110年度易字第176號｜刑事：業務侵占等｜裁判日期：112 年 11 月 10 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度易字第176號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡嘉松上列被告業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2337號），本院判決如下：主　文一、蔡嘉松共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，處有期徒刑貳年。二、未扣案犯罪所得新臺幣叁佰零捌萬零玖佰壹拾捌元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事　實一、蔡嘉松為餐酒樂樂股份有限公司（下稱餐酒樂樂公司，業經命令解散）之董事長，於民國000年00月間因得知林惠煖與友人徐碧環、游孟倫、沈景禎及林翰良（下合稱林惠煖等5 人）有意投資共新臺幣（下同）280萬元，以經營進口及銷售葡萄酒之事業，認為有機可乘，其明知附表二所示葡萄酒實際進貨成本未達280萬元，而餐酒樂樂公司董事蕭純如並無投資之真意，竟與蕭純如共同意圖為自己不法之利益，基於詐欺得利之犯意聯絡，推由蔡嘉松於同年11月22日以email傳送〈採購計畫〉予林惠煖，虛偽記載該等葡萄酒進貨成本如附表二b、c欄所示共423萬3,360元，並提出〈葡萄酒基金運作協議〉，虛偽記載蕭純如亦將投資150萬元之旨，再由蕭純如向不知情之鄭暐隆短期借用150萬元，於106年11月23日將該150萬元匯入林惠煖申設用以存放林惠煖等5人投資款之第一銀行帳號230****5595號帳戶（下稱林惠煖一銀帳戶，即附表四編號1所示款項）內，致林惠煖等5人陷於錯誤而同意附表二b、c欄所示進貨成本，並同意蕭純如亦有150萬元（即34.88％）之出資額，進而同意本案葡萄酒基金之投資人、出資金額及比例詳如附表一所示。蕭純如遂以此方式取得本案葡萄酒基金150萬元（即34.88％）出資額之財產上不法利益。二、蔡嘉松代表餐酒樂樂公司與林惠煖等5人成立〈葡萄酒基金運作協議〉，約定餐酒樂樂公司擔任本案葡萄酒基金管理人，受林惠煖等5人之委任，依照〈採購計畫〉於000年0月間採購附表二所示葡萄酒，並負責保存、管理及承銷，其應以進貨成本200％以上之價格出售所採購之葡萄酒，於售出後按月以進貨成本之120％計算分配款，於結算後2個月內匯入林惠煖一銀帳戶內，以備分派予林惠煖等5人。蔡嘉松作為餐酒樂樂公司之董事長，應代表餐酒樂樂公司履約，為林惠煖等5 人處理上述保存、管理、承銷葡萄酒及計付分配款之事務，係為他人處理事務且從事業務之人，竟意圖為自己不法之利益與所有，基於背信及業務侵占之犯意，於附表二f欄數量所示之葡萄酒陸續售出後，竟違背其任務而未依約按月計付分配款，積欠如附表二h欄所示分配款共332萬4,918元，致生損害於林惠煖等5人之財產；又蔡嘉松負責保管銷售所餘、林惠煖等5人所公同共有之如附表二d欄所示葡萄酒（價值如附表二e欄所示共146萬2,595元），經林惠煖於107年7月14日請求清點返還，竟易持有為所有而終局地拒絕清點返還，將附表二d欄所示葡萄酒侵占入己。三、案經林惠煖訴由臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理　由壹、程序方面：一、起訴事實之特定及更正：㈠檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈠並未指明被告詐欺所得財產上利益為何，經公訴檢察官特定為「被告利用蕭純如名義列為本案葡萄酒基金股東之一，而實際取得34.88％之股東分配權益」（見本院易卷二第35頁、易卷三第269頁），本院應就檢察官特定後之犯罪事實審理裁判。㈡檢察官於起訴書犯罪事實欄一㈡⒉至⒋所論及：被告蔡嘉松「⒉ 將未售出且未歸還之酒類商品（詳起訴書附表1）據為己有;⒊ 未將販售酒類商品之款項103萬1,340元（詳起訴書附表2）匯入［林惠煖一銀帳戶］…，而係匯入［被告］所有中國信託商業銀行帳號1525****8810號帳戶（下稱被告中信帳戶）…；⒋將大立佳製造有限公司……購買本案酒類商品之款項56萬3,990元匯入被告中信帳戶而侵占之」等節，與本院審理後所認定如事實欄二所示之犯罪事實間，核屬事實上同一案件，其犯罪所得型態、金額雖略有不同，仍不影響犯罪事實之同一性，應由本院逕行更正即可。二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人明白表示同意作為證據（見本院易卷三第14-18、109-110、246-247頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。三、本判決所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。