臺灣臺北地方法院103年度審易字第2734號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 103年度審易字第2734號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃日山

上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第1488號、第1489號、第1490號、第1491號、103 年度偵字第19577號、第20885 號、第21532 號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序審理，並判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告黃日山所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序期日就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據部分，除證據部分，證據清單編號四原記載「告訴人沈柏全證詞」部分，應更正為「告訴人林俊明於警詢中之證述（見103 年度偵字第14428 號卷第2 至3 頁）」，另補充「被告黃日山於本院準備程序及審理中之自白（見本院卷第73頁背面至75、76頁背面至78頁）」外，餘均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

三、被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示行為後，刑法於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，需為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照），就本件新舊法比較結果論述如下：

㈠、被告上開行為後，刑法第47條業經修正，將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。本件被告係「故意」犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之犯行，不論依修正前之刑法第47規定或修正後之刑法第47條第1 項規定，均構成累犯，不生有利不利之情形。本件關於被告犯犯罪事實欄

一、㈠、㈡所示之罪而成立累犯部分，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1 項之規定，論以累犯（參照最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議意旨及95年度台上字第7241號判決）。

㈡、修正後之刑法業已刪除第56條連續犯之規定，則被告於修正刑法施行前之多次犯行，因行為後修正刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。本件被告於刑法修正前所犯之2 次竊盜犯行，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，應論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以連續犯論處為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用修正前刑法第56條之規定，論以連續犯。

㈢、法定刑中罰金刑部分：修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。

㈣、修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，惟此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣一千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿一元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」。本案被告就所犯犯罪事實欄一、㈠、㈡所示之竊盜罪，因連續犯而加重其刑部分，則因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定罰金最低度亦予加重之規定，顯然較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定，仍以被告行為時法律即修正前刑法第68條規定，較有利於被告。

㈤、按刑法施行法第1 條之1 之立法理由謂「刑法24年施行後，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將72年6 月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。是關於本案法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1 條之1 第2 項規定，不生新舊法比較。

㈥、綜上所述，經綜合比較新、舊法之結果，應以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時之法律。

四、論罪科刑部分

㈠、按刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言。磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度台非字第38號、95年度台非字第100 號判決參照）。本件被告所犯犯罪事實一、㈠至㈦所示之犯行，均係撿拾路邊石頭擊破車窗行竊，是核被告所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪（共7 罪）。公訴意旨認被告上開所為涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪嫌，所引起訴法條尚有未洽，惟基本社會事實同一，本院於踐行權利告知事項後，自得變更起訴法條審理之。

㈡、被告就犯罪事實一、㈠、㈡之竊盜犯行，時間緊接，手法相同，所為係構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。

㈢、被告所犯上開連續竊盜罪與犯罪事實一、㈢至㈦所示之竊盜罪各罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈣、累犯部分：

⒈經查，被告前於89年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院90年度訴字第6 號判決分別判處有期徒刑7 月、5 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第①、②案）；復於92年間因竊盜案件，經同法院92年度士簡字第212 號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第③案）。上開第①至③案，經接續執行，於93年2 月24日執行完畢。是被告係於上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪（即犯罪事實欄一、㈠、㈡所示部分），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑，並與上開連續犯加重部分，依刑法第70條之規定，遞加之。

⒉被告又於94年間因竊盜案件，經同法院94年度簡字第442 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第④案）；又於95年間因施用毒品案件，經同法院95年度訴字第664 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第⑤案）；又於同年間因竊盜案件，經同法院95年度易字第826 號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第⑥案）。上開第⑤、⑥案，再經同法院96年度聲減字第1696號裁定分別減為有期徒刑5 月、5 月，應執行有期徒刑9 月確定。上開第④至⑥案經接續執行，於96年9 月11日執行完畢。是被告係於上開之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪（即犯罪事實欄一、㈢至㈣所示部分），均為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

