臺灣臺北地方法院107年度訴字第553號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第553號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳韋光

選任辯護人

吳冠逸律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第10974 號、107 年度毒偵字第1938號、107 年度毒偵字第2292號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋光明知甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，下稱MDMA）係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，而愷他命、氟硝西泮、硝甲西泮、氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N -異丙基色胺」則均屬毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法均不得販賣、意圖販賣而持有、持有及施用，竟分別為下列行為：

㈠、於民國107 年1 月27日某時，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，在臺灣地區某不詳處所，由買若涵以其友人林曉涵之微信（網路通訊軟體）帳號，與陳韋光聯繫購買毒品甲基安非他命事宜後，陳韋光旋即於同日某時，在臺北市中山區林森北路林曉涵之居所內，以新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣毒品甲基安非他命1 包予林曉涵，惟因林曉涵當場僅支付1,500 元予陳韋光，陳韋光遂於107 年1月28日下午1 時57分許起，以其所持用如附表二編號1 所示iPhone廠牌之行動電話，透過微信帳號聯繫買若涵，要求買若涵支付剩餘購毒價金500 元，買若涵遂於107 年1 月29日晚間7 時33分許，轉帳500 元至陳韋光所申辦使用之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶內，以此方式販賣毒品甲基安非他命1 包予買若涵、林曉涵。

㈡、於106 年10月間某日，基於持有第二級毒品MDMA之犯意，在臺灣地區某不詳處所，向真實姓名、年籍不詳之成年男子無償取得如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆（驗前淨重0.251 公克），並進而持有之。

㈢、於107 年4 月28日下午4 、5 時許，基於施用第二級毒品之犯意，先在新北市中和區儷格汽車旅館，向真實姓名、年籍不詳、綽號「小江」之成年男子（下稱「小江」）以6,000元購得約8 公克之毒品甲基安非他命（經陳韋光從中取用部分供己施用完畢，尚餘附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命）後，於同日晚間6 時許，在新北市永和區永和路某日租套房內，以將毒品甲基安非他命置於附表二編號4 所示之玻璃球吸食器內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用毒品甲基安非他命1 次。

㈣、於107 年4 月28日晚間11時許，先基於供己施用第二級毒品、第三級毒品之犯意，在新北市永和區樂華夜市旁小巷子內，向真實姓名、年籍不詳、綽號「易龍」之成年男子（下稱「易龍」），以7,400 元之價格購得如附表二編號5 所示之第二級毒品大麻1 包（附贈附表二編號13所示之褐色菸草碎屑1 包）、附表二編號6 所示之第三級毒品愷他命3 包、附表二編號7 所示之摻有第三級毒品硝甲西泮之咖啡包3 包、附表二編號8 所示之摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N -異丙基色胺」之咖啡包1 包、附表二編號9 所示之摻有第三級毒品硝甲西泮之跳跳糖11包、附表二編號10所示之第三級毒品氟硝西泮錠劑1 顆、附表二編號11所示之第三級毒品硝甲西泮錠劑1 顆而持有之，嗣其因欲參加派對，萌生販賣第二級、第三級毒品以營利之意圖，而改以意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，繼續持有，並使用微信、LINE（網路通訊軟體）兜售前開其所持有之毒品，待派對上不特定人欲購買時即出售獲利，惟尚未及著手販賣，即於107 年4 月29日凌晨1 時50分許，在臺北市大安區辛亥路與建國南路口為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得附表二編號1 所示之iPhone廠牌行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、其單純持有而無販賣意圖如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆（驗前淨重0.251 公克）、其施用所剩餘如附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命5包（原起訴書誤載為4 包，淨重共計3.04公克，經檢察官當庭更正為5 包，而驗前淨重應更正為3.54公克）、附表二編號4 所示之含有甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器1 個、附表二編號5 所示之第二級毒品大麻1 包（驗前淨重0.642 公克）、附表二編號6 所示之第三級毒品愷他命3 包（驗前淨重共3.278 公克）、附表二編號7 所示之摻有微量第三級毒品硝甲西泮之咖啡包3 包（驗前淨重共27.626公克）、附表二編號8 所示之摻有第三級毒品氯乙基卡西酮、「5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺」之咖啡包1 包（驗前淨重5.2060公克）、附表二編號9 所示之摻有微量第三級毒品硝甲西泮之跳跳糖11包（驗前淨重共13.755公克）、附表二編號10所示之第三級毒品氟硝西泮錠劑1 顆（驗前淨重0.2080公克）、附表二編號11所示之第三級毒品硝甲西泮錠劑1 顆（驗前淨重0.1770公克）、附表二編號12所示之三星廠牌之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、附表二編號13所示之褐色菸草碎屑1 包（驗前淨重0.1960公克，未驗出毒品危害防制條例所管制之毒品成分），並於107 年4 月29日凌晨4 時49分許，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