貳、實體方面：一、認定事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承：其曾代表餐酒樂樂公司依約管理本案葡萄酒基金，而餐酒樂樂公司於000年0月間購得附表二所示葡萄酒，嗣於108年9月4日僅返還附表二d欄所示數量之葡萄酒予林惠煖、蕭純如等人之事實，惟矢口否認有何詐欺得利、背信及業務侵占犯行，辯稱：蕭純如是自己投資本案葡萄酒基金，並非其借名投資，且蕭純如係自行決定抽回投資款，並非受其指示。林惠煖等5人向餐酒樂樂公司購買葡萄酒，核屬買賣關係，其等給付價金後，餐酒樂樂公司本得自行運用。附表二所示葡萄酒實際成本未達280萬元，縱使將不在庫部分（包含已銷售或破損者）依照〈葡萄酒基金運作協議〉約定，以進貨成本之120％計算分配款，至多僅值340萬元，餐酒樂樂公司於108年9月4日已將附表二d欄及附表三所示葡萄酒返還予林惠煖等5人，其價值超過340萬元，林惠煖等5人既已同意受領，餐酒樂樂公司自已將本案葡萄酒基金之帳務結清云云。經查：㈠被告為餐酒樂樂公司之董事長，於000年00月00日下午2時許以email傳送〈採購計畫〉予林惠煖，邀得林惠煖等5人出資共 280萬元參與本案葡萄酒基金，蕭純如則於同年11月23日將投資款150萬元匯入林惠煖一銀帳戶內，林惠煖再於同年11 月27日將430萬元匯入蕭純如富邦3645帳戶內（詳如附表四編號1、2、4所示款項）。餐酒樂樂公司於000年0月間已購買附表二所示葡萄酒，且該等葡萄酒均已到貨。嗣林惠煖、蕭純如於108年9月4日至餐酒樂樂公司設於基隆市○○區○○路0 0巷0號之倉庫搬走附表二d欄及附表三所示之葡萄酒等情，業經被告坦承不諱（見本院易卷二第259-265頁、易卷三第12-13頁），並有證人林惠煖及蕭純如審理中證述可佐（見本院易卷三第110-138頁），且有餐酒樂樂公司設立登記表及商工登記公示資料、〈葡萄酒基金運作協議〉、〈採購計畫〉之 email、蕭純如製作之本案葡萄酒基金實際支出紀錄單、林惠煖一銀帳戶交易明細、蕭純如富邦3645帳戶交易明細、108年9月4日簽收單在卷可憑（見他卷第19-23、57、115-119 頁、本院易卷一第173、193-218頁、易卷二第51-54頁、易卷三第215-218頁)，可先認定。㈡被告共同詐欺得利部分： ⒈被告以email傳送〈採購計畫〉予林惠煖，其中記載附表二所示葡萄酒進貨成本如附表二b、c欄所示共423萬3,360元，被告並註明：「目前安排旺季採購計畫兩筆共0000000 除已募集資金280萬以外差額由我這邊補足」等語（見他卷第19頁），而被告提出之〈葡萄酒基金運作協議〉第3條記載：「基金由投資人蕭純如等六人（即股東）共同發起，投入金額如下：蕭純如…一百五十萬元整（其餘如附表一所示，略）」第7 條約定：「每年一月一日及七月一日結算獲利，並按投資比例派發現金」（見他卷第21頁），而證人林惠煖亦證稱：被告提出上述計畫時，已經概算採購數量，總價約430萬元，我跟我朋友討論完認為可以出280萬元，被告就說剩下的150萬元由蕭純如代表餐酒樂樂公司投資等語（見本院易卷三第112頁），足認被告確曾告知林惠煖：蕭純如將於本案葡萄酒基金投資150萬元之旨。嗣〈葡萄酒基金運作協議〉經被告代表餐酒樂樂公司簽約，且經林惠煖、蕭純如、徐碧環、沈景禎簽署明確，而游孟倫、林翰良雖未在協議書上簽名，然亦已依約繳足出資金額，應認該2人已藉由意思實現加入本案葡萄酒基金，與其他簽名之人意思合致而成立契約關係，則蕭純如經林惠煖等5人同意而成為投資人，取得150萬元之出資額之財產上不法利益，已可認定。 ⒉惟查，被告既自承：附表二所示葡萄酒實際成本未達280萬元等語（見本院易卷二第261頁），核與證人蕭純如於偵訊中證述被告虛報葡萄酒成本之情相合（見他卷第101-102頁)，且查本案葡萄酒基金匯入蕭純如富邦3645帳戶後，其實際支出用以購買附表二所示葡萄酒之花費，僅有附表四編號3、21、22所示款項共2,437,615元，有附表四所示證據可佐，足認被告於〈採購計畫〉中確有浮報成本之舉。又蕭純如先向不知情之鄭暐隆借得150萬元，於106年11月23日將該150萬元匯入林惠煖一銀帳戶內（即附表四編號1所示款項），待林惠煖依蔡嘉松要求，於同年11月27日將本案葡萄酒基金430 萬元匯入蕭純如富邦3645帳戶後（即附表四編號2、4所示款項），蕭純如隨即於同日將90萬元匯還鄭暐隆（即附表四編號6所示款項），又於同年11月29日、12月1日各將30萬元匯入蕭純如富邦期貨虛擬帳號（即附表四編號8、9所示款項）等情，業據證人蕭純如證述明確（見本院易卷三第126-127 頁），且有附表四所示交易明細及函文可佐，參諸證人蕭純如審理中證述：我投入本案葡萄酒基金之150萬元，是我跟朋友鄭暐隆借的，當初約定只借用1、2個禮拜，沒有約定利息等語（見本院易卷三第126-127頁），足見蕭純如自始即計畫於短期內抽回150萬元投資款，並無投資本案葡萄酒基金之真意。