⒊按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年1 月7 日103 年度第1 次刑事庭會議決議、103 年度台非字第53號判決意旨參照）。查被告於97年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）97年度易字第2749號判決判處有期徒刑4 月確定（下稱第⑦案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院97年度審訴字第149 號判決判處有期徒刑10月，嗣上訴，經臺灣高等法院97年度上訴字第5911號判決駁回上訴確定（下稱第⑧案）；又於同年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院97年度審易字第509 號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第⑨案）。上開第⑦至⑨案，再經臺灣士林地方法院98年度聲字第389 號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱甲執行案）。又於98年間因竊盜案件，經臺灣新北地方法院98年度簡字第3435號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第⑩案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院98年度審訴字第364 號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第⑪案）；又於同年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院98年度訴字第1412號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第⑫案）。上開第⑩至⑫案，再經臺灣新北地方法院99年度聲字第4356號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（下稱乙執行案）。又於99年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審訴字第282 號判決判處有期徒刑1 年確定（下稱丙執行案）。上開甲、乙、丙執行案經接續執行，於101 年11月20日假釋付保護管束，嗣因保護管束期間違反保護管束情節重大，經撤銷假釋，需入監執行殘刑10月又9 日，而自103 年9 月27日入監執行迄今。被告所犯上開甲、乙執行案經接續執行，其刑期自98年9 月24日起算，指揮書記載執行完畢日期為101 年10月23日；而丙執行案則經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度執字第2421號接續上開甲、乙執行案而執行，刑期自101 年10月24日起算，並於101 年11月20日因假釋付保護管束，指揮書記載執行完畢日期為102 年10月23日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告雖於101 年11月20日假釋出監，於假釋付保護管束期間因違反保護管束情節重大而遭撤銷假釋，尚須執行殘刑有期徒刑10月又9 日，揆諸上開說明，仍不影響上開甲、乙執行案已於101 年10月23日執行完畢之認定，是被告係於上開之有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪（即犯罪事實欄一、㈤至㈦所示部分），均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈤、爰審酌被告不思以正途獲取財物，竟趁告訴人曾逢裕等人之財物無人看管之際，撿拾路邊之石塊擊破告訴人曾逢裕等人之車窗，竊取車內物品，侵害告訴人曾逢裕等人財產法益，並嚴重影響社會治安，及一般人民生活安定之信賴，所生危害非微，又被告有多次竊盜前科，素行不佳，猶未能記取教訓、深切反省，再犯本件7 次竊盜犯行，顯見被告毫無法治觀念，自制力薄弱，所為實應非難，惟念及被告犯後坦承犯行，迄今尚未賠償告訴人曾逢裕等人損害之犯後態度，兼衡其上開犯罪動機、目的、手段，所竊得物品之價值等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯犯罪事實一、㈠、㈡部分，被告於行為後，刑法第41條第1 項前段關於易科罰金折算標準之規定，業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5 月23日第8 次刑事庭會議決議第3 點第2 項參照）。而修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以新臺幣元之3 倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1 項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為1 日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案就犯罪事實一、㈠、㈡部分，自均應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。就犯罪事實一、㈢至㈦部分，則依修正後刑法第41條第1 項前段規定，分別諭知易科罰金之折算標準。

㈥、又按中華民國九十六年罪犯減刑條例係於96年7 月16日施行（見該條例第16條），其第5 條就通緝犯之減刑，特別規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」；又該條係就減刑條例施行前經通緝之被告而設之規定，如係於減刑條例施行後始通緝者，即不適用該條規定（參見法院辦理96年減刑案件應行注意事項第9 項）。查本件被告就犯罪事實一、㈠、㈡之犯罪時間，係在96年4月24日以前，所犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，且其宣告刑未逾有期徒刑1 年6 月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，雖被告於偵查中有逃匿情事，經臺灣臺北地方法院檢察署發布通緝，然其通緝時間係在該條例於96年7 月16日施行後之103 年9 月9 日，此有臺灣臺北地方法院檢察署103 年9 月9 日北檢治暑緝字第2656號通緝書在卷可按（見103 年度偵字第13934 號卷第52頁），依前揭說明，並無同條例第5 條之適用，而應依該條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第9 條、第11條之規定，就被告所犯犯罪事實

一、㈠、㈡部分，減其宣告刑2 分之1 ，併諭知易科罰金之折算標準，並與其餘不得減刑之各罪定應執行刑。

㈦、關於定應執行刑部分：刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，是依刑法第51條第5 款定應執行刑時，如裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應依刑法第2條第1 項為新、舊法之比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議第5 點第1 項參照），經比較結果，修正前刑法較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。又被告行為時之刑法第41條第2 項規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」，該規定於98年1 月21日刑法第41條修正公布後，改移列至第8 項，惟其內容不變（其關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，經司法院釋字第662 號解釋宣告自該解釋公布日起失其效力）；嗣刑法第41條復於98年12月15日修正，同條第8 項修正為「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之。」並自99年1 月1 日起施行。經依刑法第2 條第1項但書從舊從輕原則比較結果，以98年12月15日修正、同年月30日公布、99年1 月1 日施行之刑法第41條第8 項規定較有利於被告而應予適用。另關於數罪併罰，其中部分之裁判易刑標準係依舊法諭知，另部分依新法諭知，合併定刑後之易刑標準，應依刑法第2 條之規定，擇有利於受刑人之折算標準適用之（最高法院86年度台非字第87號判決意旨參照）。是爰依修正前刑法第51條第5 款、第41條第1 項前段、刑法第41條第8 項規定，就本案上開各罪定應執行之刑，併諭知應執行刑易科罰金之折算標準。另刑法第50條雖於102 年1 月23日修正公布，並於同年月25日施行，惟本件定執行刑與新修正部分無涉，自毋庸為新舊法之比較，附此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第47條第1 項、第70條、第41條第1 項前段、第8 項，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條、第11條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所訂貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。

刑事第二十一庭法 官 陳諾樺