111年度訴字第509號｜刑事：違反政府採購法｜裁判日期：113 年 05 月 06 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度訴字第509號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳正明侯晉琛共同選任辯護人李良忠律師李科蓁律師參與人楷燁科技有限公司代表人陳正明參與人歐亞國際物資有限公司代表人黃文昭上列被告因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第22685號），本院判決如下：主文陳正明共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑玖月。侯晉琛共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，處有期徒刑玖月。參與人楷燁科技有限公司取得之未扣案犯罪所得新臺幣貳佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。參與人歐亞國際物資有限公司取得之未扣案犯罪所得新臺幣貳佰柒拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳正明於民國104年間為歐亞國際物資股份有限公司（下稱歐亞公司）之負責人、楷燁科技有限公司（下稱楷燁公司）及兆鑫事業有限公司（下稱兆鑫公司）之實際負責人，侯晉琛於104年間則係擔任聯合光纖通信股份有限公司（下稱聯合光纖公司）之副總經理，並為陳正明之友人。緣行政院交通部臺灣鐵路管理局（現已改制為國營臺灣鐵路股份有限公司，下稱臺鐵局）於104年11月11日公告「代辦阿里山森林鐵路冷氣客車廂10輛」標案（標案案號：104LCI003M，預算金額新臺幣［下同］8,300萬元，下稱本案標案），陳正明並得知秦陽機械股份有限公司（下稱秦陽公司）具有投標本案標案之意願。詎陳正明為使本案標案不因參與投標之合格廠商未滿3家而流標，繼而使秦陽公司順利取得本案標案後，歐亞公司及楷燁公司即可獲取協助秦陽公司承作本案標案之利益，竟與侯晉琛共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，透過以下方式找尋其他不具實質競爭關係之廠商參與本案標案：㈠、陳正明知悉其不知情之友人林嘉瀅不諳投標政府採購標案流程，林嘉瀅所經營之杏家國際有限公司（下稱杏家公司）亦不具有承作本案標案之能力，仍於104年12月11日前之某日，在不詳地點，向林嘉瀅宣稱：得標本案標案可獲得相當利潤等語，而待林嘉瀅表明願意以杏家公司名義參與本案標案後，陳正明遂協助林嘉瀅準備投標相關文件，並委請其不知情之友人翁秀玲前往臺灣土地銀行城東分行，協助林嘉瀅以杏家公司為名義申請支票存款帳戶，復指示林嘉瀅開立以杏家公司為發票人、票面金額400萬元支票充作本案標案之押標金後，再由不知情之陳正明配偶黃文昭於104年12月11日9時4分許，協助林嘉瀅將杏家公司投標本案標案之標封，送至址設臺北市○○區○○○路0號之臺鐵局臺北車站西2門警衛室，參與本案標案之投標作業。㈡、侯晉琛則知悉聯合光纖公司之合作廠商宏笙工程實業有限公司（下稱宏笙公司）不具有履行本案標案之能力，聯合光纖公司當時亦無擔任本案標案下包廠商之規劃，卻仍於104年12月9日某時許，在不詳地點，透過電話向不知情之宏笙公司負責人陳一夫宣稱：聯合光纖公司因故無法參與本案標案，希望由宏笙公司出面投標，若宏笙公司得標後，聯合光纖公司將協助宏笙公司履行本案標案等語，而待陳一夫表明願意以宏笙公司名義參與本案標案後，侯晉琛遂自104年12月9日14時58分許起，透過電子郵件，陸續將自陳正明處所取得、參與本案標案所需之相關技術文件寄送予陳一夫，並指示陳一夫將投標金額填載為不具競爭能力之本案標案預算金額99折後，不知情之陳一夫配偶孫家慧即依照陳一夫指示備妥相關投標文件，並開立以宏笙公司為發票人、票面金額400萬元支票充作本案標案之押標金，於104年12月10日15時30分許，將宏笙公司投標本案標案之標封，送至臺鐵局臺北車站西2門警衛室，參與本案標案之投標作業。二、嗣本案標案於104年12月11日10時30分許辦理資格及規格開標作業時，因已有秦陽公司、杏家公司及宏笙公司參與投標，致臺鐵局辦理採購業務人員誤認上開投標廠商均係基於相互競爭之地位進行投標，彼此間具有實質之競爭關係，已符合政府採購法第48條第1項所定「有3家以上合格廠商投標」之要件，因而辦理開標作業，且臺鐵局辦理採購業務人員雖於開標後發現杏家公司所檢附之押標金為公司所開立之支票，宏笙公司則具有所檢附之押標金為公司所開立之支票及未單獨密封報價單之情形，其等所檢具之投標文件皆屬不合格，惟因本案標案係採取一次投標，再就資格、規格及價格依序分段開標（即一次投標分段開標）之投標模式，後續階段之開標並不受投標廠商家數之限制，故臺鐵局辦理採購業務人員仍繼續進行後續開標程序，並於104年12月24日10時30 分許辦理價格開標作業，決定由秦陽公司以7,801萬5,000元得標，本案標案之開標即因此發生不正確之結果。三、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、供述證據㈠、證人陳一夫、證人即時任聯合光纖公司董事長兼總經理徐肇佑於調詢時所為之證述，均具有證據能力１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按法務部調查局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第231條之司法警察；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，法務部調查局組織法第14條第3項及刑事訴訟法第159條之2亦分別有明定。又刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件。而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度台上字第5361號判決意旨參照）。２、查辯護人雖爭執證人陳一夫、徐肇佑於調詢時所為證述之證據能力（本院卷一第150頁，本判決所引卷宗簡稱詳如附件所示之卷宗標目所載），然本院審酌證人陳一夫、徐肇佑於調詢時所為之證述，與其等於本院審理中所為之證述分別有若干不一致之情形，而參諸證人陳一夫、徐肇佑當時接受調詢時之外部情狀，查無其等受詢問時有身體、心理狀況異常，或是其他外力干擾之情形，且其等於接受調查官詢問時，詢問筆錄之記載均條理清楚，係以一問一答之方式為之，並經證人陳一夫、徐肇佑於詢問完畢後核對無訛簽名，另證人陳一夫、徐肇佑皆未曾表明其等於接受調查官詢問時，有遭強暴、脅迫等不正方式取供而違背其等意思陳述之情形，亦未曾向本院陳明調查筆錄有何與其等真意不合之狀況，是應認證人陳一夫、徐肇佑前於調詢時所為之證述，具有較可信之特別情況。且本院審酌後，認證人陳一夫、徐肇佑於調詢時所為之證述，為認定本案犯罪事實存否所必要，依前揭規定及說明，應認證人陳一夫、徐肇佑於調詢時所為之證述，均具有證據能力。㈡、證人陳一夫於偵查中所為之證述，具有證據能力１、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。該規定係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張偵查中依法具結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之（最高法院104年度台上字第3929號判決意旨參照）。２、查辯護人雖另以證人陳一夫未經對質詰問為由，爭執證人陳一夫於偵查中證述之證據能力（本院卷一第124、150頁），然辯護人上揭主張實乃混淆證據能力及證據調查程序之概念，並未釋明該證述有何顯不可信之情況，且本院於審理程序中已傳喚證人陳一夫到庭接受交互詰問，踐行法定調查證據之程序，以保障被告陳正明、侯晉琛之訴訟權。從而，揆諸上揭規定及說明，應認證人陳一夫於偵查中之證述，仍具有證據能力。㈢、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均具有證據能力１、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。