再參諸被告與蕭純如間微信訊息截圖，可見蕭純如於106年11月23日曾傳訊告知被告：「我弄到150萬了」、「我現在去轉進Leila（即林惠煖）那個戶頭喔」、「禮拜二以前要還」，被告則回以「嗯」、「是」（見偵卷第143 頁），足見被告知悉並同意蕭純如借款虛充投資款而短期內即須抽回之事實，但被告竟仍對林惠煖聲稱：本案採購附表二所示葡萄酒成本約為430萬元，蕭純如將投資150萬元等語，致林惠煖等5人陷於錯誤而同意蕭純如亦有150萬元之出資額，自屬施用詐術之行為無誤。被告意圖為蕭純如不法之利益，施用上開詐術，使蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元出資額之財產上不法利益，其與蕭純如間自有詐欺得利之犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。 ⒊檢察官雖主張上述150萬元出資額係被告利用蕭純如名義列為股東而取得（見本院易卷三第269頁），然所謂借名登記契約，乃當事人約定，借名人經出名人同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以出名人之名義，登記為所有人或其他權利人之契約。而有無借名登記關係存在，需視該財產之價金或對價是由何方出資、負擔，該財產由何方實際支配而掌握處分權限等節，依照事證妥為認定。蕭純如既自行向鄭暐隆借款充作投資款，該投資款並非由被告出資、負擔，且蕭純如抽回投資款後，將其中60萬元挪以匯入蕭純如富邦期貨虛擬帳號，可見其就抽回之投資款具有實質處分權限，可自行決定抽回後之用途，顯與借名登記關係中出名人無實際處分權限之常情有別。又被告於107年1月11日以email與蕭純如討論本案葡萄酒基金之清算分配事宜，被告稱：「股權一人一半20%紅利全歸我」蕭純如則回以：「有什麼理由股權一人一半，20%紅利全歸你呢？150萬全部是我籌的」（見易字卷三第43頁），可見證人蕭純如主觀上亦認為該出資額應歸屬於自己。證人蕭純如雖於審理中證稱：被告要借用我的名義投資150萬元，代表餐酒樂樂公司投資，我都是依照被告指示，被告叫我生出150萬元，我就只能去借，本案〈葡萄酒基金運作協議〉我有看過，我沒有很認同，但被告希望我這麼做，我有同意掛名，投資時我沒有認為股東分配權益是歸屬於自己，我也不知道被到底在賣什麼藥、打什麼算盤，但後來拆夥時，我才把股東分配權益的事情提出來吵，以爭取權益云云（見本院易卷三第125-126、134-135頁），然蕭純如之客觀行為在在均與出名人之常態不符，難認蕭純如與被告間確有借名登記關係而純屬出名人，毋寧應認蕭純如以投資人自居並自行決定抽回投資款，始為合理，其上開證述顯係迴避卸責之詞，不可採信。據此，本案葡萄酒基金中蕭純如名下150萬元出資額，是由蕭純如自己取得、支配，並非被告借用蕭純如名義所取得。檢察官主張此部分出資額係被告利用蕭純如名義列為股東而取得，尚有誤會。惟此犯罪所得歸屬之差異，尚不影響被告與蕭純如成立共同正犯之認定，亦不解免被告之罪責。㈢被告背信及業務侵占部分： ⒈民法第98條規定：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」關於契約之定性（契約性質之決定或辨別），應根據當事人所陳述之原因事實，並綜觀其所訂立契約之內容及特徵，將契約所約定之事項或待決法律關係，置入典型契約之法規範，比對其是否與法規範構成要件之連結對象相符，以確定其實質上究屬何類型之契約（有名契約、無名契約、混合契約或契約之聯立），或何種法律關係，此有最高法院105年度台上字第2240號判決意旨可參。又民法第345條第1項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」第667條第1項規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。」第668條規定：「各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有。」綜觀〈葡萄酒基金運作協議〉約定可知，林惠煖等5 人共同出資採購葡萄酒，以擴大進口量並賺取較高銷售利潤，謀求最大投資效益，共同分攤進口風險。而餐酒樂樂公司擔任本案葡萄酒基金之管理人，在約定之酒莊範圍內決定投資標的採購之數量，並負責保存、管理及承銷，其應以進貨成本200％以上之價格出售所採購之葡萄酒，並於售出後按月以進貨成本之120％計算分配款，於結算後2個月內匯入林惠煖一銀帳戶內，以備分派予林惠煖等5人；林惠煖則為該基金之監察人，有監督檢查基金運作之權益與義務，得按月監督檢查庫存表與結算貨款明細（見他卷第21-23頁)。揆諸上開約定可知，林惠煖等5人互約出資以經營進口及銷售葡萄酒之共同事業，該5人間關係應屬合夥性質，依約採購之葡萄酒應係林惠煖等5人公同共有之物，而餐酒樂樂公司只是受林惠煖等5人委任而為之處理保存、管理及承銷葡萄酒等事務而已，林惠煖等5人與餐酒樂樂公司間之關係應屬委任性質，故〈葡萄酒基金運作協議〉應屬兼有合夥及委任性質之混合契約，顯與買賣契約性質不同。