臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

歐陽衍凱

選任辯護人

李建暲律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12341號），本院判決如下：

主文

事實

一、歐陽衍凱明知甲基安非他命為第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，利用通訊軟體FACEBOOK MESSENGER作為聯繫方式，而分別於如附表一各編號所示時間，在臺北市○○區○○路00巷00號附近，以如附表一各編號所示之交易金額、數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予黃家祥。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。當事人對於本判決所引用下述被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得作為證據。

二、本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人黃家祥於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第30之3至37、127至130頁），並有證人黃家祥與被告之對話紀錄翻拍截圖照片（見偵卷第71至81、139至177頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、扣押物品清單、證物採證照片（見偵卷第45至51、57、119至121頁）等件在卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦通認毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並予重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而被告既為智識正常之成年人，復有吸食毒品之習，其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律並就此設有重典處罰各情當知之甚稔，又本件如附表一各編號所示毒品之交易均屬有償行為，衡以毒品價格難謂甚低，取得亦屬不易，若非欲藉此法作價出售，繼賺取毒品量差或價差等利益，被告焉有可能輕易將所持毒品轉售他人而甘冒於購毒者洽購毒品或再次向上游藥頭販入時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪之風險，且於上揭購毒者洽購毒品時，更不惜自行出面處理買賣事宜，足見被告實行前揭交易，必有從中賺取買賣之價、量差並據以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）所犯法條：核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議、102年度台上字第1217號判決意旨參照）。是被告上揭所犯如附表一各編號所示販賣第二級毒品罪，分別併與意圖販賣而持有第二級毒品罪為法條競合，不再論以意圖販賣而持有第二級毒品罪。

（二）被告如附表一各編號所示8次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕事由：

1、偵審自白：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。上揭偵審自白減刑規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院最高法院108年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。

⑵經查，被告就上開販賣第二級毒品之8次犯行，於本院準備程序及審理中均自白不諱。又被告於警詢時，承辦員警僅告知被告涉犯「毒品危害防制條例案」，並未指明被告所犯罪名（見偵卷第5之4、29頁），而被告已就其向證人黃家祥收取費用及交付毒品之主要部分均為肯定之供述，並稱其就本件究為合資或販賣乙節，不知道要如何回答，要求選任辯護人後再向檢察官為陳述等語（見偵卷第30之1頁）。嗣檢察官雖訂110年5月20日庭期並傳訊被告，惟因疫情取消庭期後即行起訴，則檢察官於起訴前未就本件犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，難謂無損及被告之訴訟防禦權，是依據前揭規定及說明，被告於審判中自白附表一所示8次犯行，應仍有上揭減刑寬典之適用，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

2、刑法第59條酌減：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告所犯如附表一各編號所示之販賣第二級毒品犯行，固戕害他人身心，應受非難，惟其販賣數量尚非至鉅，且不法所得亦不高，又被告上揭販賣第二級毒品犯行之對象購毒者僅止於黃家祥一人，各行為所侵害法益具同一性，本件被告販賣第二級毒品之擴散性尚屬有限，其因一時失慮致肇犯行，危害程度並非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度，猶嫌過重，而有情輕法重之憾，爰就被告所犯如附表一所示8次犯行，各依刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。

3、累犯不予加重本刑之說明：被告前因如附表三所示之案件，經法院判處罪刑確定，並執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於累犯規定之要件。惟參酌司法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應依該解釋意旨，就個案裁量是否加重最低本刑。審酌被告所犯前案分別為搶奪、竊盜、施用第二級毒品及公共危險罪，與本案所犯之販賣第二級毒品罪，就犯罪型態、罪質及社會危害程度，有相當差別，顯然欠缺關聯性及類似性，實難認被告犯本案時具特別惡性或刑罰感應力薄弱，本院認於本案罪名之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔之罪責，尚無加重最低本刑之必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，特此敘明。

4、本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定供出上游減刑規定之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。經查，被告於警詢時供稱其毒品來源係暱稱「KEVIN」（嗣經警查知真實姓名為「龍楷文」）之人等情（見偵卷第13至14頁），惟因相關犯罪事證不明確而未查緝到案，有臺北市政府警察局刑事警察大隊111年3月8日北市警刑大五字第1113035053號函文附卷足參（見本院卷第121至124頁），從而，本案並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對個人及社會之危害至深且廣，被告漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令與嚴刑，竟仍意圖營利販賣第二級毒品，嚴重戕害國民身心健康，助長毒品蔓延，危害社會及國家健全發展，自當受法之非難。惟念及被告犯後坦承犯行，尚具悔意，併考量被告販賣之毒品種類、數量、對價，兼衡被告於本院審理時自述其國中畢業之智識程度、從事菜市場海鮮販售、沒有需要撫養家人之家庭經濟狀況（見本院卷第162頁），暨其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，併經參酌各該罪宣告刑之總和上限、各刑中最長期等情形，兼衡被告犯罪之情節、不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性等情，本於罪責相當之要求，依法定其應執行刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

（一）扣案如附表二編號1所示之物，係供被告於本案販賣第二級毒品之聯絡使用，業據被告供明在卷（見本院卷第159頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。至於附表二編號2至5所示之物，依被告所述係供其施用毒品所用（見偵卷第5之2頁反面、51頁），卷內復無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本件被告就附表一各編號所示犯行，分別取得如附表一各編號「交易金額」欄所示之對價，合計為新臺幣（下同）16,400元【計算式：4,600元＋2,800元＋1,700元＋2,000元＋1,000元＋2,300元＋1,000元＋1,000元＝16,400元】，核屬其販賣毒品所得，自應依前揭規定宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒提起公訴，檢察官羅儀珊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。