２、查其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告2人及辯護人均同意有證據能力（本院卷一第150頁），而檢察官雖未明示同意，然其迄至言詞辯論終結前並未聲明異議（本院卷三第392至396、417至419、430至431頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、非供述證據又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資料亦具有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由一、訊據被告2人固均坦承被告陳正明曾向林嘉瀅表明得標本案標案可獲得利潤，並協助林嘉瀅以杏家公司名義投標本案標案，而被告侯晉琛另曾允諾陳一夫若宏笙公司得標本案標案，聯合光纖公司將協助宏笙公司履行本案標案，並將自被告陳正明處所取得、參與本案標案所需之相關技術文件寄送予陳一夫，隨後再指示陳一夫將投標金額填載為本案標案預算金額99折等節，亦皆坦認杏家公司及宏笙公司投標本案標案時，均具有投標文件不合格之情形，而本案標案最終係由秦陽公司得標等事實，惟其等均否認有何以詐術使開標發生不正確結果之犯行。茲就被告2人之辯詞及辯護人辯護意旨分敘如下：㈠、被告陳正明辯稱：雖然林嘉瀅當時係經我告知本案標案資訊後，始決定以杏家公司名義參與本案標案，但杏家公司當時確實具有得標本案標案之意願，我也有跟林嘉瀅約定，只要杏家公司得標本案標案，後續履約事宜及風險均將由歐亞公司負責，我並沒有基於使秦陽公司可以得標本案標案之目的，而找尋杏家公司參與本案標案；當時係因杏家公司不具參與政府採購標案之經驗，再加上我與林嘉瀅夫婦交情深厚，所以才由我及黃文昭協助杏家公司投標本案標案，且本案屬於財物採購案件，杏家公司不需親自生產本案標案之產品，杏家公司完全有能力履行本案標案；秦陽公司係獨立公司，與我沒有任何關係，故秦陽公司得標本案標案後仍可選擇與其他公司合作，我不可能基於抽象、尚未發生之利益而去協助秦陽公司得標本案標案；我之所以未以我擔任負責人之公司投標本案標案，是因為我的公司乃總代理公司，本來就是待其他公司得標後，再由該等公司向我的公司購買商品，且倘若我的公司不投標標案，即可毋庸負擔投標後所需支付之保證金，如此對於我的公司而言在資金運用上即可較具有彈性，所以我才沒有直接以我的公司名義參與本案標案；本案發生當時我也是第1次協助杏家公司參與政府採購標案，我以為任何類型之支票均可充作押標金，我並不知道以公司為發票人之支票不得作為押標金；我之所以會把相關技術文件透過電子郵件寄給被告侯晉琛，是因為被告侯晉琛當時曾向我表達其有參與本案標案之意願，而我那時候考量只要有下游廠商參與本案標案，我就可以把公司商品推銷出去，所以我就把該等文件寄給被告侯晉琛等語。㈡、被告侯晉琛辯稱：當時陳一夫之所以決定以宏笙公司名義投標本案標案，係因我評估聯合光纖公司執行專案費用較高，若以聯合光纖公司名義參與本案標案，並不符合成本，所以我才會請宏笙公司出面參與本案標案，最後再由聯合光纖公司擔任宏笙公司之下包廠商協助宏笙公司執行本案標案，我當時確實是希望宏笙公司可以得標本案標案，被告陳正明並未要求我必須找尋宏笙公司參與本案標案；雖然我在宏笙公司投標本案標案前，未曾向徐肇佑報告宏笙公司得標本案標案後，聯合光纖公司預計擔任宏笙公司下包廠商之計劃，但我與徐肇佑認識許久，彼此間具有一定默契，我在執行業務行為時，通常會把事情做到90%至100%後，才會依照公司流程執行，所以依照我在聯合光纖公司任職多年之經驗，我認為我有辦法讓聯合光纖公司在宏笙公司得標本案標案後，擔任宏笙公司之下包廠商；雖然宏笙公司投標本案標案時，我曾向宏笙公司建議投標金額為預算金額99折，但本案標案最後公布之底價為預算金額98折，也與我當時猜測之價格相去不遠；宏笙公司實際投標本案標案時，其將投標金額填寫較預算金額為高之價格，或是檢附公司開立之支票充作押標金，此等行為均為宏笙公司自己所為之決定，並非我去指導宏笙公司必須如此行事；被告陳正明之所以會把相關技術文件透過電子郵件寄給我，是因為當時我曾向中國鐵路物資總公司（下稱中鐵公司）索取相關技術文件，而被告陳正明所經營之公司係中鐵公司之臺灣代理商，所以中鐵公司才會透過被告陳正明將該等資料傳送給我等語。㈢、辯護人為被告2人辯護稱：公訴意旨係以楷燁公司所出具之出廠證明，認定被告陳正明於本案標案開標前，即知悉秦陽公司有意投標本案標案，惟上開出廠證明之出具日期顯係於本案標案開標後，可見公訴意旨欲以上揭證據證明被告陳正明早已知悉秦陽公司有意投標本案標案，即有所誤認；證人即秦陽公司登記負責人陳雅玲、證人即秦陽公司實際負責人陳文有均證稱，其等從未將秦陽公司投標本案標案之成本、利潤或投標金額告知被告陳正明，是被告陳正明在未確知秦陽公司投標金額之情形下，根本無法確保杏家公司及宏笙公司參與本案標案後不會得標，實難以想像被告陳正明於此情境下如何找尋杏家公司及宏笙公司陪標本案標案；依據證人林嘉瀅、陳一夫及陳文有之證述可知，杏家公司、宏笙公司及秦陽公司之負責人彼此互不認識，證人陳文有更表明其並未委請被告陳正明找尋其他廠商參與本案標案，且證人林嘉瀅及陳一夫亦皆證稱其等投標本案標案時具有得標之真意，難認杏家公司及宏笙公司參與本案標案時有何陪標之情事存在；本案標案招標公告並未載明須以金融機構開立之票據充作押標金，是杏家公司及宏笙公司確有可能誤認檢附公司開立之支票即可投標，難認杏家公司及宏笙公司有刻意檢附不合格之押標金，藉此營造有3家廠商參與投標之情事，況杏家公司及宏笙公司檢附公司開立之支票投標，亦與被告2人無關；依據政府採購法第50條及政府採購法施行細則第55條規定，臺鐵局辦理採購業務人員於104年12月11日開標時，發現杏家公司及宏笙公司有不合格之情事後，本即可依法宣布廢標，足見本案標案之開標不可能發生不正確之結果，依刑法第26條規定應屬不罰，故被告2人本案所為根本無從構成以詐術使開標發生不正確結果既遂或未遂罪等語。二、經查：㈠、被告陳正明於104年間為歐亞公司之負責人、楷燁公司及兆鑫公司之實際負責人，被告侯晉琛於104年間則係擔任聯合光纖公司之副總經理，並為被告陳正明之友人，且被告陳正明曾於104年12月11日前之某日，向證人林嘉瀅稱：得標本案標案可獲得相當利潤等語，而待證人林嘉瀅表明願意以杏家公司名義參與本案標案後，被告陳正明即協助證人林嘉瀅處理投標事宜，證人黃文昭並於104年12月11日9時4分許，將杏家公司投標本案標案之標封，送至臺鐵局臺北車站西2門警衛室，參與本案標案之投標作業，而被告侯晉琛則另於104年12月9日某時許，曾透過電話將本案標案資訊告知證人陳一夫，並向證人陳一夫稱：若宏笙公司得標，聯合光纖公司將協助宏笙公司履行本案標案等語，而待證人陳一夫表明願意以宏笙公司名義參與本案標案後，被告侯晉琛遂自104年12月9日14時58分許起，透過電子郵件，陸續將自被告陳正明處所取得、參與本案標案所需之相關技術文件寄送予證人陳一夫，並指示證人陳一夫將投標金額填載本案標案預算金額99折，嗣證人孫家慧即依照證人陳一夫指示備妥相關投標文件，於104年12月10日15時30分許，將宏笙公司投標本案標案之標封，送至臺鐵局臺北車站西2門警衛室，參與本案標案之投標作業，而最終本案標案於104年12月11日10時30分許辦理資格及規格開標作業時，臺鐵局辦理採購業務人員因認已有秦陽公司、杏家公司及宏笙公司參與投標，而辦理開標作業，並於開標時發現杏家公司所檢附之押標金為公司所開立之支票，宏笙公司則具有所檢附之押標金為公司所開立之支票及未單獨密封報價單之情形，其等所檢具之投標文件皆屬不合格後，仍繼續進行後續開標流程，並於104年12月24日10時30分許辦理價格開標作業，決定由秦陽公司以7,801萬5,000元得標等事實，業據被告2人坦認在卷（偵卷一第12至26、188至199頁、偵卷二第133至137、151至154頁、本院卷一第146至150頁），核與證人林嘉瀅於調詢、偵查及本院審理中之證述（偵卷一第64至77頁、偵卷二第7至9頁、本院卷三第174至190頁）、證人黃文昭於調詢及本院審理中之證述（偵卷一第52至61頁、本院卷三第192至202頁）、證人翁秀玲於調詢時之證述（偵卷一第100至107頁）、證人陳一夫於調詢、偵查及本院審理中之證述（偵卷一第132至139、170至174頁、偵卷二第17至21、35至38、137頁、本院卷三第50至68頁）、證人陳文有於調詢時之證述（偵卷一第224頁）相符，並有歐亞公司、楷燁公司、杏家公司及宏笙公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果（偵卷一第266至267、295 、307頁、本院卷一第157至160、167至170頁）、杏家公司及宏笙公司之有限公司變更登記表（偵卷一第331至332、388至389頁）、本案標案104年11月11日招標公告（偵卷一第279至282頁、偵卷二第91至93頁）、杏家公司投標本案標案之投標資料（偵卷一第323至378頁）、宏笙公司投標本案標案之投標資料（偵卷一第153、381至409頁）、秦陽公司投標本案標案之投標資料（偵卷一第233至236頁）、本案標案104年12月11日開標紀錄、投標廠商資格及規格審標紀錄表、本案標案104年12月24日開標及決標紀錄、投標廠商價格審標紀錄表（偵卷一第289至292頁）、本案標案104年12月25日決標公告（偵卷二第95至97頁）、105年3月3日更正決標公告（偵卷二第29至32頁）、證人陳一夫所提供之電子郵件擷取圖片（偵卷一第411至431頁）在卷可稽，此部分之事實，堪以認定。