至〈葡萄酒基金運作協議〉第6條所稱：「所採購之商品由餐酒樂樂股份有限公司以進貨成本120％『承購』，每月按出貨數量結帳匯入基金」等語（見他卷第21頁)，然對照契約整體約定，所謂「承購」之真義係指餐酒樂樂公司於葡萄酒售出後應依約計付分配款，並非意指餐酒樂樂公司與林惠煖等5人間存在買賣契約。故被告辯稱餐酒樂樂公司與林惠煖等5人屬於買賣關係云云，並不可採。 ⒉刑法第342條之背信罪，以為他人處理事務之人，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其成立要件。所稱為「他人處理事務」之行為主體，指行為人與他人間存在法律上之信賴關係，且行為人在受託處理事務之一定範圍內具有自主決定權限，或是行為人在處理上需要作成決定之事務。基此，受託人本應誠實信用處理事務，倘違背信賴關係而未善盡照料本人財產之義務，或濫用受託事務之處分權限，均係本條所定「違背其任務」之行為態樣。換言之，刑事之背信罪是處罰受託人故意違背信託義務或濫用其處理事務之權限與裁量空間，而對本人造成損害之情形，蓋此類情形中，受託人具有相當之權限與責任，如未能對其加以適當規制，將損害於本人之財產，故有必要以刑事責任繩之，此有最高法院111年度台上字第3486、3487號判決意旨可據。林惠煖等5人既委託餐酒樂樂公司處理保存、管理及承銷葡萄酒，以及計付分配款之事務，而被告作為餐酒樂樂公司之董事長，依公司法第8條第1項、第23條第1項、第2項規定，其係公司負責人，本應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，其對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，故被告應代表餐酒樂樂公司履約而為林惠煖等5人處理保存、管理及承銷葡萄酒，以及計付分配款之事務，其與林惠煖等5人自亦有法律上信賴關係，且就上述事務有一定裁量權限。 ⒊被告既於106年11月22日以email將〈採購計畫〉傳送予林惠煖，其中記載採購品項及數量如附表二酒品名稱欄及a欄所示，其成本單價如附表二b欄所示，總成本如附表二c欄所示共423萬3,360元（見他卷第19頁)，該〈採購計畫〉所訂成本單價及金額，既係餐酒樂樂公司依約向監察人林惠煖所報告，而與林惠煖等5人達成合意之內容，自已成為本案葡萄酒基金運作之基礎，嗣後依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定計算分配款時，其基數「進貨成本」自應以〈採購計畫〉為準。被告雖有上述浮報成本之情事，然民法第86條前段規定：「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。」被告既以〈採購計畫〉向林惠煖報告，即便其浮報其中成本單價，而無欲受拘束之意思，然其意思表示仍屬有效，餐酒樂樂公司仍受拘束，應依〈採購計畫〉所載進貨成本計付分配款，不容以被告自己浮報成本之行為主張解免責任。據此核計，被告自承餐酒樂樂公司於000年0月間已依約購得如附表二所示之葡萄酒，嗣林惠煖、蕭純如於108年9月4日至餐酒樂樂公司倉庫搬回附表二d欄所示數量之葡萄酒，其間短少如附表二f欄所示之瓶數，既經被告自承：該差額不論是打破或是賣掉，依約全部視為賣掉等語（見本院易卷二第263頁），自應認為均已售出，並依〈葡萄酒基金運作協議〉第6條約定，依「進貨成本」即〈採購計畫〉所載如附表二b欄所示成本單價之120％計付分配款，其分配款之單價詳如附表二g欄所示，而分配款金額則如附表二h欄所示共332萬4,918元。因蕭純如係屬虛偽投資，既經查明，即不應再行分配，該分配款應歸屬於林惠煖等5人。被告代表餐酒樂樂公司履約，本應按月結算分配款，並於結算後2個月匯入林惠煖一銀帳戶，詎其竟百般拖延未曾給付分文，積欠林惠煖等5人分配款達332萬4,918元，自已致生損害於林惠煖等5人之財產無誤。 ⒋又被告作為餐酒樂樂公司之董事長，其因代表餐酒樂樂公司履約，保管附表二所示葡萄酒銷售後所餘如附表二d欄所示數量之葡萄酒，自係基於業務關係而持有林惠煖等5人公同共有之物。林惠煖前於107年7月14日即傳送Line訊息予被告，詢問被告清點時間、地點，但被告即回以：「我是建議你不要煩我。」而林惠煖於同年月16日再度傳訊詢問被告清點時間、地點，被告則回以：「你已經損害的公司的利益這沒有什麼好說的」，有Line訊息截圖在卷可查（見他卷第43-47頁），足見被告於107年7月14日已終局地拒絕清點返還附表二d欄所示之葡萄酒，確有易持有為所有之業務侵占行為無誤。至就附表二d欄所示數量之葡萄酒之價值，因葡萄酒之交易價值常因市場供需、通路定價策略等而有差異，憑卷內事證尚難遽行認定其於市場上之交易價值，爰依「罪證有疑，利歸被告」之原則，依被告提出而經林惠煖等5人所同意之〈採購計畫〉記載，依附表二b欄所示成本單價計算，據此核計該等被侵占之葡萄酒價值如附表二e欄所示共146萬2,595元。 ⒌按侵占罪為即成犯，於持有人將持有他人之物變易為所有之意思時，即行成立，不因事後返還侵占之物而解免罪責，此有最高法院43年台上字第675號、44年台上字第546號（原）刑事判例意旨可參。