臺灣臺北地方法院98年度訴字第192號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第192號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林雅君律師

被告

丙○○

選任辯護人

黃英哲律師

　　　　　　翁國彥律師

　　　　　　陳柏乾律師

上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第11182號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○自民國89年間起擔任中華民國起重升降機具協會（址設臺北市○○區○○路154號5樓，並於96年12月18日更名為中華起重升降機具協會，下稱起重協會）秘書長一職，起重協會係受行政院勞工委員會（下稱勞委會）之委託，為國內相關區域內危險性機械及設備之代行檢查機構，凡起重協會會務及代行檢查組（下稱代檢組）實質代檢業務外之會計、行政業務皆係丙○○所擔任秘書長之職務審查及統轄範籌，並受起重協會委託全權處理申請該協會成為建築物昇降設備檢查機構之相關事宜。詎（一）意圖為第三人不法之利益，基於背信之犯意，明知林傑穎並無向內政部營建署申請辦理「建築物昇降設備檢查機構」之經驗，且未事先取得協會理監事會之同意或授權得以支付林傑穎委託費50萬元，協會並未編列支付林傑穎委託費之預算費用，亦不得擅自動用屬於公款性質之代檢組暫收款，竟分別於92年10月22日、93年5月24日接續指示當時承辦起重協會上開申請案之不知情訓練組組長丁○○及會計乙○○自起重協會國泰世華銀行西門分行（下稱國泰世華銀行）帳號為000000000000號之帳戶以會計名目「暫收款」動用屬公款性質之代檢組暫收款，支付新臺幣（下同）20萬元、30萬元共2期委託費與林傑穎以便上開申請案順利通過之名義，向起重協會不知情之會計乙○○請領共50萬元，違背起重協會所委託處理之財產事務，致生損害於起重協會之財產；（二）與時任勞委會勞工檢查處第二科科長甲○○共同意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意聯絡，明知國泰世華銀行帳號為000000000000號之帳戶內款項係屬起重協會所有，竟因甲○○向其提出借貸50萬元之需求且自身無多餘資金可供借款，而允諾自上開協會之帳戶內撥款，並由丙○○於93年3月29日指示不知情之會計乙○○以會計科目「世華-代」動用上開國泰世華帳戶內中屬於代檢組所收公款性質之暫收款34萬元及動用協會之經常費用16萬元，而自上開起重協會之帳戶中暫借50萬元並匯款至甲○○所有建華銀行（現為永豐商業銀行）新店分行帳號00000000000000號之帳戶內，2人係共同違背起重協會所委託處理之財產事務，致生損害於起重協會之財產。

二、案經法務部調查局基隆市調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據；自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證責任，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權責，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人、共同被告、共犯等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所謂顯有不可信之情況，係指法院無待進一步調查，從卷證本身作形式上觀察，一望即可就其陳述予以發現而言（最高法院96年度台上字第5559號判決意旨參照）。查本件證人乙○○、丁○○偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結在先，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而顯無不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。則證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，即得援為證據。又證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。查證人即共同被告丙○○於法務部調查局中陳述：「甲○○係我以前臺灣省政府勞工處同事，共事約2、3 年，是我的好朋友，甲○○於89年間是勞委會勞工檢查處視察，後來升任科長，勞委會勞工檢查處是『起協』（即起重協會）代檢業務的主管監督機關。我在92年間曾用我自己的錢借給他30萬元，他再向我借前述50萬元時都還沒還，他向我表示有財務上困難，希望我再借錢給他，我向他表示我自己已經沒錢，也向他表示我以『起協』的錢借給他，他沒有意見。」等語（見調查局文卷一第28頁），嗣於本院審理中改口證稱：「（問：提示調查局卷一第27頁反面倒數第11行，筆錄記載甲○○應該知道，因為他有問過我該50萬元從哪裡來，我有告訴他是『起協』的錢。當時在調查局有無這樣回答？）因為甲○○事後有問我。（問：你的意思是你事後才告訴他？）對。（問：你的事後是指匯款給甲○○之後多久？）大概隔了一、二個月我才告訴他。」云云（見本院98年11月5日審判筆錄第16、17頁）；其與調查局中之陳述明顯與審判中不符，然證人即共同被告丙○○之調查局陳述環境未見有何違法取供情事，且證人即共同被告丙○○於審判中改稱是隔一、二個月才告訴被告甲○○該筆款項係從起重協會之帳戶支出云云，依一般社會健全觀念，「於電話中立刻告知」及「事後相距一、二個月始為告知」，兩者差異極大，殆無於審判中始回憶正確之可能，是應認定證人即共同被告丙○○於警詢中所為之上開陳述較具可信性。綜上，復就本案案情及相關卷證判斷，證人即共同被告丙○○於警詢中之陳述乃證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺之證據，本院認證人即共同被告丙○○於警詢中之上開陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定應得援為證據。