㈡、從而，本案應審究者即為：被告陳正明是否為使秦陽公司順利取得本案標案，因而與被告侯晉琛共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別找尋不具實質競爭關係之杏家公司及宏笙公司參與本案標案？１、查本案標案於104年11月11日公告招標前，即曾於104年7月10 日及同年8月13日公告招標，惟前2次招標均因無廠商投標或投標廠商未達法定開標家數而流標，嗣臺鐵局方將預算金額提高至8,300萬元，並於104年11月11日再次公告招標等節，有法務部調查局110年4月28日義肅字第11065509290號函暨所附上開104年7月10日及同年8月13日招標之公開招標公告及無法決標公告、臺鐵局阿里山森林鐵路管理處內部簽呈、行政院農業委員會林務局104年9月10日阿里山森林鐵路營運主體移轉小組第2次會議紀錄、臺鐵局104年9月18日阿里山森林鐵路10輛阿里山號購車調整預算會議紀錄附卷可參（偵卷二第77至89、99至104、106至113、115至121頁）。而證人陳文有於調詢時證稱：我是秦陽公司之實際負責人，臺鐵局於104年7月10日及同年8月13日公告阿里山森林鐵路車輛招標公告時，我就知道有此標案存在，且在前2次招標時，我就有針對執行此標案時需要採購之品項，向被告陳正明詢價，而秦陽公司得標本案標案後，最後也確實有向被告陳正明購買列車空調機、車廂及轉向架等產品等語（偵卷一第222頁、偵卷二第49至55頁）；被告陳正明於調詢及偵查中亦自承：於本案標案投標前，秦陽公司即曾向我詢問相關產品之價格，而秦陽公司得標本案標案後，確實有實際向歐亞公司及楷燁公司購買轉向架、車廂及車內空調機等產品等語（偵卷一第17頁、偵卷二第152頁），足見於秦陽公司參與本案標案前，被告陳正明即曾因秦陽公司前來詢問相關商品之價格，而獲悉秦陽公司可能投標本案標案之資訊，嗣秦陽公司得標本案標案後，被告陳正明所經營之歐亞公司及楷燁公司亦因秦陽公司向該等公司採購商品，進而實際獲得利益。２、再者，徵諸秦陽公司自99年6月起至000年00月間與兆鑫公司及歐亞公司間之進項憑證資料，秦陽公司於103年1月、104 年1月及105年1月，曾向兆鑫公司買受銷售額分別為136萬餘元、3,878萬餘元及477萬餘元之產品，另曾於105年9月至000年0月間向歐亞公司購買產品，且秦陽公司向歐亞公司購買商品部分，交易共計達15筆，其中銷售金額100萬元以下之交易為1筆，銷售金額超過100萬元、1,000萬元以下之交易為9筆，銷售金額超過1,000萬元者則為5筆，此有財政部南區國稅局監察室109年7月24日南區國稅監字第109050204號函暨所附秦陽公司與兆鑫公司、歐亞公司間之進項憑證資料清冊存卷可佐（偵卷一第273至277頁），足見秦陽公司不僅於投標本案標案前，即曾向被告陳正明所經營之公司購買銷售額頗為可觀之產品，於秦陽公司得標本案標案後之數年，秦陽公司仍持續向被告陳正明所經營之公司買受多筆銷售額達上百萬元、甚至上千萬元之商品。依此可知，對於被告陳正明所經營之公司而言，秦陽公司實乃重要之交易對象，並可藉由向秦陽公司出售產品，進而獲取金額龐大之銷貨收入。且證人陳文有於調詢時復證稱：雖然執行本案標案所需之空調機、車體及轉向架等產品，並不是只有被告陳正明可以提供，但因為我跟被告陳正明感情比較好，再加上被告陳正明所提供之商品亦相對便宜，所以在我可以確保利潤及供應管道穩定之情形下，我就上揭本案標案所需之產品，只有向被告陳正明詢價，沒有找其他人等語（偵卷二第53頁），更可見秦陽公司在得標本案標案前，即與被告陳正明所經營之公司曾有密切之合作關係，證人陳文有更將被告陳正明視為可信賴之商業夥伴。３、又觀諸杏家公司投標本案標案之原委及經過： ⑴、證人林嘉瀅於調詢、偵查及本院審理中證稱：當初我之所以會以杏家公司名義投標本案標案，是因為我與被告陳正明及證人黃文昭是20幾年朋友，而我們在聊天過程中，被告陳正明有提到本案標案，他跟我說本案標案應該會有不錯之利潤，當時我想說我與被告陳正明為朋友關係，我們之間或許可以有一些合作，也就是由我把本案標案標給被告陳正明來做，所以我才會決定投標本案標案；被告陳正明跟我提到本案標案時，有向我保證倘若杏家公司得標本案標案，後續之採購資源都會由他負責，我們也講好執行本案標案雙方都要有利益；之後在準備投標文件之過程中，因為該次投標為我第1次參與政府採購標案，我不熟悉相關投標流程，所以我很多部分也都是請教被告陳正明，並請被告陳正明協助處理；具體而言，本案標案之標單係由被告陳正明拿給我，而杏家公司所出具之投標文件部分，我只有親自填寫投標廠商聲明書，並提供杏家公司之公司登記證及稅籍資料等文件，至於其他包括技術文件在內之投標文件，均係由被告陳正明撰寫完畢後提供給我，我只有在該等文件上簽名用印等語（偵卷一第65至77頁、偵卷二第8至9頁、本院卷三第174至189頁）；被告陳正明於調詢時亦供稱：杏家公司投標本案標案時，係由我上網下載並列印相關投標文件，且杏家公司所檢附之投標文件中，除投標廠商聲明書外，其餘投標文件均係由我授權證人黃文昭及翁秀玲填寫後，再交給證人林嘉瀅簽名用印，至於相關技術文件，亦係由我提供予證人林嘉瀅；當時證人林嘉瀅要以杏家公司投標本案標案時，我也有與證人林嘉瀅約定，若杏家公司實際得標本案標案，後續履約之能力及風險皆將由歐亞公司負責等語（偵卷一第20、23、26頁）。是綜據上揭證人林嘉瀅及被告陳正明之供述內容可知，證人林嘉瀅透過被告陳正明知悉本案標案資訊、並決定以杏家公司名義參與本案標案後，絕大多數之投標文件均係由被告陳正明備妥後，再交由證人林嘉瀅簽名用印，證人林嘉瀅皆未實際參與該等投標資訊之填寫，且若杏家公司實際得標本案標案，關於本案標案實際之履約及執行，亦將由被告陳正明所經營之公司處理，而執行本案標案所得之利益，則將由證人林嘉瀅及被告陳正明共同分享。 ⑵、然參諸證人林嘉瀅於調詢及本院審理中復證稱：杏家公司主要從事之營業項目為保健食品、零食、保養品及化妝品買賣等貿易工作，另協助赴我國之商務人士訂立車票及飯店等業務等語（偵卷一第64頁、本院卷三第174頁），足見杏家公司之營運項目，與本案標案所牽涉之軌道車輛專業毫無關聯；反觀被告陳正明於調詢時供稱：歐亞公司主要營業項目為進口軌道交通工程、貨車整車車輛、相關零配件、鋼軌及維修車輛出售等業務，楷燁公司主要營業項目係整合軌道運輸之機電系統，兆鑫公司主要營業項目則為進口軌道交通之車輛車輪等語（偵卷一第12至13頁），可見本案標案所涉及之軌道車輛業務，正係歐亞公司、楷燁公司及兆鑫公司之專業領域。 ⑶、準此，本案標案所需產品既屬歐亞公司、楷燁公司及兆鑫公司之營運能力所及，則被告陳正明若選擇直接以自己所經營之公司參與本案標案，不但可享有執行本案標案之全數獲利，且參諸本案標案104年11月11日之招標公告，該公告就廠商資格部分已載明：投標廠商為供應商者，應取得製造廠商之承諾供應本案設備，且能夠完全獨立負責提供規範所需設備，及能履行所有有關本案及契約文件上所述之工作等旨，此有前揭招標公告存卷足按（偵卷一第281頁），是被告陳正明若以自己所經營之歐亞公司、楷燁公司或兆鑫公司投標本案標案，更能符合本案標案之前開招標要求。惟被告陳正明在參與本案標案時，實際上卻藉由協助完全不諳投標流程之證人林嘉瀅備置大多數之投標文件，並待杏家公司得標本案標案後，再由自己所經營之公司出面為完全無能力獨立執行本案標案之杏家公司承受本案標案之所有履約風險，如此迂迴之安排，不僅仍將由被告陳正明所經營之公司自行承擔執行本案標案之所有壓力，而與被告陳正明以自己所經營之公司出名投標無異，更有遭認定規避前揭招標要求之風險。故被告陳正明協助杏家公司以上揭方式參與本案標案，實與常情未符。 ⑷、又杏家公司投標本案標案時，乃檢附杏家公司所開立之支票作為押標金，已如前述，而關於證人林嘉瀅取得前揭支票之經過，係證人翁秀玲前往臺灣土地銀行城東分行，協助證人林嘉瀅以杏家公司名義開立支票存款戶後，證人林嘉瀅始取得可作為本案標案押標金之空白支票等情，業據證人林嘉瀅於調詢及本院審理中證述明確（偵卷一第67、73頁、本院卷三第176頁），復參以被告陳正明於調詢時已自承：證人林嘉瀅之所以會到臺灣土地銀行城東分行開立支票存款戶，是我請證人黃文昭找證人翁秀玲協助證人林嘉瀅至臺灣土地銀行城東分行開戶等語（偵卷一第26頁），足見證人林嘉瀅準備本案標案押標金之過程，亦係由被告陳正明從旁指示及協助。