㈤、於107 年5 月22日晚間10時許，基於施用第二級毒品之犯意，在新北市○○區○○路00號（起訴書誤載為91號，經檢察官當庭更正）之91網路遊戲館廁所內，以將毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於107 年5 月23日凌晨0 時許，在臺北市大安區辛亥路與建國南路口為警攔查，經其同意搜索後，為警當場扣得其持有如附表二編號14所示之第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重0.9580公克），並經採集其尿液送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案下列所引被告以外之人於審判外之陳述，因被告陳韋光及其辯護人於本院準備程序中均表示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第553 號卷第124 頁至第126 頁，下稱本院卷），且被告及其辯護人、檢察官迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認前揭證據資料均有證據能力。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、認定事實之理由與依據

一、訊據被告對於上揭事實欄一、㈠之販賣第二級毒品罪、事實欄一、㈡之持有第二級毒品罪部分，於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第119 頁、第121 頁及其反面、第189 頁、第190 頁至第191 頁），核與證人買若涵於偵查中之證述相符（見臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第00000號卷【下稱偵字第10974 號卷】第353 頁至第354 頁) ，並有被告所持用如附表二編號1 所示之行動電話內與證人買若涵聯繫之微信對話訊息內容翻拍照片9 張（見偵字第00000號卷第169 頁至第177 頁）、第一銀行自動櫃員機交易明細表1 張（見偵字第10974 號卷第185 頁）、台新國際商業銀行107 年6 月25日台新作文字第10732096號函暨證人買若涵所申辦帳號00000000000000號帳戶之開戶基本資料（見偵字第10974 號卷第337 頁至第343 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107 年5 月14日中信銀字第107224839058475 號函暨被告所申辦帳號000000000000號帳戶之存款交易明細（見偵字第10974 號卷第237 頁至第246 頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字第00000 號卷第27頁至第31頁）、扣案如附表二編號2 所示之黃色圓形錠劑1 顆之照片1 張（見偵字第10974 號卷第39頁）等資料在卷可佐；而扣案如附表二編號2 所示之黃色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.5230公克，驗前淨重0.2510公克，取樣0.0015公克，驗餘淨重0.2495公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出含第二級毒品MDMA成分一情，有該中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見偵字第10974 號卷第283 頁至第287 頁）附卷可稽。而販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104 年度台上字第3065號判決參照）。經查，被告於本案發生前即有多次施用毒品之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第20頁至第27頁）存卷可考，其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰乙節，當知之甚稔，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，復酌以被告於本院準備程序中坦認其確實有藉此營利之意圖等語（見本院卷第119 頁），益徵被告就事實欄一、㈠部分，確有意圖營利而販賣第二級毒品之意，被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採憑。

二、又被告對於事實欄一、㈢、㈤之施用第二級毒品2 罪，分於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字第00000 號卷第13頁、第325 頁、臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第2292號卷【下稱毒偵字第2292號卷】第12頁至第14頁、第64頁、本院卷第123 頁、第189 頁），並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2 份（見偵字第10974 號卷第27頁至第31頁、毒偵字第2292號卷第19頁至第21頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：118402、127015）2 紙（見臺灣臺北地方檢察署107 年度毒偵字第1938號卷【下稱毒偵字第1938號卷】第185 頁、毒偵字第2292號卷第121 頁至第122 頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年5 月15日、107 年6 月5 日濫用藥物檢驗報告各1 份（見毒偵字第1938號卷第187 頁、毒偵字第2292號卷第123 頁）等資料在卷足憑。而被告於107 年4 月29日為警查獲時，遭警扣得如附表二編號3 所示之白色透明結晶體5 包、附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1 個，經將附表二編號3 所示之白色透明結晶體5 包（驗前毛重分別為1.08公克、0.41公克、1.19公克、1.16公克、0.70公克，驗前淨重分別為0.88公克、0.21公克、0.99公克、0.96公克、0.50公克，各取樣0.02公克鑑驗，驗餘淨重分別為0.86公克、0.19公克、0.97公克、0.94公克、0.48公克），送臺北市政府警察局刑事鑑識中心鑑驗，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分乙情，此有臺北市政府警察局107 年6 月1 日北市警鑑字第10732970800 號函暨107 年北市鑑毒字第207 號鑑定書1 份（見偵字第10974 號卷第273 頁、第275 頁）在卷足憑，而扣案如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器，經以乙醇沖洗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心107年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見偵字第10974 號卷第333 頁至第334 頁）在卷可參；另被告於107 年5 月23日為警查獲時所扣得如附表二編號14所示之白色結晶1 包（驗前毛重1.2790公克，驗前淨重0.9580公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.9587公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分一情，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年6 月5 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 紙（見毒偵字第2292號卷第129 頁）附卷可稽，足認被告上揭自白核與事實相符，堪以採信。