又背信罪性質上為結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信犯行之成立，此有最高法院105年度台上字第434號判決意旨可資參考。查林惠煖、蕭純如雖於108年9月4日至餐酒樂樂公司倉庫領取附表二d欄及附表三所示葡萄酒，並由蕭純如出面簽收，然該收據僅記載：「立據人蕭純如於108年9月4日自基隆市○○路00巷0號取走貨品一批」等語及葡萄酒種類與數量（見本院易卷一第173頁），並無任何關於結清帳務之記載，證人林惠煖亦證稱：當時檢察官諭令被告將酒還給我們，檢察官的意思是我們要先把剩下的酒拿回來，至少減少損失，所以被告拿了其他酒莊的酒給我們，我們基於減少損失的心態就收了等語（見本院易卷三第119頁），可見林惠煖雖收受上述葡萄酒，然其並未同意餐酒樂樂公司免除其餘之給付義務。又林惠煖當日收回之葡萄酒中，附表二d欄所示葡萄酒為原先投資採購酒品售出後所餘之物，本為林惠煖等5人公同共有；而附表三編號3所示葡萄酒，則經被告自承為本案葡萄酒基金第二輪所購之物（見本院易卷二第265頁），自亦為林惠煖等5人公同共有，餐酒樂樂公司本有返還上述葡萄酒之義務，自不得以之抵償附表二所示分配款。只有附表三編號1、2所示葡萄酒，原本與本案葡萄酒基金無關，經被告提出而得林惠煖等5人同意，始發生代物清償效力而可抵償附表二h欄所示分配款。是被告辯稱：林惠煖等人於108年9月4日領得之葡萄酒總值已超過340萬元，足可結清帳務云云，混淆本應返還之葡萄酒與抵償之葡萄酒，重複計算抵償金額，並不可採。況且，被告縱使於犯罪既遂後賠償林惠煖等5人之部分損害，亦不影響被告背信及業務侵占犯行業已既遂之認定。㈣綜上，被告共同詐欺得利、背信及業務侵占犯行均事證明確，可以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠核被告如事實欄一所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪；如事實欄二所為，係犯刑法第342條第1項之背信罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪。㈡檢察官起訴時，就事實欄二中被告拒不計付分配款部分，原亦認為被告涉犯業務侵占罪，惟餐酒樂樂公司對外銷售葡萄酒而獲取金錢，在依約計付分配款之前，該金錢並非林惠煖等5人所有，與業務侵占罪之構成要件不合。故被告此部分係犯背信罪，而非業務侵占罪。檢察官主張被告此部分亦涉犯業務侵占罪，尚有誤會。然公訴檢察官於111年11月8日補充理由書及論告書中已將此部分起訴法條自行更正為背信罪（見本院易卷二第36頁、易卷三第270頁），本院不必再變更起訴法條。㈢被告就事實欄一所為，與蕭純如間有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。㈣被告如事實欄一所為，係以一行為侵害林惠煖等5人之財產法益，核屬同種想像競合犯，應從一重之詐欺得利罪處斷。被告如事實欄二所為背信拒不計付分配款及業務侵占葡萄酒部分，實行行為局部重合，依社會通念難以割裂，應評價為一行為，則被告係以一行為侵害林惠煖等5人之財產法益，並涉犯背信罪及業務侵占罪等2項罪名，兼有同種及異種想像競合犯，應從一重之業務侵占罪處斷。至被告如事實欄一、二所示犯行間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈤爰以行為人責任為基礎，審酌：被告與蕭純如共犯詐欺得利犯行，致蕭純如取得本案葡萄酒基金150萬元之出資額，惟被告本身就該出資額並無實際處分權限；而被告身為餐酒樂樂公司之代表人，本應依約計付分配款並保管本案葡萄酒基金所投資購買之酒品，竟積欠分配款達332萬4,918元，又將附表二d欄所示葡萄酒（價值共146萬2,595元）侵占入己，致林惠煖等5人受有重大損害，顯屬不該；被告迄今仍矢口否認犯罪，亦未有所悔悟，且除上述108年9月4日返還部分葡萄酒外，並未全額賠償林惠煖等5人之損害，犯罪後態度不佳，無從據為有利之量刑因子；另衡酌被告自承大學畢業之智識程度，其現無業，須扶養在學子女1人之生活狀況（見本院易卷三第264頁）等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並就詐欺得利罪刑部分諭知易科罰金之折算標準。㈥被告本案所犯2罪經論罪科刑，分屬得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，尚不得合併定其應執行之刑。三、沒收：㈠按犯罪所得之沒收或追徵，目的在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收，若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收，此有最高法院106年度台上字第2486號意旨可據。