三、本院認定事實所引用之下列卷證資料（包含文書證據、物證被告及其指定辯護人、檢察官於本院準備程序及審判期日中等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且對本院提示之該卷證，就證據能力均未表示爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用之卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），如下揭所示均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告丙○○固坦承指示丁○○、乙○○分別支付委託費20萬元、30萬元與林傑穎，且亦曾指示乙○○借支50萬元與被告甲○○，上開款項均係自起重協會所有之上開國泰世華銀行帳戶中支付（見被告丙○○98年4月23日庭呈刑事準備狀第1頁，本院卷第49頁），惟矢口否認有何背信之犯行，辯稱：上開國泰世華銀行帳戶內之款項並非公有財物，支付與林傑穎委託費，係為委託林傑穎代為辦理協助之酬勞費用，並非支付辦理機關之費用，又借支被告甲○○已於簽呈中載明係「暫借」，是伊並無意圖為第三人或自己不法所有之利益云云。被告甲○○固坦承向被告丙○○借貸50萬元（見被告甲○○所提出之刑事準備書狀第1至3頁，見本院卷第16至18頁），惟矢口否認有何與被告丙○○共同背信之犯行，辯稱：被告丙○○於允諾借貸當時並未告知資金來源，且存摺內該筆款項摘要欄僅記載代號「037匯款轉帳」，並無與起重協會相關之字眼，是其不知該等款項係起重協會所有云云。惟查：

（一）被告丙○○指示乙○○以會計科目「暫收款」之名義，分別於92年10月22日匯款20萬元至誠泰銀行東嘉義分行林傑穎帳戶內、及93年5月24日以現金支付之方式先後支付委託費20、30萬元與林傑穎，且亦曾指示乙○○於93年3月29日以會計科目「世華-代」之名義借支50萬元，而匯款50 萬元至被告甲○○建華商業銀行股份有限公司新店分局00000000000000號帳戶內，而上開款項均係自起重協會所有之上開國泰世華銀行帳戶中支付等事實，業據證人乙○○於偵查及本院審理時證述明確（見97年度偵字第11182號卷一第47至49頁、本院卷98年11月5日審判筆錄第2至6頁），復有起重協會97年8月29日起生技第097102064 6號函暨相關支付憑單、林傑穎簽收之支領單、會計傳票、簽呈、轉帳傳票、匯款單等各1紙（見97年度偵字第11182號卷一第54至69頁）、國泰世華銀行台北分行95年9 月25日（95）國世台北字第437號函暨起重協會之國泰世華銀行93年3月29日存款取款憑條、匯款單及轉帳傳票各1 紙（見調查局文卷二第182至187頁）、建華銀行新店分行95年9月12日（95）建華銀新店字第0021號函暨甲○○帳號00000000000000號於93年3、4月之往來明細表共6紙（見調查局文卷二第176至181頁）等在卷可稽。又起重協會自78年1月1日起即接受勞委會指定為起重機具之代行檢查機構，並執行各項檢查業務，91年起係經甄選後，受勞委會委託辦理北區起重升降機具代檢業務，屬於代檢機構之一，該機構執行代檢有關業務之人員，均係收委託執行公務之人。起重協會取得之代檢經費，包括向廠商收取之代檢費用（規費）及本會撥給之費用，均屬公款，應設獨立帳戶管理，並專款專用於代檢業務，其控管方式，於92年12月31日以前，係由各代檢機構就其執行代檢業務所需，自訂收費標準報勞委會核定後實施，每年度結束後，餘款應轉入下年度資產負債表，由勞委會調整其收費標準，使其收支平衡；92年12月31日以後，代檢機構需依勞委會規定標準收取規費，並定期解繳國庫，代檢機構執行代檢業務所需經費，由勞委會撥付。92年12月31日前、後均規定代檢機構不能自專案帳戶內營利，且該專案帳戶內之款項，性質上為代檢機構代行勞委會委託之代檢公務所收取之規費，屬於公款，且係以獨立帳戶管理，自與代檢機構的其他經費款項有別，不能挪用或借支作為代檢機構其他無關代檢業務之用，亦有勞委會政風室95年10月25日勞政室字第0950000623號函在卷可佐。