三、另就上揭事實欄一、㈣部分，被告於偵查、本院準備程序及審理中均供承不諱（見偵字第10974 號卷第327 頁、本院卷第122 頁至第123 頁、第189 頁），且有被告所持用如附表二編號1 所示之iPhone廠牌行動電話裡與真實姓名、年籍不詳、綽號「牛奶兒」之成年人間微信對話訊息內容翻拍照片9 張（見偵字第10974 號卷第205 頁至第213 頁）可資佐證。而被告於107 年4 月29日遭警查獲時所扣得如附表二編號5 至編號11所示之物，經送鑑驗，就附表二編號5 所示之黃綠色乾燥菸草1 塊（驗前毛重0.8950公克，驗前淨重0.6420公克，取樣0.0055公克，驗餘淨重0.6365公克），檢出第二級毒品四氫大麻酚成分；就附表二編號6 所示之白色結晶1袋（驗前毛重2.1700公克，驗前淨重1.9320公克，取樣0.2442公克，驗餘淨重1.6878公克，毒品成分純度低於1%）、白色微黃結晶2 袋（驗前毛重共計1.7510公克，驗前淨重1.3460公克，取樣0.0781公克，驗餘淨重1.2679公克，毒品成分純度為99.9 %，純質淨重1.3447公克），均檢出第三級毒品愷他命成分；就附表二編號7 所示之內含咖啡色粉末之咖啡包3 包（分別編號1 、2 、3 ，其中編號1 、2 部分，驗前毛重共計21.1440 公克，驗前淨重共計19.7340 公克，取樣1.2148公克，驗餘淨重共計18.5192 公克，毒品成分純度低於1%；編號3 部分，驗前毛重8.9460公克，驗前淨重7.8920公克，取樣1.0290公克，驗餘淨重6.8630公克，毒品成分純度低於1%），均檢出第三級毒品硝甲西泮成分；就附表二編號8 所示之內含咖啡色粉末之咖啡包1 包（驗前毛重6.2120公克，驗前淨重5.2060公克，取樣1.3288公克，驗餘淨重3.8772公克），檢出第三級毒品5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺、氯乙基卡西酮成分；就附表二編號9 所示之跳跳糖11包（內容物分別為橘色及白色細結晶5 包、紫色與及白色細結晶4 包、紅色及白色細結晶2 包，就橘色及白色細結晶5包部分，驗前毛重共計7.8160公克，驗前淨重共計6.1690公克，取樣1.1706公克，驗餘淨重4.9984公克，毒品成分純度低於1%，就紫色與白色細結晶4 包部分，驗前毛重共計6.7530公克，驗前淨重共計5.1540公克，取樣1.3104公克，驗餘淨重3.8436公克，毒品成分純度低於1%，就紅色及白色細結晶2 包部分，驗前毛重共計3.0660公克，驗前淨重共計2.4320公克，取樣0.8810公克，驗餘淨重1.5510公克，毒品成分純度低於1%），均檢出第三級毒品硝甲西泮成分；就附表二編號10所示之白色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.4520公克，驗前淨重0.2080公克，取樣0.0147公克，驗餘淨重0.1933公克），檢出第三級毒品氟硝西泮成分；就附表二編號11所示之橘色圓形錠劑1 顆（驗前毛重0.3350公克，驗前淨重0.1770公克，取樣0.0341公克，驗餘淨重0.1429公克，毒品成分純度3. 2% ，純質淨重0.0057公克），則檢出第三級毒品硝甲西泮成分等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心107 年5 月28日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、第0000000 Q號毒品鑑定書各1 份（見偵字第10974 號卷第265 頁至第270 頁）在卷可參，足認被告前揭任意性自白與事實相符，而得採信。