被告共同詐欺得利犯行中，蕭純如雖已取得本案葡萄酒基金150萬元之出資額，然該等利益是蕭純如自己取得、支配，並非被告借用蕭純如名義所取得，且被告嗣已與蕭純如發生爭執而「吵翻了」，業據證人蕭純如證述明確（見本院易卷三第125頁），難認被告尚與蕭純如有何共同處分權限，自無從對被告宣告沒收該等利益。㈡被告業務侵占如附表二d欄所示數量之葡萄酒，已於108年9月 4日交由林惠煖領回，足認已合法發還林惠煖等5人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。㈢被告背信而積欠之分配款332萬4,918元，為被告之犯罪所得，而林惠煖於108年9月4日收受之葡萄酒中，如附表三編號1、2所示葡萄酒雖非原〈採購計畫〉之範圍，然證人林惠煖既自承係基於減少損失之心態而收受（見本院易卷三第119頁），應認林惠煖等5人已同意被告代物清償，以附表三編號1、2所示葡萄酒抵償犯罪所得。至就其價值，爰依「罪證有疑，利歸被告」之原則，依被告主張，認定附表三編號1、2所示葡萄酒之單價如附表三p欄所示（見本院易卷三第263頁），其抵償金額則如附表三r欄所示共24萬4,000元。至於林惠煖當日收回之附表二d欄及附表三編號3所示葡萄酒，本為被告所應返還之物，自不得用以抵償分配款，已如前述。據此，被告背信之犯罪所得中有24萬4,000元業經代物清償而合法發還林惠煖等5人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；其餘犯罪所得308萬918元未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有及利益，基於業務侵占及背信之犯意，違背本案葡萄酒基金指定之用途，於106年12月15日，指示蕭純如將2萬5,000元自蕭純如富邦3645帳戶匯往國泰世華銀行帳號00000000****0012號帳戶（即附表四編號13所示款項），以為餐酒樂樂公司向不詳廠商給付與本案葡萄酒基金無關之波爾多紅酒款項；待蕭純如於同年12月20日將葡萄酒基金結餘款轉入其申設之臺北富邦銀行帳號005201****5550號帳戶後（下稱蕭純如富邦5550帳戶，即附表四編號14、16所示款項），蔡嘉松又指示蕭純如自其富邦5550帳戶於同年12月27日匯出5萬元、於同年12月27日匯出1萬元、於翌（107）年1月11日匯出4萬元，均匯往洪偉傑申設之臺北富邦銀行帳號000000000000號帳戶內（下稱洪偉傑富邦帳戶，即附表四編號18至20所示款項），以支付餐酒樂樂公司積欠洪偉傑之頂好櫃位工程裝潢費，致生損害於林惠煖等5人之權益。因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌、第342條第1項之背信罪嫌等語（即起訴書犯罪事實欄一㈡⒈，上述匯款時間、帳戶及金額，以及被告所犯法條均經公訴檢察官更正補充，詳易卷三第10-11、270頁）。㈡刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號（原）刑事判例意旨可參。㈢訊據被告固坦承有上述波爾多紅酒酒款、頂好櫃位工程裝潢費支出，且該等支出均與本案葡萄酒基金無涉等情，惟堅詞否認有何業務侵占犯行，辯稱：林惠煖等5人係向餐酒樂樂公司購買葡萄酒，核屬買賣關係，林惠煖等5人給付價金後，餐酒樂樂公司本得自行運用等語。經查： ⒈本案葡萄酒基金於106年11月27日先匯入蕭純如富邦3645帳戶（即附表四編號4所示款項），據證人蕭純如證稱：該帳戶是其私人戶頭，當中有其個人存款等語（見本院易卷三第127頁），而核諸該帳戶交易明細可知，於106年11月27日以後，該帳戶內仍不時有扣繳信用卡費等私人支出（見本院易卷一第211-213頁），足見該帳戶確實混雜蕭純如之私人款項，則自該帳戶匯出金錢，不能當然認為係支用本案葡萄酒基金。被告雖坦承：蕭純如富邦3645帳戶如附表四編號13所示匯出2萬5,000元，係給付餐酒樂樂公司之波爾多酒款，與本案葡萄酒基金無關等語（見本院易卷二第261頁、易卷三第12-13頁），然在該筆款項匯出之前，蕭純如已先從其申設之臺北富邦銀行帳號005201****5502號帳戶（下稱蕭純如富邦5502帳戶）將2萬5,000元匯入蕭純如富邦3645帳戶（即附表四編號12所示款項），證人蕭純如亦於審理中證稱：蕭純如富邦5502帳戶是我個人的證券交割款帳戶，我當初應該是為了方便所以先用我自己的錢支付等語（見本院易卷三第130 頁），則附表四編號13所示波爾多酒款應是以蕭純如私人款項支付，並非以本案葡萄酒基金支付。證人蕭純如雖證稱：因為當時餐酒樂樂公司沒錢，被告就說先用本案葡萄酒基金來支付波爾多酒款等語（見本院易卷三第130頁），然其所述既與客觀金流不符，自不得以此遽入被告於罪。 ⒉本案葡萄酒基金之結餘5萬7,995元於106年12月21日自蕭純如富邦3645帳戶匯入蕭純如富邦5550帳戶（即附表四編號14、16所示款項），而蕭純如富邦5550帳戶是供餐酒樂樂公司作私帳的帳戶，有時公司沒有開發票給買受人，款項就會進入私帳等情，業據證人蕭純如證述明確（見本院易卷三第131 、133、136頁），故蕭純如富邦5550帳戶中除本案葡萄酒基金之結餘外，另有其他餐酒樂樂公司之存款，自該帳戶匯出金錢，亦不能當然認為係支用本案葡萄酒基金。