（二）就事實（一）之部分，查被告丙○○係擔任起重協會秘書長一職，其於92年間有受起重協會之委託全權處理協會申請為建築物昇降設備檢查機構一事。其明知林傑穎並無向內政部營建署處理該類申請案之經驗，卻仍以秘書長之職權指示訓練組組長丁○○由林傑穎協助起重協會辦理該項申請案等情並接續指示會計乙○○分別支付20萬元、30萬元之費用與林傑穎等事實，業據被告丙○○於本院審理時自承：「林傑穎希望我付50萬，因為很多資料要準備，我們沒有辦代檢機構的經驗，林傑穎說他有，他平常也從事起重升降機，有很多文件要準備，要準備一些檔案資料。（問：他即林傑穎自己本身有無聲請過？）沒有，真正代檢機構在臺灣只有4、5個。」（見本院卷第47頁）等語在卷，復有起重協會92年1月27日第8屆第2次常務理監事及理監事聯席會議決議通過授權被告即起重協會秘書長丙○○全權處理起重協會申請為建築物昇降設備檢查機構之會議資料影本1份在卷可佐（見本院卷第111至116頁）。而依上開會議資料所載，上開會議中並未同意得支付第三人任何委託費用，且協會並無支付林傑穎委託費用之預算科目，此據證人即會計乙○○於本院審理時證述明確，又向內政部營建署申請指定為建築物昇降設備檢查機構並無需任何費用一節，並有內政部營建署97年9月9日營署建管字第0970050126號函及台北市政府都市發展局97年8月28日北市都建字第09770765700號函等資料在卷可稽（見偵卷二第72頁至112、115-149頁）。被告丙○○雖辯稱：50萬元乃委託辦理之費用，並非支付辦理機關（即內政部營建署）之費用，縱訓練組長丁○○未支付辦理機關任何費用，辦理機關亦未收取任何費用，然仍難據以認定林傑穎毫未從事受託業務云云。惟證人丁○○於本院審理時經本院提示97年10月2日偵查筆錄後，已證述於97年10月2日偵查中證稱「給林傑穎的委託費50萬，我不知林傑穎就申請案做了何事，林傑穎也從未因申請案和我聯絡過，營建署的承辦人也沒有跟我提過林傑穎這個人」等語均屬實在（見本院卷98年11月5日審判筆錄第13頁），復查被告丙○○亦未能提出林傑穎就該申請案有製作執行進度報告或相關申請文件或提供任何協助，以作為林傑穎受起重協會委託協助證人即訓練組組長蔡淑玲得以順利辦理該申請案之證明，縱起重協會事後確有經內政部同意指定為建築物昇降設備檢查機構，有內政部93年2月23日台內營字第0930082300號函暨審查會議紀錄各1份（見97年度偵字第11182號卷一第132至134頁），惟綜觀起重協會進行該項申請案之過程中曾因起重協會領有昇降設備檢查員證僅8人，並且該8位檢查員非專任職於起重協會，與建築物昇降設備管理辦法第10條之規定不符等語（見97年度偵字第11182號卷一第123頁，內政部營建署92年9月8日贏署建管字第0920050537號函）而未經內政部營建屬通過該申請案，及最後經內政部同意指定之審查結論係以審核其法人登記證明、專任檢查員名冊及其昇降設備有關之資料檔案與辦事處所設備，符合建築物昇降設備管理辦法第10條之規定之規定等語（見97年度偵字第11182號卷一第134頁，上開內政部函），亦未見有何需另行委託第三人從中協調等情事。再者，協會本身並無任何可支付林傑穎委託費之預算或費用，此筆委託費用之支出係被告曾宇庭擅自以會計科目「暫收款」之名義動用被告曾宇庭自行指示將原協會華南銀行帳戶屬公款性質之代檢組暫收款所轉入國泰世華帳戶內之款項，此經證人即協會計乙○○於偵查及本院審理時證述：92、93年在協會做會計，起重協會有華南、國泰世華及郵局三個帳戶，華南銀行是代檢組獨立帳戶，國泰世華、郵局是協會的獨立帳戶，華南銀行代檢組專戶內活期款項不會與國泰世華、郵局帳戶的款項互相挪用，起重協會會計科目中有一項叫暫收款，是代檢組戶頭的暫收款，調查局卷一108頁轉帳傳片科目內所載銀行存款世華代是指代檢組定期存款116萬2825元加利息2萬6千1百元從華南帳戶轉出來的轉到國泰世華帳戶稱世華代，世華就是指會務組，這筆錢前任會計告訴我不能動用，到期照理應該要續存，是秘書長說到期要轉到國泰世華活期存款裡，同卷106頁之起重協會93年5月27日簽呈第二段文字是我寫的，我有請示秘書長，本來預算沒有這筆錢，要怎麼支付，他就說要由代檢組結餘款1百多萬稅款裡面的款去支付，我有跟秘書長說這種錢不能支付，因為這是代檢組的錢，秘書長說他是老闆，所以我才在上面寫會簽的意見等語明確（見97年度偵字第11182號卷一第47至49頁及卷二第195至196頁、本院卷98年11月5日審判筆錄第2至6頁及第10至13頁），復有前述之起重協會97年8月29日起生技第0971020646號函暨相關支付憑單、林傑穎簽收之支領單、會計傳票、簽呈、轉帳傳票、匯款單等各1紙（見97年度偵字第11182號卷一第54至69頁）附卷可憑，亦已違反不得擅自動用屬公款性質之代檢組暫收款之規定。是被告丙○○既擔任起重協會秘書長一職，凡起重協會會務及會計、行政業務皆係被告丙○○所擔任秘書長之職務所審查及統轄範籌，由被告丙○○於偵查中就此部分之自白及卷內有關起重協會支出費用之簽呈均須被告丙○○簽核等事證，自可認定被告丙○○係受起重協會處理該協會財產事務之人。惟被告曾宇庭未經協會之同意支付第三人高達50萬元之委託費用，且係擅自動用協會內代檢組之暫收款以支付，則其以委託費用之名義，自行指示會計支付林傑穎50萬元，致生損害於協會之財產，顯係意圖為第三人不法之利益，而為違背協會所託任務之行為甚明，是被告丙○○此部分所辯，乃事後卸責之詞，不足為採。