四、綜上所述，被告有販賣第二級毒品、持有第二級毒品、施用第二級毒品（2 次) 、意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等犯行，事證已臻明確，自應依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，就事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡部分，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪（被告持有MDMA不構成意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，應不另為無罪諭知之理由如後述）；就事實欄一、㈢部分，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪（被告持有甲基安非他命不構成意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌之理由如後述）；就事實欄一、㈣部分，係犯同條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪；就犯罪事實一、㈤部分，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一、㈢、㈤部分，其持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有毒品之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。此外，被告係一次自「易龍」處取得如附表二編號5 至11所示之毒品後，萌生販賣營利之意圖，其持有第二級毒品之行為，應為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品並不處罰），而其於同一持有期間，進而萌生意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品之犯意，應評價為同一行為，是被告以一行為同時犯意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。

二、公訴意旨固認被告係基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，先於107 年4 月26日晚間11時許，向真實姓名、年籍不詳、自稱「林育榮」之成年人，購入附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命5 包而持有，復於107 年4 月28日晚間11時許，向「易龍」購得附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆而持有，之後使用微信、LINE兜售上開毒品，而涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。然查：

㈠、就附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆、附表二編號3 所示之甲基安非他命5 包部分，雖被告於偵查中一度供稱：其承認意圖販賣而持有扣案毒品等語（見偵字第10974 號卷第327頁），惟細觀被告歷次供述，其於警詢中係供稱：其持有之安非他命是以6,000 元，向臉書帳號名稱「林育榮」之人所購得，重量大約8 公克，而其持有的搖頭丸已經放很久了，忘記來源為何，除了前述2 種毒品外，其他毒品都是透過微信向「易龍」所購得，其向「易龍」購買之毒品有毒品跳跳糖11包、毒咖啡包4 包、愷他命3 包、大麻1 包、FM2 2 顆、一粒眠2 顆，共7,400 元，扣案毒品都是其自己要施用的，其有施用過扣案的甲基安非他命、毒咖啡包、一粒眠、大麻、愷他命、毒品跳跳糖等語（見偵字第10974 號卷第11頁、第16頁），於本院準備程序中，經本院詢問甲基安非他命及搖頭丸係向何人取得、何時購入等節，其又稱：其於警詢中說向「林育榮」拿取毒品是不實的，實際上甲基安非他命是於107 年4 月28日下午4 、5 時許，向「小江」拿的，其向「小江」拿的甲基安非他命是自己要施用，並沒有要賣，搖頭丸也不是向「易龍」買的，而是其於遭警查獲前半年，向真實姓名、年籍不詳之成年人所取得，其被警察臨檢時，是要去林森北路那邊開趴，如果有人要買毒品，其就會賣，但其要賣的毒品，只有其向「易龍」所購買的毒品等語（見本院卷第121 頁、第122 頁、第123 頁），復於本院審理中，經本院詢問為何將搖頭丸、甲基安非他命帶在身上，其又辯稱：因其並未住在自己家裡，所以只要其有毒品，其就會將之帶在身上，扣案的MDMA錠劑已經放很久了，也爛掉了，就算有人要買，其也不會賣，而甲基安非他命是自己要施用的，其也有帶吸食器在身上，其真的沒有要賣甲基安非他命的意思等語（見本院卷第190 頁），而一再否認販賣第二級毒品MDMA、甲基安非他命之意圖，是被告於持有附表二編號2 、3 所示毒品之期間，其主觀上究竟有無販賣營利之意圖，實非無疑。

㈡、再者，被告遭警查獲後，經其同意採集其尿液送驗，亦檢出第二級毒品甲基安非他命陽性反應，並有扣案如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1 組可證，被告辯稱其係為供己施用而持有如附表二編號3 所示之毒品甲基安非他命，與卷內事證並無扞格之處，復無確切證據顯示被告於持有毒品甲基安非他命期間有販賣之意圖，無從單憑被告將毒品甲基安非他命5 包與其他欲販售毒品均攜帶於身上之情狀，逕認被告有販賣毒品甲基安非他命之意圖，是被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有毒品之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪，業經本院論述如前，起訴意旨就此部分有所誤解，予以說明。