準此，審諸投標政府標案之押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、政府公債、設定質權之金融機構定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之，政府採購法第30條第2 項規定甚明，且杏家公司投標本案標案時，所檢附之文件包含業經填載部分內容之返還押標金申請單，而細觀該返還押標金申請單，其下方載有「押標金繳納方式：□現金、□金融機構票據、□定期存款單、□郵政匯票、□信用狀、□銀行書面連帶保證、□政府公債、□保險公司連帶保證保險單」等文字，此有上開返還押標金申請單在卷可佐（偵卷一第323頁），是由上開文件形式上以觀，明顯可知投標時可繳納之押標金方式，並不包括開立以公司為發票人之支票。故倘若被告陳正明協助杏家公司投標本案標案時，具有使杏家公司得標之真意，則在本案標案預算金額高達8,300萬元之情形下，衡情被告陳正明理當慎重協助證人林嘉瀅處理本案標案，殊難想像被告陳正明於此過程中卻完全未為任何查證，而全然忽略前開法規內容或投標文件之記載，僅憑一己主觀猜測即遽認檢附以公司為發票人之支票即可充作本案標案之押標金。 ⑸、更何況參諸本案標案之招標公告，或是臺鐵局提供予廠商投標本案標案時之招標、投標及簽約三用表格，該等資料皆僅載明「押標金額度新臺幣400萬元整」或「本案須以新臺幣繳納押標金，金額為400萬元整」等文字，此有前揭招標公告（偵卷一第279至282頁）、上開表格（偵卷一第324頁）存卷可憑，故前開文件固然未明白揭示廠商不得以公司開立之支票充作押標金，但同時該等文件亦未標明任何繳納押標金之方式。據此，果若被告陳正明協助證人林嘉瀅處理本案標案投標事宜時，對於如何繳納押標金懵然不知、而係完全根據招標公告或臺鐵局所提供之投標制式表格照章行事，則在上開資料僅載明押標金金額為400萬元、未標明任何繳納方式之情形下，被告陳正明何以不會誤認僅能以提供現金之方式繳交押標金，反倒能夠「突發奇想」指示證人林嘉瀅檢附杏家公司所開立之支票充作押標金？故由此益徵被告陳正明辯稱其不知悉政府採購標案不得以公司開立之支票作為押標金等語，實難以採信。 ⑹、從而，綜參以上各情，堪認被告陳正明協助證人林嘉瀅以杏家公司名義投標本案標案時，並無使杏家公司得標本案標案之真意，僅係找尋不具實質競爭關係之杏家公司參與本案標案而已。４、復參諸宏笙公司投標本案標案之過程及經過： ⑴、證人陳一夫於調詢、偵查及本院審理中證稱：當初我之所以會以宏笙公司名義投標本案標案，係因被告侯晉琛透過電話告訴我本案標案資訊，跟我說聯合光纖公司有意願投標本案標案，但當時聯合光纖公司因故無法以自己名義參與本案標案，所以才請宏笙公司出名投標，並承諾倘若宏笙公司實際得標，聯合光纖公司會從旁協助宏笙公司執行本案標案，而當時因為宏笙公司與被告侯晉琛曾合作數次，宏笙公司也正在擴張經營規模，並想加深與聯合光纖公司之合作關係，所以當被告侯晉琛詢問我是否願意合作時，基本上我配合意願都蠻高的，故而宏笙公司就參與本案標案之投標；在準備投標文件之過程中，相關技術文件均係由被告侯晉琛透過電子郵件提供予我，而因為被告侯晉琛告訴我本案標案之時間距離本案標案投標截止時間僅有4日，準備時間較為短促，所以當時我有跟被告侯晉琛反映我來不及準備押標金，被告侯晉琛則跟我說「先不用附押標金沒關係」，不過我最終投標時因為不想缺件，想讓投標文件是完整的，所以我還是檢附宏笙公司所開立之支票作為押標金；當被告侯晉琛跟我說不用檢附押標金時，因為我之前經常與被告侯晉琛底下之業務進行此類配合，再加上我認為沒有檢附押標金，基本上就不可能得標，所以我當時就猜測被告侯晉琛此次邀請我參與本案標案僅係戰略性投標，想要藉此獲得本案標案之相關資訊，並不是於本次投標就要得標，而我後來實際投標本案標案時，也是抱持著這樣的想法而參與投標，我其實是把目標放在下次招標等語（偵卷一第132至139、170至174頁、偵卷二第17、35至38頁、本院卷三第50至68頁）。是由上可知，證人陳一夫已明確證稱其經被告侯晉琛轉知本案標案資訊時，距離本案標案投標截止時間僅有短暫數日，而衡以本案標案預算金額高達8,300萬元，故對於一般廠商而言，通常必將經過審慎評估後，方能決定是否參與本案標案，復參以被告侯晉琛於調詢時自承其自82年起即任職於聯合光纖公司等語（偵卷一第188頁），足見被告侯晉琛於本案發生時具有充沛之社會經驗及歷練，其對此情應無不知之理，惟被告侯晉琛卻在本案標案投標時間即將屆至、證人陳一夫顯無充足時間翔實評估本案標案內容之情形下，方將本案標案資訊告知證人陳一夫，是被告侯晉琛邀請證人陳一夫參與本案標案時，是否具有使宏笙公司得標本案標案之真意，顯有可疑。再者，證人陳一夫復證稱其於投標本案標案前曾向被告侯晉琛反映其不及準備本案標案之押標金，被告侯晉琛卻向其表示未檢附押標金即行投標亦無妨，此情復據被告侯晉琛供承不諱（本院卷一第147頁），足見被告侯晉琛在知悉宏笙公司無法提出押標金、因而毫無可能得標本案標案之情形下，卻仍有建議證人陳一夫以宏笙公司名義參與本案標案之舉措，故被告侯晉琛如此積極促使宏笙公司參與本案標案，亦啟人疑竇。 ⑵、又觀諸宏笙公司之經濟部商工登記公示資料查詢結果，宏笙公司之登記營業項目包括通信工程業、配管工程業、電纜安裝工程業、自動控制設備工程業、電腦設備安裝業、電器安裝業、電器批發業、電器及電子產品修理業等項目，此有前揭公示資料查詢結果在卷可稽（偵卷一第307頁），經核宏笙公司之營運項目與本案標案所涉及之軌道車輛產業完全無關，且證人陳一夫於調詢、偵查及本院審理中復證稱：宏笙公司之經營項目主要包括機電、通訊、周邊系統整合與工程代工，而以宏笙公司之業務項目及專業能力而言，若得標本案標案後無聯合光纖公司之協助，宏笙公司確實沒辦法執行本案標案，且若我知悉宏笙公司得標本案標案後，聯合光纖公司不會對宏笙公司提供協助，我就不會承諾被告侯晉琛我會以宏笙公司名義參與本案標案等語（偵卷一第135至136頁、偵卷二第19至21、36至38頁、本院卷三第59、63至64頁），足見被告侯晉琛向證人陳一夫應允宏笙公司得標本案標案後，聯合光纖公司將協助宏笙公司履行本案標案，實乃證人陳一夫願以宏笙公司名義參與本案標案之關鍵所在。 ⑶、然查，證人徐肇佑於調詢及本院審理中證稱：我於104年間係擔任聯合光纖公司之董事長兼總經理，當時被告侯晉琛則為聯合光纖公司之業務副總，屬於業務部門之最高負責人，而被告侯晉琛之上級只有我1人；聯合光纖公司在執行業務時，雖然也有可能係由其他公司得標政府採購標案後，再由聯合光纖公司擔任副標或下包廠商協助執行標案，但採用此種合作方式時，若被告侯晉琛對外報價之金額達數百萬元以上，則必須經由我蓋章後，被告侯晉琛才有辦法對外報價，且若被告侯晉琛欲採行此類型之業務執行方式，被告侯晉琛必須向我提出財務分析、系統風險分析、成本分析、價格方析、風險評估及現金流量等資料，待公司核定後才會正式執行；於104年間，我從來沒有在聯合光纖公司聽過本案標案等語（本院卷一第76、78至79頁、本院卷三第37至38、41至43、46至47頁），是由前揭證人徐肇佑之證述可知，依據聯合光纖公司內部作業流程，若聯合光纖公司欲採用其他廠商出面投標政府採購標案、聯合光纖公司擔任副標或下包廠商之業務執行模式，仍須經由證人徐肇佑檢視相關財務及風險評估文件，再經正式核定程序後方能執行，斷無被告侯晉琛可單獨決行之空間。準此，證人徐肇佑於104年間並未正式核定聯合光纖公司可與其他廠商合作本案標案等節，除前經證人徐肇佑證述明確外，亦據被告侯晉琛供承在卷（偵卷二第135頁），則在宏笙公司必須仰賴聯合光纖公司協助，始有可能履行本案標案之情形下，被告侯晉琛豈有可能甘冒聯合光纖公司嗣後未同意採行此合作模式之可能性，即貿然懷抱著期待宏笙公司得標本案標案之真意，而邀請宏笙公司參與本案標案？更何況進一步細究可知，倘若證人陳一夫當時聽聞被告侯晉琛所提出之合作模式後，即備妥押標金前往投標並實際得標本案標案，則在無聯合光纖公司協助執行本案標案之情形下，證人陳一夫或可能選擇不與臺鐵局簽約，進而蒙受無法取回押標金之損失，或於簽約後將因無法履行契約內容而面臨違約責任，惟無論何種情形，以本案標案之押標金數額及預算金額估計，宏笙公司均可能將承受高達數百萬元之損失，證人陳一夫嗣後更極有可能要求被告侯晉琛必須對於此等損失負責，則被告侯晉琛在未得證人徐肇佑授意之情形下，焉有可能絲毫不在意如此龐大之法律風險，而遽然抱持著期待宏笙公司得以取得本案標案之真意，建議證人陳一夫以宏笙公司名義參與本案標案？由此可知，被告侯晉琛雖辯稱其請託宏笙公司出面投標本案標案時，係抱持著希望宏笙公司可以得標本案標案之想法等語，然其說詞不合情理之處，至為灼然。 ⑷、故而，綜合以上各情，堪認被告侯晉琛邀請證人陳一夫以宏笙公司名義投標本案標案時，並無使宏笙公司得標本案標案之真意，僅係找尋不具實質競爭關係之宏笙公司參與本案標案而已。