（三）另關於貪污治罪條例第2條關於行為人身分（即犯罪主體）之規定於95年5月30日修正、於同年7月1日生效施行前原係規定為「依據法令從事公務之人員」（修正後貪污治罪條例第2條關於「公務員」之定義，應適用同日生效施行之修正後刑法第10條第2項立法解釋定之，而修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，修正後該條項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。該條項修正後，關於公務員之定義有所限縮（修正理由參照）。按修正前刑法第10條第2項刑法上之公務員，係依據法令從事於公務之人員，所謂公務，係指國家之公共事務而言，至於人民團體之事務，則非公務。是故執行人民團體事務之人，縱有法令上之依據，亦不得認為公務員，最高法院75年度台上字第6682號判決要旨參照。復按貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪之成立，須依據法令從事公務之人員，主觀上對自己持有之公有財物有不法所有之意圖為要件，最高法院94年度台上字第3576號判決意旨參照。查起重協會雖自78年1月1日起即接受勞委會指定為起重機具之代行檢查機構，並執行各項檢查業務，該機構執行代檢有關業務之人員，均係收委託執行公務之人。起重協會取得之代檢經費，於92年12月31日前、後均規定代檢機構不能自專案帳戶內營利，且該專案帳戶內之款項，性質上為代檢機構代行勞委會委託之代檢公務所收取之規費，屬於公款，且係以獨立帳戶管理，自與代檢機構的其他經費款項有別，不能挪用或借支作為代檢機構其他無關代檢業務之用，已如前述。而起重協會代行檢查組實質代檢業務固係受國家、地方自治團體所屬機關依法委託之國家公共事務，惟被告係起重協會即一般人民團體之理事長，凡起重協會會務及會計、行政業務皆係被告丙○○所擔任秘書長之職務所審查及統轄範籌，非僅限執行上開受託行使之代檢業務國家公共事務，故須限於其係執行於依法受託之國家公共事務有關之業務，始為刑法第10條第2項所稱之公務員。而就事實（一）部分，被告丙○○係於受協會之託代為處理申請成為建築物昇降設備檢查機構一案時，向訓練組組長丁○○引介林傑穎時，稱林傑穎可使起重協會向內政部營建署申請成為建築物昇降設備檢查機構，並指示會計乙○○分別於92年10月22日及93年5月24日自起重協會之代檢費用中轉帳委託費20萬元、30萬元與林傑穎，其所動用之款項係存於協會之帳戶內，並非由其本人所持有中，自無易持有為所有之侵占犯行可言，且被告丙○○指示乙○○支付委託費用與林傑穎，係為起重協會處理向內政部營建署申請成為建築物昇降設備檢查機構一事時執行協會私人受託處理之事所為，與被告丙○○受勞委會委託行使代檢業務之國家公共事務無關，被告丙○○即非貪污治罪條例及刑法第10條第2項所稱之公務員，且亦未與公務員共犯貪污治罪條例之罪，縱該筆款項係從起重協會之代檢費用（即公款）支出，仍與貪污治罪條例所規範之行為無涉，自無貪污治罪條例之適用。