㈢、另就MDMA錠劑1 顆部分，觀諸扣案之MDMA錠劑照片（見偵字第10974 號卷第39頁），該錠劑確有缺角破損情形，被告辯稱扣案的MDMA錠劑放很久，已經爛掉了，也不記得來源，其不會賣等語（見偵字第10974 號卷第16頁、本院卷第191 頁），尚非全然無據，且卷內亦無相關通訊監察譯文內容或與買家聯繫販賣毒品MDMA之訊息內容顯示被告於持有毒品MDMA期間有販賣之意圖，實難僅憑被告持有毒品MDMA且與其他欲販賣之毒品均攜帶於身上之情狀，遽認被告有販賣毒品MDMA之意圖，基於「事證有疑、利於被告」之原則，自應為有利被告之認定，惟因意圖販賣而持有第二級毒品MDMA行為與持有第二級毒品MDMA行為，乃實質上一罪之吸收關係，持有第二級毒品MDMA應屬意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之低度行為，意圖販賣而持有第二級毒品MDMA之行為既經起訴，效力及於持有第二級毒品MDMA行為，復經本院當庭告知被告、辯護人及公訴檢察官就此部分為答辯，亦經檢察官論告、被告及辯護人進行陳述及辯論，本院自得予以審就，而本件被告持有毒品MDMA之行為既構成持有第二級毒品罪，應屬犯罪事實之一部減縮，故就被告意圖販賣而持有第二級毒品MDMA部分，爰不另為無罪之諭知。

三、又被告前揭所犯販賣第二級毒品罪、持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪（2 罪）、意圖販賣而持有第二級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

四、另被告①因施用毒品案件，經本院以103 年度審簡字第1481號判決判處有期徒刑5 月確定；②因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以103 年度審簡字第1546號判決判處有期徒刑5 月確定；③因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第522 號判決判處有期徒刑4 月確定；④因施用毒品案件，經新北地院以104 年度簡字第683 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑤因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第1244號判決判處有期徒刑5 月確定。上開①至④所示罪刑，復經新北地院以104 年度聲字第2786號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，與⑤所示之罪接續執行後，於105 年6 月13日縮短刑期假釋出監，剩餘刑期付保護管束，至105 年10月9 日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第29頁至第35頁）可茲佐證。被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、再按毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買而幫助他人施用毒品，係不同之犯罪事實。甲販賣毒品予乙，於偵、審中雖均坦承有交付毒品予乙及向乙收取款項之事實，但否認販賣，辯稱：係與乙合資購買云云，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，此為本院一致之見解。本此旨趣，與合資購買同屬主張自己係買方而非賣方之所謂代購毒品之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其無自己販賣毒品之意思與行為，顯與販賣毒品非屬相同犯罪構成要件事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，不能混為一談。是縱被告供承其有代購毒品之事實，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實。原判決以上訴人雖於原審坦承販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟其於偵查中，或稱係幫他人購買，或謂替他人調毒品，否認有販賣甲基安非他命之事實，不能認其於偵查中自白犯罪，因而未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，核無不合，並無上訴意旨所指判決不適用法則之違誤（最高法院103 年度台上字第3091號判決、105年度台上字第3251號判決要旨參照）。經查，就事實欄一、㈠部分，被告雖於本院準備程序及審理中自白販賣第二級毒品犯行（見本院卷第119 頁、第189 頁），然其於偵查中係辯稱：其只是幫忙代購毒品云云（見偵字第10974 號卷第378 頁），依前揭說明，難認被告於偵查中自白犯罪，而合於毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用；另就事實欄一、㈣部分，被告於偵查中供稱：其承認意圖販賣而持有扣案毒品等語（見偵字第10974 號卷第327 頁），復於本院準備程序、審理中自白該部分犯罪（見本院卷第121 頁至第123 頁、第189 頁) ，其於偵查及審理中均自白該部分犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

六、復按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。經查，被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應非難，然其販賣之毒品數量、價金並非甚鉅，且對象僅1 人，對社會之整體危害尚難與毒品大盤、中盤相提並論，堪認其客觀犯行及主觀惡性仍有可憫恕之處，倘就其販賣第二級毒品之犯行論處毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低本刑7 年以上有期徒刑，於其犯罪情狀而言，仍有情輕法重之嫌，而得於客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑，並依法先加後減之。