５、又被告陳正明前曾將參與本案標案所需之相關技術文件寄送予被告侯晉琛，被告侯晉琛嗣再將該等文件轉寄予證人陳一夫，已如前述，足見被告2人就本案標案早已有所交流。且細觀被告陳正明將該等資料寄送予被告侯晉琛時所傳送之電子郵件，被告陳正明曾同時於該電子郵件內向被告侯晉琛表示「煩您參考附件，其中投標資格紅色部分（不用附上），其餘技術部分文件請當投標文件」等文字，此有上開電子郵件擷取圖片附卷可佐（偵卷一第411頁），可見被告陳正明當時已然知悉被告侯晉琛方面亦有參與本案標案之意願，然被告陳正明一方面正協助杏家公司參與本案標案，另一方面卻猶願將自己所擁有之技術文件，提供予本案標案之其他競爭者參考，此實與一般政府採購標案中，參與投標者彼此間具競爭關係，通常將防止其他廠商知悉自己之技術內容，以避免喪失競爭地位之情境大相逕庭。再衡以果若被告2人未有事前謀議，則被告2人竟不約而同各自找尋營業項目與本案標案投標項目無關、無論投標或履約事宜均須倚賴被告2 人協助或指示行事之杏家公司及宏笙公司參與本案標案，為免過於巧合。是由上揭被告2人針對本案標案之聯繫情形，更可印證被告2人係為使本案標案形式上符合3家以上廠商投標之假象而免於流標，並使秦陽公司能順利得標，因而共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，分別找尋不具實質競爭關係之杏家公司及宏笙公司參與本案標案甚明。㈢、被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由１、被告陳正明雖辯稱：當時係因杏家公司不具參與政府採購標案之經驗，再加上我與證人林嘉瀅夫婦交情深厚，所以才由我及證人黃文昭協助杏家公司投標本案標案，且本案屬於財物採購案件，杏家公司不需親自生產本案標案之產品，杏家公司完全有能力履行本案標案等語。然查，杏家公司之營業項目與本案標案所牽涉之專業領域毫無關聯，業如前述，且證人林嘉瀅於調詢及偵查中證稱：杏家公司係1人公司；我投標本案標案時所檢附之技術文件，均係被告陳正明提供予我，我有稍微看一下但都看不懂等語（偵卷一第66頁），足見證人林嘉瀅對於本案標案所涉及之專業技術可謂毫無所悉，更遑論其獨自經營之杏家公司得標本案標案後，具有獨立執行本案標案之能力。又縱然杏家公司得標本案標案後，係預計透過向其他廠商購買成品之方式履行本案標案，而非親自生產本案標案所需產品，然採取此類執行標案方式之廠商在與其他廠商磋商、締約或是檢視其他廠商所提供之產品是否符合本案標案要求之過程中，仍須具備相當程度之專業知識，方能妥適執行本案標案，是在證人林嘉瀅對於軌道車輛產業毫無認識之情形下，實難想像杏家公司究應如何獨立執行本案標案。故被告陳正明前揭所辯，尚難採憑。２、被告陳正明雖另辯稱：秦陽公司係獨立公司，與我沒有任何關係，故秦陽公司得標本案標案後仍可選擇與其他公司合作，我不可能基於抽象、尚未發生之利益而去協助秦陽公司得標本案標案等語。惟查，被告陳正明所經營之兆鑫公司及歐亞公司與秦陽公司間具有密切之商業往來，且被告陳正明於秦陽公司投標本案標案前，早已知悉秦陽公司可能投標本案標案，均業經認定如前，故被告自有可能為使秦陽公司得標本案標案，進而使其所經營之公司即可獲得協助秦陽公司履行本案標案之利益，找尋不具實質競爭關係之廠商參與本案標案。且證人陳文有已證稱其基於與被告陳正明之關係及認為被告陳正明以往所提供之產品報價較為低廉之考量，因而就執行本案標案所需產品，僅曾向被告陳正明詢價，並未向其他廠商詢價等語，業如前述，足見秦陽公司過往即與被告陳正明所經營之公司具有穩定之合作關係，是被告陳正明期盼秦陽公司得標本案標案後，將向其所經營之公司採購產品，亦非不切實際之期待。故被告陳正明以前開情詞置辯，委不足採。３、被告陳正明雖又辯稱：我之所以未以我擔任負責人之公司投標本案標案，是因為我的公司乃總代理公司，本來就是待其他公司得標後，再由該等公司向我的公司購買商品，且倘若我的公司不投標標案，即可毋庸負擔投標後所需支付之保證金，如此對於我的公司而言在資金運用上即可較具有彈性，所以我才沒有直接以我的公司名義參與本案標案等語。然查，杏家公司為1人公司、無獨立履行本案標案之能力，證人林嘉瀅並明確證稱其以杏家公司名義投標本案標案，係為將本案標案標給被告陳正明執行等語，均業如前述，可見杏家公司得標本案標案後，仍將由被告陳正明所經營之公司直接執行本案標案，且杏家公司既僅由不具任何投標政府採購標案經驗、對於軌道車輛或機械工程領域亦毫無瞭解之證人林嘉瀅所經營，該公司內復無其他員工，則殊難想像杏家公司在本案標案執行過程中能夠給予被告陳正明所經營之公司任何實質助力，是杏家公司出面投標本案標案、再由被告陳正明所經營之公司協助執行本案標案之結果，實與被告陳正明以自己所經營之公司出名投標無異。況證人林嘉瀅於調詢及本院審理中復供稱：當時被告陳正明跟我說執行本案標案之成本約為7,200萬元至7,300萬元；我記得如果有得標本案標案，是要先付1筆款項，該筆款項會是由被告陳正明支應等語（偵卷一第65至66頁、本院卷三第186頁），是由證人林嘉瀅以杏家公司名義得標本案標案後，就初期執行本案標案之成本，仍須由被告陳正明先行墊付之情以觀，顯見證人林嘉瀅根本無力負擔得標本案標案後所需支付之履約保證金，而仍須仰賴被告陳正明提供資金援助，依此可知被告陳正明委請證人林嘉瀅出面以杏家名義投標本案標案，完全無法達成被告陳正明所稱其所經營之公司即可因此無須支付履約保證金、進而維持資金運用彈性之目的。是綜合以上各情，堪認上開被告陳正明辯稱其不以自己公司名義投標本案標案之緣由，並無足取。４、被告陳正明雖復辯稱：我之所以會把相關技術文件透過電子郵件寄給被告侯晉琛，是因為被告侯晉琛當時曾向我表達其有參與本案標案之意願，而我那時候考量只要有下游廠商參與本案標案，我就可以把公司商品推銷出去，所以我就把該等文件寄給被告侯晉琛等語。惟查，就被告陳正明將本案標案相關技術文件寄送予被告侯晉琛之緣由，被告陳正明係於偵查中提出前揭辯解（偵卷二第153至154頁），而被告侯晉琛於調詢及本院審理中則供稱：當時是因為被告陳正明知道我找宏笙公司投標本案標案，所以當我向中鐵公司索取相關技術文件時，中鐵公司即透過被告陳正明將該等文件轉寄予我等語（偵卷一第197頁、本院卷一第147頁）。細繹被告2 人之說詞，被告陳正明係供稱其當時係基於推銷自己公司產品之立場，因而將相關技術文件寄送予被告侯晉琛，惟被告侯晉琛卻係供稱其係向中鐵公司索取該等文件，中鐵公司始委由被告陳正明轉寄該等資料，經核其等所述之情境完全大不相同，且被告侯晉琛於供述過程中完全未提及該封電子郵件，與聯合光纖公司及被告陳正明所經營之公司間之合作，具有任何關連。故被告陳正明以前開情詞置辯，顯屬無稽。５、被告侯晉琛雖辯稱：雖然我在宏笙公司投標本案標案前，未曾向證人徐肇佑報告宏笙公司得標本案標案後，聯合光纖公司預計擔任宏笙公司下包廠商之計劃，但我與證人徐肇佑認識許久，彼此間具有一定默契，我在執行業務行為時，通常會把事情做到90%至100%後，才會依照公司流程執行，所以依照我在聯合光纖公司任職多年之經驗，我認為我有辦法讓聯合光纖公司在宏笙公司得標本案標案後，擔任宏笙公司之下包廠商等語。然查，被告侯晉琛在聯合光纖公司未正式核定與宏笙公司合作本案標案之情形下，即貿然邀請宏笙公司投標本案標案，被告侯晉琛將因而承受巨大之法律風險，是被告侯晉琛邀請宏笙公司投標本案標案之舉動顯屬違常，業如前述，且證人徐肇佑於本院審理中已證稱：針對被告侯晉琛認為宏笙公司得標本案標案後，其有辦法讓聯合光纖公司協作本案標案之說法，我沒有辦法回答被告侯晉琛究竟有沒有辦法，但對於聯合光纖公司而言，只要業務將案件送至公司評估，公司認為OK、會賺錢且風險不高，聯合光纖公司就會承作；對於由其他廠商出面投標政府採購標案、再由聯合光纖公司擔任副標或下包廠商之案件，通常是有各種原因考量才會採用此類合作模式，這個部分一般業務會告知我等語（本院卷三第43、46頁），足見聯合光纖公司於決定各類業務運行時，仍將經過一定評估程序，並無所謂就特定職員所呈報之案件，聯合光纖公司即必然執行之理，益徵被告侯晉琛實無可能在未獲證人徐肇佑正式授權下，即率然以聯合光纖公司願意與宏笙公司合作本案標案為名義，邀請宏笙公司投標本案標案。從而，被告侯晉琛前揭所辯，並無可採。６、被告侯晉琛雖另辯稱：雖然宏笙公司投標本案標案時，我曾向宏笙公司建議投標金額為預算金額99折，但本案標案最後公布之底價為預算金額98折，也與我當時猜測之價格相去不遠等語。經查，本案標案底價為8,134萬元等節，有本案標案價格開標及決標紀錄附卷可佐（偵卷一第35頁），而依照被告侯晉琛建議證人陳一夫將投標金額填載為預算金額99折計算，當時被告侯晉琛建議證人陳一夫所填寫之投標金額為8,217萬元（計算式：8,300×99%＝8,217），足見本案標案底價與被告侯晉琛所建議之投標金額，固僅相距83萬元。