被告雖曾傳送微信訊息予蕭純如稱：「頂好的事情應該還好先從基金投資140,000現金給他支票」，有微信訊息截圖在卷可查（見本院易卷一第119-121頁），然在本案葡萄酒基金結餘匯入蕭純如富邦5550帳戶前後，於106年12月20日先有50萬元自蕭純如富邦5502帳戶匯入，於同年12月21日另有23萬元自蕭純如富邦5502帳戶匯入（即附表四編號15、17所示款項），嗣於同年12月27日起，蕭純如始自其富邦5550帳戶支出頂好櫃位工程裝潢費（即附表四編號18至20所示款項），則所謂頂好櫃位工程裝潢費究竟是以本案葡萄酒基金結餘給付，或係以其他資金給付，亦屬有疑，無從憑以認定被告確有業務侵占或背信犯行。㈣綜上所述，檢察官就所指波爾多紅酒酒款、頂好櫃位工程裝潢費部分，無法證明被告確有業務侵占或背信犯行，依法本應為就此部分諭知無罪判決。惟此部分若有罪，與上開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又按起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，應由法院依起訴書記載之事實審認判斷，倘依起訴書記載內容判斷，認檢察官起訴之數罪有裁判上一罪關係，審理結果，認一部有罪，他部無罪，其無罪部分於判決理由內說明即可，毋庸另為無罪之諭知，此有最高法院90年度台非字第311號判決意旨可據。故檢察官雖認為此部分犯行與上開論罪部分並非一罪，應予分論併罰（見本院易卷三第108頁），然並不拘束本院，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第336條第2項、第339條第2項、第342條第1項、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本件經檢察官黃怡華提起公訴，檢察官邱曉華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日刑事第七庭審判長法　官　廖建傑法　官　吳旻靜法　官　王沛元上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官洪紹甄中　　華　　民　　國　　112 　年　　11　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。附表一、本案葡萄酒基金投資人列表：編號投資人出資金額出資比例 1 蕭純如（虛偽投資） 150萬元 34.88％ 2 林惠煖 100萬元 23.26％ 3 徐碧環 50萬元 11.63％ 4 游孟倫 50萬元 11.63％ 5 沈景禎 50萬元 11.63％ 6 林翰良 30萬元 6.98％總計 430萬元 100％附表二、本案葡萄酒結算表：編號酒品名稱採購瓶數（a）成本單價（b）成本金額（c=a*b）侵占瓶數（d）侵占價值（e=d*b）售出瓶數（f=a-d）分配款單價（g=b*120％）分配款金額（h=f*g） Lodali酒莊 1 Chardonnay 2014 126 1,345 16萬9,470 126* 16萬9,470 90 1,614 14萬5,260 2 Chardonnay 2015 90 1,345 12萬1,050 3 Barbera 600 990 59萬4,000 168 16萬6,320 432 1,188 51萬3,216 4 Barbaresco 90 1,490 13萬4,100 36 5萬3,640 54 1,788 9萬6,552 5 Barolo 120 1,850 22萬2,000 0 0 120 2,220 26萬6,400 6 Alchimia 90 1,490 13萬4,100 79 11萬7,710 11 1,788 1萬9,668 7 Moscato 372 445 16萬5,540 0 0 372 534 19萬8,648 Giusti酒莊 8 Rosalia 600 495 29萬7,000 139 6萬8,805 461 594 27萬3,834 9 Prosecco Edry 360 595 21萬4,200 198 11萬7,810 162 714 11萬5,668 10 Cuvee 60 945 5萬6,700 30 2萬8,350 30 1,134 3萬4,020 11 Pinot Grio 300 330 9萬9,000 36 1萬1,880 264 396 10萬4,544 12 Chardonnay 300 330 9萬9,000 0 0 300 396 11萬8,800 13 Merlot 900 330 29萬7,000 201 6萬6,330 699 396 27萬6,804 14 Umberto 120 