七、爰以行為人責任為基礎，本院審酌被告明知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，販賣第二級毒品以牟利，且伺機將其自他人處取得之第二級、第三級毒品兜售販賣以營利，助長毒品之氾濫，危害社會治安，而其先前雖經觀察勒戒，然仍未能戒除毒癮，屢次施用毒品甲基安非他命，甚且持有法令所禁止之毒品MDMA，所為非是，復參酌其所販賣毒品之數量、所獲得之利益、其意圖販賣而持有毒品之種類、數量、其持有毒品MDMA之期間等犯罪情節，兼衡其平日素行、高職肄業之智識程度，曾從事餐飲、加油站、理貨員、酒店經紀、其家庭狀況（見本院卷第193 頁至第194 頁），以及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑（含沒收）」欄所示之刑，並就被告所犯持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪（2 罪) 部分，分別諭知拘役、有期徒刑易科罰金之折算標準，另就被告所犯販賣第二級毒品罪、意圖販賣而持有第二級毒品罪，以及被告所犯施用第二級毒品罪（2 罪）部分，分別定應執行刑如主文所示，另就有期徒刑得易科罰金部分，併予諭知其折算標準。

八、沒收部分按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。又按「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、「犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項亦有分別定有明文。再按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，此處所指應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言，倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用之物」，係指犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，故不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等第三、第四級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規定沒收（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決、最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：

㈠、就事實欄一、㈠部分，未扣案之被告本次販賣第二級毒品所得2,000 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告該次犯行項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而扣案如附表二編號1所示之iPhone廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，且係供被告與證人買若涵聯繫購買毒品事宜時所用乙情，業據被告供承在卷（見本院卷第188 頁、第191 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告該次犯行項下宣告沒收之。

㈡、就事實欄一、㈡部分，扣案如附表二編號2 所示之MDMA錠劑1 顆，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告本次犯行項下諭知沒收銷燬。而盛裝上開藥錠之包裝袋，因袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應一體視為毒品部分，是就該包裝袋亦依法併予宣告沒收銷毀。另因鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。

㈢、就事實欄一、㈢部分，扣案如附表二編號3 所示之甲基安非他命5 包，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，於被告該次犯行項下諭知沒收銷燬。而盛裝該等毒品之包裝袋5 個，以及被告於本院準備程序及審理中自承為其所有，供其該次施用毒品時所使用如附表二編號4 所示之玻璃球吸食器1 個（見本院卷第124 頁、第188 頁），因該等毒品包裝袋、玻璃球吸食器上均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，則不另為沒收銷燬之宣告。

㈣、就事實欄一、㈣部分，扣案如附表二編號5 所示之大麻1 包，屬第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬，而盛裝大麻之包裝袋1 個，因沾附有微量毒品難以完全析離，併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；另就扣案如附表二編號6 至11所示之毒品，均屬第三級毒品，均為違禁物，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；而盛裝扣案如附表二編號6 至11所示毒品之包裝袋，以目前採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第三級毒品，併予宣告沒收。另鑑驗耗損之第二級毒品、第三級毒品部分，因已滅失，自無庸再為沒收銷燬、沒收之諭知；此外，扣案如附表二編號1 所示之iPhone廠牌之行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1張），係被告所有，供其犯事實欄一、㈣犯行所用，業據被告供承在卷（見本院卷第188 頁、第191 頁），並有被告與真實姓名、年籍不詳、綽號「牛奶兒」之人訊息對話內容（見偵字第10974 號卷第213 頁）附卷可稽，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告該次犯行項下宣告沒收。

㈤、就事實欄一、㈤部分，扣案如附表二編號14所示之甲基安非他命1 包，屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬，至承裝該毒品之包裝袋，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，自應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，依前述規定併宣告沒收銷燬之；而鑑驗用罄之毒品部分，既已滅失，亦不另為沒收銷燬之宣告。

㈥、至扣案如附表二編號12之三星廠牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）、附表二編號13所示之褐色菸草碎屑1 包，因尚無證據證明與被告本案各次犯行有關，自不得諭知沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第2 項、第3 項、第10條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第59條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官李山明到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 廖棣儀