惟所謂底價乃得標金額之上限，原則上超過底價即無得標之可能，是縱然被告侯晉琛所建議之投標金額與本案標案最終公布之底價差距有限，被告侯晉琛所建議之投標金額仍較本案標案之底價為高，更何況證人陳一夫於偵查中證稱：以預算金額99%進行投標並非我們業界之投標慣例，當時被告侯晉琛告訴我要以此金額進行投標，我自己判斷就是一種策略性投標等語（偵卷二第36頁），足見被告侯晉琛建議證人陳一夫填寫之投標金額，亦與一般政府採購實務常見之投標情形未符。故被告侯晉琛以前開前詞置辯，無足採取。７、被告侯晉琛雖復辯稱：宏笙公司實際投標本案標案時，其將投標金額填寫較預算金額為高之價格，或是檢附公司開立之支票充作押標金，此等行為均為宏笙公司自己所為之決定，並非我去指導宏笙公司必須如此行事等語。惟查，如何認定被告侯晉琛邀請證人陳一夫以宏笙公司名義投標本案標案時，不具使宏笙公司得標之真意，業經認定如前，且證人陳一夫前已明確證稱其獲悉本案標案資訊時，兼有為加深與聯合光纖公司合作關係之考量，遂聽從被告侯晉琛之建議而投標本案標案，足見證人陳一夫當時亦有為達成被告侯晉琛之請託而參與本案標案之壓力，故證人陳一夫以宏笙公司名義參與本案標案時，因不及準備押標金而改為檢附以公司名義所開立之支票充作押標金，根本溯源以言，仍係被告侯晉琛請託證人陳一夫投標所致。是縱令宏笙公司於投標本案標案過程中，有若干投標不合格之瑕疵，係證人陳一夫或宏笙公司職員之行為所導致，仍無礙被告侯晉琛找尋宏笙公司參與本案標案時，係無意使宏笙公司得標本案標案之認定。是被告侯晉琛上開所辯，尚屬無據。８、被告侯晉琛雖又辯稱：被告陳正明之所以會把相關技術文件透過電子郵件寄給我，是因為當時我曾向中鐵公司索取相關技術文件，而被告陳正明所經營之公司係中鐵公司之臺灣代理商，所以中鐵公司才會透過被告陳正明將該等資料傳送給我等語。然查，被告侯晉琛所提出之上開辯解，與被告陳正明於調詢時之說詞迥不相牟，已如前述，且被告侯晉琛於調詢時先係供稱：宏笙公司投標本案標案之相關技術文件，係中鐵公司總經理劉紅順透過電子郵件寄送給我後，我再轉寄予宏笙公司等語（偵卷一第194頁），嗣經調查官提示其與被告陳正明間之電子郵件擷取圖片後，始改以前詞置辯（偵卷一第196至197頁），而由被告侯晉琛隨著證據資料之揭示而更易其說詞之情，益徵被告侯晉琛所辯應非實在，而難以採信。故被告侯晉琛以上揭情詞置辯，仍無可取。９、辯護人雖為被告2人辯護稱：公訴意旨係以楷燁公司所出具之出廠證明，認定被告陳正明於本案標案開標前，即知悉秦陽公司有意投標本案標案，惟上開出廠證明之出具日期顯係於本案標案開標後，可見公訴意旨欲以上揭證據證明被告陳正明早已知悉秦陽公司有意投標本案標案，即有所誤認等語。經查，卷附楷燁公司所出具、有關本案標案之出廠證明，係秦陽公司得標本案標案後，於執行本案標案過程中始提供予臺鐵局等節，有秦陽公司112年5月8日112秦字第1120508001號函（本院卷二第125頁）、臺鐵局112年5月15日鐵機車字第1120015360號函（本院卷二第153頁）存卷可查，故公訴意旨欲以上揭出廠證明推認被告陳正明於秦陽公司投標本案標案時，即知悉秦陽公司有意參與本案標案之事實（參見起訴書證據清單待證事實欄編號之記載），確實有所誤會。然查，如何由其他證據資料認定本案標案投標截止前，被告陳正明即已知悉秦陽公司有參與本案標案之意願，業如前述，是辯護人以前詞為被告2人辯護，對於本院此部分之認定仍不生影響。 、辯護人雖另為被告2人辯護稱：證人陳雅玲及陳文有均證稱，其等從未將秦陽公司投標本案標案之成本、利潤或投標金額告知被告陳正明，是被告陳正明在未確知秦陽公司投標金額之情形下，根本無法確保杏家公司及宏笙公司參與本案標案後不會得標，實難以想像被告陳正明於此情境下如何找尋杏家公司及宏笙公司陪標本案標案等語。惟查，證人林嘉瀅以杏家公司名義投標本案標案時，係由被告陳正明指導證人林嘉瀅準備押標金之事宜，而證人陳一夫以宏笙公司名義投標本案標案時，被告侯晉琛則曾指示證人陳一夫將投標金額填載為預算金額99折，並告知證人陳一夫在未檢附押標金之情形下亦可投標，皆業經認定如前，足見被告2人係透過使杏家公司及宏笙公司檢附不合格投標文件之方式，遂行本案以詐術使開標發生不正確結果之犯行，故縱使證人陳雅玲或陳文有未明白將秦陽公司投標本案標案之成本、利潤或投標金額告知被告陳正明，被告2人仍可遂行上揭犯行。故辯護人以前揭辯護意旨為被告2人辯護，委不足採。 、辯護人雖復為被告2人辯護稱：依據證人林嘉瀅、陳一夫及陳文有之證述可知，杏家公司、宏笙公司及秦陽公司之負責人彼此互不認識，證人陳文有更表明其並未委請被告陳正明找尋其他廠商參與本案標案，且證人林嘉瀅及陳一夫亦皆證稱其等投標本案標案時具有得標之真意，難認杏家公司及宏笙公司參與本案標案時有何陪標之情事存在等語。然查，依本院前揭所認定之結果可知，被告2人本案以詐術使開標發生不正確結果之犯行，係由被告陳正明找尋杏家公司、被告侯晉琛找尋宏笙公司參與本案標案之方式為之，故縱算杏家公司、宏笙公司及秦陽公司之負責人彼此互不認識，被告2人仍可藉由上開分工模式分別找尋不同不具實質競爭關係之廠商參與投標，以此方式實行前揭犯行。又證人林嘉瀅以杏家公司名義參與本案標案前，未有任何參與政府採購標案之經驗，已如前述，是縱使證人林嘉瀅具有得標本案標案之真意，被告陳正明仍可利用證人林嘉瀅不諳投標政府採購標案流程之機會，主導杏家公司投標本案標案之經過，藉此遂行本案犯行。至於證人陳一夫已證稱其係認為倘若宏笙公司得標本案標案後，聯合光纖公司將協助宏笙公司執行標案，始依照被告侯晉琛建議投標本案標案等語，業如前述，堪認被告侯晉琛邀請證人陳一夫投標本案標案時，亦係營造聯合光纖公司將協助宏笙公司履行本案標案之情境而吸引證人陳一夫以宏笙公司名義參與本案標案，故無論證人陳一夫是否具有得標本案標案之真意，仍無礙被告侯晉琛係以上揭方式遂行本案犯行之認定。從而，辯護人以上揭情詞為被告2人辯護，已非的論。 、辯護人雖另為被告2人辯護稱：本案標案招標公告並未載明須以金融機構開立之票據充作押標金，是杏家公司及宏笙公司確有可能誤認檢附公司開立之支票即可投標，難認杏家公司及宏笙公司有刻意檢附不合格之押標金，藉此營造有3家廠商參與投標之情事，況杏家公司及宏笙公司檢附公司開立之支票投標，亦與被告2人無關等語。然查，被告陳正明於調詢時已自承其曾委請證人黃文昭找尋證人翁秀玲協助證人林嘉瀅開立杏家公司之支票存款戶，足見證人林嘉瀅準備本案標案押標金之過程中，亦係由被告陳正明從旁指示及協助，業經認定如前，且被告陳正明辯稱其不知投標政府採購標案不得檢附公司開立之支票等語，如何不足採信，亦已如前述，故被告陳正明自難諉稱杏家公司投標本案標案時檢附杏家公司所開立之押標金，與其毫無關聯。又證人陳一夫得知本案標案資訊後，除基於擴大自身公司規模之考量外，亦係為加深與聯合光纖公司之合作關係，始聽從被告侯晉琛之建議投標本案標案，且被告侯晉琛聽聞證人陳一夫不及準備本案標案押標金後，卻仍有建議證人陳一夫完成本案標案投標流程之舉措，均業如前述，是證人陳一夫後續為完成本案標案投標程序，因而檢附宏笙公司所開立之支票充作押標金，自與被告侯晉琛邀請證人陳一夫參與本案標案之行為有所關聯。是依上而論，辯護人以前開辯詞為被告2人辯護，實無可採。 、辯護人雖再為被告2人辯護稱：依據政府採購法第50條及政府採購法施行細則第55條規定，臺鐵局辦理採購業務人員於104年12月11日開標時，發現杏家公司及宏笙公司有不合格之情事後，本即可依法宣布廢標，足見本案標案之開標不可能發生不正確之結果，依刑法第26條規定應屬不罰，故被告2人本案所為根本無從構成以詐術使開標發生不正確結果既遂或未遂罪等語。然： ⑴、按公開招標除法令另有規定外，應依招標文件公告之時間及地點公開為之；機關除有同法第48條第1項所列各款情形之一不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標；投標廠商有第50條第1項所列各款情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標，於開標後發現者，應不決標予該廠商，政府採購法第45條、第48條第1項及第50條第1項分別定有明文。而政府採購法第45條所稱開標，指依招標文件標示之時間及地點「開啟」廠商投標文件之標封，宣布投標廠商之名稱或代號、家數及其他招標文件規定之事項。有標價者，並宣布之，政府採購法施行細則第48條第1項亦有明定。亦即，採購機關承辦人員於投標截止後開標前，固應依政府採購法第48條第1項及第50條第1項規定為審查，惟開標時間前，不得「開啟」廠商投標文件之標封，因之機關承辦人員僅得就標封之外觀審查投標廠商有無上開規定應不予開標之情形，經形式審查如未發現有上開不應開標情形，而有3家以上合格廠商投標者，即應依招標文件所定時間開標決標，縱使開標後有發現其中廠商未依招標文件之規定投標，合於招標文件規定之廠商未達3家，僅係不決標予該未依招標文件投標之不合格廠商而已，機關承辦人員仍應依招標文件規定辦理開標決標程序（最高法院105年度台上字第2953號判決意旨參照）。