（四）就事實（二）部分：被告丙○○係指示會計乙○○從起重協會所有國泰世華帳戶中屬公款性質之代檢費用中撥款34萬元（即公款）及其他存款16萬元共50萬元借貸被告甲○○等情，業據證人乙○○於偵查及本院審理時證述：同卷第116頁93年3月29日簽呈是我寫的，我跟秘書長說我沒有權利可以動用這筆錢，秘書長就說那就寫簽呈，是指動用世華代這筆錢，原本以為錢夠所以做帳要提領50萬，後來發現暫收款已經用到只剩16萬多（應係34萬元之誤），世華代的錢就先支16萬（應係34萬元之誤），其他就用世華的科目做帳，其實都是同一戶頭匯出去等語明確（見97年度偵字第11182號卷一第47至49頁、本院卷98年11月5日審判筆錄第2至6頁），復有證人乙○○動用暫收款費用之簽呈、起重協會支付憑單、國泰世華銀行匯出匯款憑條、代收入傳票、存款取款憑條各1紙（見調查局文卷第116至118頁）、建華銀行新店分行（95）建華銀新店字第0021號函暨甲○○帳號00000000000000號於93年3、4月之往來明細表共6紙（見調查局文卷二第176至181頁）。又被告丙○○於本院審理時自承協會章程並未規定可借款給私人，復供承：「（問：借給甲○○50萬是動用協會哪些經費？）也是由協會存摺匯出去，國泰世華帳戶，是經常費用。（問：協會經常費用做什麼？）一般用途就是協會經常開銷，包括租金、薪水、事務費用。」等語，可見被告亦明知起重協會所有國泰世華銀行帳戶內會計科目非屬暫借款之款項係用於經常費用，且用途並不包括以個人名義借貸他人，自不得擅自動用借款予他人。是其既明知協會並無會計科目可供私人借款，且代檢組之暫收款又係公款性質亦不得動用，竟仍違反規定指示會計部分以代檢組之暫收款及協會之經常費用借款予他人，顯係違背協會所受託之任務無訛。至於被告丙○○雖辯稱：該款項是暫借性質，如果協會沒有錢就請甲○○還錢云云，惟被告丙○○之背信行為，於伊指示會計乙○○轉帳匯款與甲○○時即已成立，而與借貸之款項是否為暫借之性質無關，是被告丙○○此部分所辯並不可採。又被告曾宇庭借款之對象即被告甲○○為勞委會勞工檢查處第二科科長，係起重協會之監督負責人，雖被告甲○○辯稱其不知被告曾宇庭借係以協會的錢借款予伊云云，並以其所提出之建華銀行帳戶存摺或存款歷史往來明細表上匯款之備註並無註記匯款帳戶為據，且被告曾宇庭於本院審理時亦附和其說詞，證稱其係於借款後約隔一、二個月才告訴被告甲○○說50萬係是協會的錢云云。惟被告曾宇庭於本院審理時證稱：「當時我認知他很迫切需要錢，我個人一時之間沒有那麼多錢借給他，因為王先生也是協會主管單位，在協會立場也為了做一些公關，我就想辦法先借給他一些錢用。」（見本院98 年11月5日審判筆錄第15頁），且其於調查局時供承：「甲○○係我以前臺灣省政府勞工處同事，共事約2、3年，是我的好朋友，甲○○於89年間是勞委會勞工檢查處視察，後來升任科長，勞委會勞工檢查處是『起協』（即起重協會）代檢業務的主管監督機關。