷可稽（見101年度他字第759號卷第5頁），是被告陳國華辯稱並無以前揭林口房屋向告訴人借款，顯非可採。

2.又證人即告訴人覃正亞於本院審理時另證稱：被告先跟伊說他有房子要賣，跟對方約在板橋文化路上的一家銀行，是被告載伊去的，一開始他是要伊去那邊分錢，他說房子賣掉，他要一次把之前信用卡的錢還伊，到那邊去後，伊坐在旁邊，他們辦到最後被告跟伊說他找人頭去銀行辦增貸，說額度不夠，他還要付代書費、規費、過戶費等費用，就說伊如果不幫他，他房子也沒有了，信用卡的錢也沒有辦法還我，所以他才要伊動優惠存款，並說短期內就會還錢，且會簽借據給伊並載明歸還日期，在辦完之後的同一天中午被告就載伊去台灣銀行提領40萬元現金借給被告。伊忘記用甚麼藉口借錢，伊知道房子增貸沒有過，欠代書1、2百萬元，可以用40萬元解決，跟女友分手伊忘記為何會講那句話，借款協議書之先前跟被告協商，所以是事前打好的，時間有點久，真的忘了，協議書是否是當天100年3月14日拿給伊不確定，應該是前後幾天，好像是先給被告40萬元，被告過兩天拿給伊的等語（見本院卷二第164頁至166頁背面），是告訴人覃正亞對於被告陳國華以何詐術先稱騙取40萬元之理由前後反覆不一，先稱被告撞車要被害人40萬元和解用錢孔急，透支45萬元，後又稱被告以新北市○○區○○路00號2樓之房屋要增貸需要代書等費用，借款協議書之簽立過程亦前後矛盾，先稱是借款前事先寫好而簽立，後又改稱是交付借款後，被告陳國華事後始簽立借款協議書，是告訴人覃正亞所稱內容在偵查、審理已有前後不符，又所證稱被告陳國華之借款40萬元僅有一筆，何以動用45萬元之優惠存款，其證述尚非無瑕疵。被告之辯稱雖非可採，惟本於不自證己罪之原則，本院不得遽以告訴人片面及有瑕疵之證述，認為告訴人之陳述已適為有罪判斷之依據而推定其犯罪事實。是尚難僅以證人覃正亞前揭證詞遽認被告陳國華有公訴人所指詐欺取財之犯行。

（四）被告陳國華所涉前揭（四）35萬元詐欺取財部分：訊據被告陳國華堅詞否認涉有詐欺取財之犯行，辯稱：伊沒有借這35萬元，這台車是因為車禍挪了20幾萬元修車，伊有說有發生車禍，當時是跟他借20萬元，純粹是借貸關係等語，經查：

1.證人即告訴人覃正亞於檢察事務官時陳稱：被告於100年4月7日發生車禍，伊到台灣銀行東湖分行領現金交給被告，他保證一個月後還錢，後來連同3月借款開了一張75萬元本票給伊等語（見101年度他字第759號卷第27至28頁）；於偵訊時證稱：100年4月間被告說發生車禍，所以跟伊借35萬元，被告有拿75萬元本票，並說汽車可以作為擔保，當時被告說車子修好還有50幾萬元，所以可以還錢，被告還有拿行車紀錄器給伊看，後來被告沒有還錢，也沒有去修車，車子還壞的，所以這種車伊也不要等語（見101年度他字第759號卷第146頁），並有100年4月7日轉讓書1份在卷可查（見101年度他字第759號卷第4頁）；足徵被告上開辯解並無借錢一節與事實不符，並無可採。

2.惟證人即告訴人覃正亞於本院審理時又證稱：被告房子跟車子都有抵押給伊，伊忘記哪張是40萬，哪張是35萬元。被告出車禍說要跟對方和解，如果不幫他，他無法過關，欠的錢如何歸還，要伊先借他錢，被告車子殘餘價值還有，絕對夠還35萬元，就簽了轉讓書給伊。伊100年4月7日75萬元之協議書是包括之前刷卡的部分，伊給被告35萬元之現金，後又改稱優惠存款部分共75萬元，因為被告拿一個行車記錄器當場撥給伊看，就看到碰一聲等語（見本院卷二第165至166頁），又告訴人初於100年12月12日提出之告訴狀稱被告為99年11月18日發生車禍，因被告無照駕駛，由其女友汪俐玲出面承認其所駕駛，並稱須修理後才能申請保險公司理賠，導致再度透支優惠存款30萬元協助處理等情，已以前述證詞之時間、金額、被告以何理由使其陷於錯誤大相逕庭，且公訴意旨亦稱被告為99年12月31日與女友汪利玲發生車禍為詐術，惟告訴人對於該筆借款究為修車費用亦或修車之和解費用，又該筆借款金額為30萬元或35萬元，告訴人均前後供述不一，其後當被告陳國華允諾將系爭車輛過戶給覃正亞，覃正亞又以系爭車輛發生車禍不願意接收，尚難僅因被告陳國華借款後無力償還，而告訴人自身不願意接收擔保品，遽認其借款之初即有借後不還之詐欺主觀犯意，本件僅有告訴人片面前後不一致之指訴，自不得僅以此作為認定被告陳國華確有公訴人所指上開詐術之實施。

五、綜上，公訴人所提之證據方法無法使本院形成被告陳國華有前開詐欺取財、竊盜之心證，此外，復查無其他積極證據，得以證明被告陳國華有公訴意旨所指之犯行存在，揆諸首開法條之說明，本件不能證明被告陳國華犯罪，應就被告陳國華被訴竊盜、詐欺取財之部分為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第339條第1項、第2項，第47條第1項、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。