又採一次投標分段開標之採購，第一階段開標依政府採購法第48條第1項之規定有3家以上合格廠商投標者，後續階段之開標，得不受該廠商家數之限制，此業經行政院公共工程委員會（88）工程企字第8808066號函釋闡述甚詳（本院卷三第373頁）。 ⑵、查臺鐵局辦理採購業務人員於104年12月11日辦理資格及規格開標作業時，雖發現杏家公司所檢附之押標金為公司所開立之支票，以及宏笙公司所檢附之押標金為公司所開立之支票且其未單獨密封報價單等情形，惟杏家公司及宏笙公司投標本案標案時所檢附之押標金及報價單等文件，既皆置於標封內，而非臺鐵局辦理採購業務人員就標封外觀進行審查時，形式上即可知悉其等具有投標文件不合格之瑕疵，則揆諸前揭說明，臺鐵局辦理採購業務人員發現杏家公司及宏笙公司所檢附之投標文件不符招標規定後，仍應繼續辦理開標決標程序。且本案標案係採取一次投標，再就資格、規格及價格依序分段開標之投標模式，此觀本案標案資格及規格之開標紀錄、本案標案價格之開標及決標紀錄即明（偵卷一第33至36頁），是依照前揭函釋內容，本案標案縱使於資格及規格開標階段即剔除杏家公司及宏笙公司之參標資格，導致於價格開標階段僅剩秦陽公司具有合格之投標廠商地位，然由於此際開標決標作業即不受廠商家數之限制，故臺鐵局辦理採購業務人員仍應依招標文件規定辦理價格開標作業。從而，臺鐵局辦理採購業務人員最終決定由秦陽公司得標本案標案，經核其辦理開標決標過程均合於相關政府採購法規，辯護人主張臺鐵局辦理採購業務人員未依法宣布廢標等語，顯然有所誤會。 ⑶、又刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。故不能犯，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須無侵害法益之危險，始足當之。所謂「不能發生結果」，係指絕無發生結果之可能而言，此與「未發生結果」，係指雖有發生之可能而未發生者不同（最高法院112年度台上字第220號判決意旨參照）。查本案臺鐵局辦理採購業務人員既已誤認杏家公司、宏笙公司及秦陽公司係基於相互競爭之地位進行投標，因而於104年12月11日辦理資格及規格開標作業，並於104年12月24日決定將本案標案決定由秦陽公司得標，則被告2人本案所為即已造成本案標案開標發生不正確之結果，應屬既遂犯，自無不能未遂可言。況被告2人本案所為最終確使臺鐵局辦理採購業務人員陷於錯誤而依法辦理開標決標作業，是其等所為自與不能未遂所欲規範「絕對無可能發生法益侵害」之情形顯然有別。 ⑷、從而，辯護人以上揭辯護意旨為被告2人辯護，仍難採信。㈣、其他有利被告證據不予採納之理由１、證人林嘉瀅雖於調詢及本院審理中證稱：關於證人翁秀玲至臺灣土地銀行城東分行為杏家公司辦理支票存款戶開戶事宜，係我自行委託證人翁秀玲辦理，而我在準備本案標案投標文件時，亦無人跟我說要檢附公司開立之支票作為押標金等語（偵卷一第73頁、本院卷三第181、190頁）。然查，關於證人林嘉瀅準備本案標案投標文件之經過，證人林嘉瀅已於調詢、偵查及本院審理中證稱：本案標案投標文件除投標廠商聲明書、杏家公司之公司登記證及稅籍資料等文件外，其餘投標文件均係由被告陳正明撰寫完畢後提供予我等語，已如前述，足見絕大多數投標文件均係由被告陳正明備妥後再交予證人林嘉瀅，是何以唯獨僅有準備押標金之工作係由證人林嘉瀅獨立完成，實有可疑。且證人林嘉瀅於本院審理中復證稱：我當時是上網看到本案標案之押標金為400萬元，所以我才檢附杏家公司所開立之支票充作押標金等語（本院卷三第177頁），然無論係本案標案招標公告或係臺鐵局提供予廠商參與本案標案之制式表格，均僅載明本案標案押標金為400萬元，而未提及任何繳納押標金之方式，業如前述，是在證人林嘉瀅完全未有任何投標政府採購標案經驗、對於投標流程顯不熟悉之情形下，其豈有可能完全未徵詢他人意見，即獨立發想出以公司支票作為繳納押標金之方式，並在全然未為任何查核之情形下，即貿然持杏家公司所開立之支票作為本案標案之押標金？依此可知，證人林嘉瀅前開所證，實與常理相悖，應以被告陳正明於調詢時自承其曾請託證人黃文昭找尋證人翁秀玲協助證人林嘉瀅至臺灣土地銀行城東分行開立支票存款戶等語較為可採，故首揭證人林嘉瀅之證述，尚不足據為被告2人有利之認定。２、又被告2人雖提出署名劉紅順之書函，該書函內並提及：我於西元2004年7月至0000年00月間任職於中鐵公司，我公司曾經應被告侯晉琛之要求，提供本案標案之設計圖紙，並於招標階段透過臺灣代理商提供該等圖紙等旨，此有上開書函在卷可參（本院卷二第25頁），惟被告侯晉琛辯稱被告陳正明係代替中鐵公司轉寄本案標案相關技術文件等語，如何不足採信，已如前述，是縱令上開書函係由劉紅順親自製作，其所撰寫之內容亦屬迴護被告2人之陳述而無足採信，故前開書函仍無法作為被告2人有利之認定。三、按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。次按不能調查，或與待證事實無重要關係者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第2項第1款及第2 款亦有明定。經查：㈠、辯護人雖聲請傳喚證人劉紅順到庭作證，然本院前已傳喚證人劉紅順於本院113年3月18日審判期日到庭作證，而上開審判期日傳票亦囑託財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）送達辯護人陳報之證人劉紅順住所，並於113年1月30日由證人劉紅順親自收受，惟證人劉紅順於本院前揭審判期日仍未到庭接受詰問等情，有本院112年12月11日北院忠刑順111訴509字第1120012169號函（本院卷三第289頁）、海基會113 年3月1日海維（法）字第1130004393號函暨所附本院送達證書、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議送達回證、回復書、本院113年3月18日審判期日傳票（本院卷三第327至333頁）、本院刑事報到單（本院卷三第387頁）在卷可稽。又證人劉紅順雖於本院113年3月18日審判期日前以書狀向本院陳明其因工作因素無法出境，希望能以視訊方式接受交互詰問等語（本院卷三第337頁），惟本院並未准許證人劉紅順得不到庭，且本院前曾就我國現行司法實務透過科技設備詰問大陸地區證人之實踐情形函詢法務部，法務部函覆略以：有關我國法院依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議第8 條規定，請求大陸地區協助我國法院訊問大陸地區證人之取證管道，目前大陸地區主管機關均以硬體設備或技術問題無法連線為由回覆我國法院之請求，尚無同意我國法院遠距訊問大陸地區證人之案例等旨，此有本院112年9月11日北院忠刑順111訴1144字第1129043818號函（本院卷三第375頁）、法務部112年9月15日法外決字第11206009840號書函（本院卷三第377頁）存卷可佐。據此，本院既已囑託海基會將本院113年3月18日審判期日傳票送達證人劉紅順，證人劉紅順仍無正當理由未到庭，且囿於我國司法主權範圍目前僅及臺灣地區之現實因素，本院亦無從拘提證人劉紅順至本院接受詰問，而就透過科技設備詰問大陸地區證人部分，現今司法實務尚無成功案例，是堪認前揭辯護人所聲請調查之證據，因屬不能調查而無調查之必要，應予駁回。㈡、辯護人雖另聲請傳喚證人即兆鑫公司職員陳福生到庭作證，欲證明兆鑫公司曾參與政府採購標案，而當時兆鑫公司之實際負責人為張耀祖，被告陳正明確實不知投標政府採購標案之細節或領標規定等事實（本院卷三第324至325頁）。經查，依卷附兆鑫公司曾參與政府採購標案之投標資料可知，證人陳福生雖曾代表兆鑫公司辦理相關政府採購事宜，此有上開投標資料之出席代表授權書存卷可憑（本院卷二第163、285頁），然由證人陳福生代表兆鑫公司所處理之政府採購標案，皆係於100年間開標，此有上開標案決標公告在卷可查（本院卷二第87、95頁），足見證人陳福生代表兆鑫公司處理政府採購標案之時間點，距離本案發生時至少已相距4年，是縱使證人陳福生到庭作證，其證述亦僅能證明被告陳正明於100年間對於政府採購規範之認知，而無法證明被告陳正明於本案發生時對於政府採購規定之理解情況，故應認前揭辯護人所聲請調查之證據，因與待證事實無重要關係而無調查之必要，亦應予駁回。四、綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應予依法論科。參、論罪科刑一、論罪㈠、核被告2人所為，均係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。㈡、被告2人就上開犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人利用不知情之證人黃文昭、翁秀玲、陳一夫及孫家慧遂行本案犯行，為間接正犯。