1,990 23萬8,800 60 11萬9,400 60 2,388 14萬3,280 15 Antonio 600 745 44萬7,000 336 25萬320 264 894 23萬6,016 16 Ripasso 300 990 29萬7,000 48 4萬7,520 252 1,188 29萬9,376 17 Amarone 180 1,990 35萬8,200 0 0 180 2,388 42萬9,840 18 Passito 60 1,095 6萬5,700 36 3萬9,420 24 1,314 3萬1,536 19 Augusto 300 745 22萬3,500 276 20萬5,620 24 894 2萬1,456 總計 423萬3,360 146萬2,595 332萬4,918 ＊編號1、2酒品於108年9月4日領回時，並未分別統計，而是合併計算，故自d欄以下均合併記載。附表三、抵償計算表：編號酒品名稱收回瓶數（q）單價（p）抵償金額（r=p*q） Lastemia酒莊 1 Dinamico（Red） 52 3,000 15萬6,000 2 Adorabile Rose（Rose） 44 2,000 8萬8,000 Schenk酒莊 3 Amicone 222 不得抵償分配款抵償總額 24萬4,000 分配款未償餘額 308萬0,918 附表四、本案葡萄酒基金相關金流表：編號日期類別金額來源去向說明林惠煖一銀帳戶：（007）230****5595號（交易明細見本院易卷二第54頁） 1 106年11月23日匯入 150萬元蕭純如匯入 2 106年11月27日匯出 430萬元匯往蕭純如富邦3645帳戶包含林惠煖、徐碧環、游孟倫、沈景禎、林翰良先前所匯入之投資款，及蕭純如編號1投資款。蕭純如富邦3645帳戶：（000）000000****3645號（交易明細見本院易卷一第195-218頁） 3 106年11月27日轉支歐元4萬8,939.66元折合176萬119元 Lodali、Giusti酒莊貨款證人蕭純如審理中證稱：當日其先墊付貨款，待本案葡萄酒基金匯入後，再換回歐元回補墊款等語（見本院易卷三第129頁），另見蕭純如製作之本案葡萄酒基金實際支出紀錄單（見他卷第57頁）。換購歐元之紀錄另見台北富邦商業銀行股份有限公司建成分行111年11月30日北富銀建成字第1110000053號函（見本院易卷二第107頁）， 4 106年11月27日匯入 430萬元自林惠煖一銀帳戶匯入 5 106年11月27日行動自支 43萬1,172元換購歐元 6 106年11月27日匯出 90萬元匯予鄭暐隆證人蕭純如審理中證稱：其將出資款返還予鄭暐隆等語（見本院易卷三第127頁），另有臺北富邦銀行建成分行111年12月14日函文及所附匯款申請書在卷可佐（見本院易卷三第153-156頁）。 7 106年11月27日轉支 135萬9,020元換購歐元同編號3至5說明。 8 106年11月29日行動繳費 30萬元匯往蕭純如富邦期貨虛擬帳號蕭純如抽回出資款。該虛擬帳號開戶資料，見富邦期貨股份有限公司111年11月22日富期法務字第1110000354號函及所附客戶資料(本院易卷二第55-57頁)。 9 106年12月1日行動繳費 30萬元 10 106年12月6日行動繳費 10萬元 11 106年12月6日行動繳費 10萬元 12 106年12月15日匯入 2萬5,000元來自蕭純如富邦5502帳戶 13 106年12月15日匯出 2萬5,000元匯往（013）00000000****0012號帳戶被告自承係給付餐酒樂樂公司之波爾多酒款，與本案葡萄酒基金無關等語（見本院易卷二第261頁、易卷三第12-13頁）。 14 106年12月21日匯出 5萬7,995元匯往蕭純如富邦5550帳戶證人蕭純如審理中證稱：此為本案葡萄酒基金結餘款等語（見本院易卷三第136頁）蕭純如富邦5550帳戶：（000）000000****5550號（交易明細見本院易卷二第109-112頁） 15 106年12月20日匯入 50萬元來自蕭純如富邦5502帳戶 16 106年12月21日匯入 5萬7,995元來自蕭純如富邦3645帳戶本案葡萄酒基金結餘。 17 106年12月21日匯入 23萬元來自蕭純如富邦5502帳戶 18 106年12月27日匯出 5萬元匯往洪偉傑富邦帳戶被告自承為餐酒樂樂公司積欠洪偉傑之頂好櫃位工程裝潢費，與本案葡萄酒基金無關等語（見本院易卷二第261頁、易卷三第12-13頁）。 19 106年12月27日匯出 1萬元 20 107年1月11日匯出 4萬元 21 107年1月30日轉支 55萬元證人蕭純如實際支出紀錄單記載此為稅金（見他卷第57頁） 22 107年3月14日自網轉支 12萬7,496元匯往蕭純如3645帳戶證人蕭純如實際支出紀錄單記載此為冷藏貨櫃海運費（見他卷第57頁）

臺灣臺北地方法院110年度易字第176號

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