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人共同施用詐術製造形式上投標家數之假象，導致本案標案缺乏價格、品質之實質競爭，使政府採購法期待建立之公平競標制度形同虛設，危害社會公益，所為實有不該，並考量被告2人均否認犯行之犯後態度，復衡酌本案標案規模，兼衡被告2人前皆未有經法院判決有罪之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷三第437至439頁），暨被告陳正明於本院審理程序中自述大學畢業之智識程度，現為歐亞公司實際負責人、月收入約10萬元、須扶養配偶、子女及母親之家庭經濟情況，被告侯晉琛於本院審理程序中自述大學畢業之智識程度，現已退休、須扶養母親之家庭經濟情況（本院卷三第417頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。肆、沒收一、參與人經合法傳喚或通知而不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第455條之24第2項前段定有明文。查本院前依職權裁定參與人楷燁公司及歐亞公司應參與本案沒收特別程序，而本院113年3月18日審判期日傳票，已送達參與人歐亞公司之登記地址及其代表人黃文昭之住居所，惟參與人歐亞公司代表人黃文昭於上開審判期日仍無正當理由未到庭，此有本院送達證書（本院卷三第305至309頁）、本院刑事報到單（本院卷三第387頁）存卷可參，故本案就是否應予沒收參與人歐亞公司財產部分，即不待參與人歐亞公司陳述而逕行判決，合先敘明。二、又被告2人行為後，刑法關於沒收之相關規定，雖於104年12月17日修正增訂，於104年12月30日經總統公布，於000年0 月0日生效，惟沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案關於犯罪所得之沒收，仍應適用現行刑法關於沒收之規定。三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人為犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體實行違法行為，該他人因而取得犯罪所得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第2項第3款及第3項分別定有明文。次按前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段亦有明定。又犯罪直接利得數額之判斷標準在於沾染不法之範圍，若其犯罪所為之交易自身即屬法所禁止之行為，沾染不法範圍應及於全部所得，若交易本身並非法所禁止，僅其取得方式違法，則沾染不法部分僅止於因其不法取得方式所產生之獲利部分，而非全部利益。經查：㈠、被告陳正明係為使秦陽公司順利取得本案標案後，歐亞公司及楷燁公司即可獲取協助秦陽公司承作本案標案之利益，因而與被告侯晉琛共同遂行本案以詐術使開標發生不正確結果之犯行，業經認定如前，且秦陽公司得標本案標案後，確實際曾向楷燁公司及歐亞公司購買相關設備等節，業據被告陳正明供承明確（偵卷二第152頁、本院卷三第413至414頁），並有楷燁公司出具之出廠證明在卷可憑（偵卷一第293頁），堪認被告2人係為參與人楷燁公司及歐亞公司實行違法行為，參與人楷燁公司及歐亞公司並因此實際取得犯罪所得，故自應依前揭規定，宣告沒收參與人楷燁公司及歐亞公司因被告2人違法行為所獲取之犯罪所得。㈡、惟被告2人本案犯行之不法性在於使秦陽公司取得本案標案之方式，而非秦陽公司取得本案標案後，參與人楷燁公司及歐亞公司協助秦陽公司履行本案標案本身，故依上揭說明，參與人楷燁公司及歐亞公司因被告2人實行違法行為所獲取之犯罪所得，應僅限於秦陽公司得標本案標案後，參與人楷燁公司及歐亞公司協作本案標案而賺取之利潤，至於因合法執行本案標案而支出之營業成本及費用，並非以不法方式所取得之直接利得，自始即不在犯罪所得之範圍內。又因無直接證據證明參與人楷燁公司及歐亞公司協作本案標案所獲取之利潤，有認定顯有困難之情形，茲就沒收及追徵數額估算如下：１、查被告陳正明於偵查及本院審理中供稱：秦陽公司得標本案標案後曾實際向參與人楷燁公司及歐亞公司購買轉向架、車廂及車內空調機等產品；參與人楷燁公司及歐亞公司所提供之上開產品，係向大陸地區廠商訂購後，再轉售予秦陽公司等語（偵卷二第152頁、本院卷三第413頁），足見參與人楷燁公司及歐亞公司並非直接製造軌道車輛及其零件之製造商，而係單純進口該等產品後，再販售予秦陽公司。故參與人楷燁公司及歐亞公司協作本案標案時，性質上應近似於財務部所頒訂之稅務行業標準分類暨同業利潤標準中，分類編號4649-11「運輸工具（機車、汽車除外）批發」行業。２、又秦陽公司執行本案標案時，向參與人楷燁公司及歐亞公司購買轉向架、車廂及車內空調機等產品之交易總價為6,000 萬餘元等情，業據被告陳正明供承明確（偵卷二第152頁、本院卷三第413頁），而財務部所頒訂之稅務行業標準分類暨同業利潤標準中，分類編號4649-11「運輸工具（機車、汽車除外）批發」行業自104年起至111年間之淨利率標準均為9%等情，則有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢結果附卷可佐（本院卷三第383頁），故依據前揭證據資料，並為參與人楷燁公司及歐亞公司有利之認定、僅以秦陽公司購買本案標案相關產品之價格為6,000萬元進行估算，應認參與人楷燁公司及歐亞公司因協作本案標案所獲得之利潤為540萬元（計算式：6,000×9%＝540）。３、至參與人楷燁公司代表人陳正明雖供稱：秦陽公司尚未向參與人楷燁公司及歐亞公司給付協作本案標案之尾款等語（本院卷三第420頁），然關於參與人楷燁公司代表人上揭所陳，參與人楷燁公司並未提出任何證據資料以實其說，且秦陽公司得標本案標案之時間為104年間，距離本案辯論終結時已相距數年，是果若秦陽公司尚未完全履行參與人楷燁公司及歐亞公司因協作本案標案而應得之對價，衡情參與人楷燁公司及歐亞公司應將循相關救濟途徑以捍衛其等權利，實無可能令自己平白蒙受損失，惟迄今均查無任何參與人楷燁公司及歐亞公司曾向秦陽公司提出訴訟並經法院判決之紀錄，是參與人楷燁公司代表人上揭所陳，尚難採信，併此敘明。四、末按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院112年度台上字第3051、5323號判決意旨參照），而第三人利得沒收既同屬利得沒收制度之一環，則關於第三人利得沒收之認定，即應為相同處理。查關於參與人楷燁公司及歐亞公司協作本案標案所獲取之利益究竟如何分配，被告陳正明僅供稱：秦陽公司分別向參與人楷燁公司及歐亞公司給付多少款項，我還要再查等語（本院卷三第415頁），可見迄至本案辯論終結前，參與人楷燁公司及歐亞公司就協作本案標案所得利潤係如何分配，尚屬未臻明確之狀態，故揆諸前揭說明，就本案應諭知沒收之犯罪所得，參與人楷燁公司及歐亞公司即應平均分擔。從而，就參與人楷燁公司及歐亞公司因被告2人實行違法行為各取得之犯罪所得270萬元，均宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第455條之26第1項前段，判決如主文。本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　6 　　日刑事第九庭審判長法　官王筱寧法　官吳家桐法　官黃柏家上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官蘇瑩琪中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　6 　　日附錄本案論罪科刑法條：政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。附件：《卷宗標目》臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22685號卷一（簡稱偵卷一）臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第22685號卷二（簡稱偵卷二）本院111年度審訴字第235號卷（簡稱審訴卷）本院111年度訴字第509號卷一（簡稱本院卷一）本院111年度訴字第509號卷二（簡稱本院卷二）本院111年度訴字第509號卷三（簡稱本院卷三）

臺灣臺北地方法院111年度訴字第509號

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