我在92年間曾用我自己的錢借給他30萬元，他再向我借前述50萬元時都還沒還，他向我表示有財務上困難，希望我再借錢給他，我向他表示我自己已經沒錢，也向他表示我以『起協』的錢借給他，他沒有意見。」（見調查局文卷一第28頁），已供陳於借款前有告知甲○○係以協會之錢借款，與其於本院審理時之證述明顯不符，參以被告曾宇庭於調查局接受詢問時距案發時較近，且較少權衡利害得失或受他人干預或影響，其所述自應較其事後於本院審理時之證述為可信，且其所證述係於借款後一、二個才告知被告甲○○是協會的錢一節，亦與被告甲○○所供係於94年間我要去美國參訪有人寫信告訴我可能會有事，把曾宇庭借據寄給我，我才知是協會的錢一節亦不相吻合（見本院98年11月5日審判筆錄第22頁），是其於本院審理時改證稱於借款前並未告知甲○○係協會的錢云云，自難以採信。再衡諸被告曾宇庭借款予被告甲○○時並未講何時將錢匯入等情，此據被告曾宇庭於本院審理時證述在卷（見同上審判筆錄第18頁），則被告甲○○既不知被告曾宇庭會何時匯款至其帳戶，衡情理應會自行向銀行查證有無50萬元之款項匯入及其匯款之來源為何以確認是否係被告曾宇庭之匯款，則其對於該筆匯款之匯入帳戶名稱自無不知之理，是被告曾宇庭於調查局之供述，自應堪採信，其於本院審理時之證詞，應係迴護之詞，尚非可採。至於被告甲○○所另提出並無顯示匯款來源帳戶之上開帳戶存摺及往來明細等列印資料，既係其事後所列印，而非於款項匯款當天所列印用以確認其匯款之有無及來源，本無法以此即證明其並不知係由協會帳戶所匯入，且上開資料與調查局函詢建華銀行新店分行後經該分行回覆之建華銀行新店分行（95）建華銀新店字第0021號函暨甲○○帳號00000000000000號於93年3、4月之往來明細表共6紙（見調查局文卷二第176至181頁）上有顯示匯款人為起重協會之記載並不一致，自不足採為有利於被告甲○○之認定，是被告甲○○辯稱其並不知情云云，不足為採，其明知被告曾宇庭本身並無多餘資金可供借用，而係動用協會之款項借款供其使用之事實，自堪認定。

（五）按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，最高法院49年上字第1530號判例意旨參照。次按背信係因身分而成立之罪其共同實施或教唆幫助者，雖無此項身分，依刑法第31條第1項之規定，仍以共犯論，最高法院28年上字第3067號判例意旨可資參照。本件被告丙○○係受起重協會處理該協會財產事務之人，已如前述，被告甲○○係任職勞委會勞工檢查處第二科科長，為起重協會之監督負責人，對於協會之款項不得任意動用借款予私人一節自無不知之理，惟其仍要求被告曾宇庭擅自違背其任務借款供其個人周轉使用，係與被告丙○○朝違法借貸之同一目的，彼此互助參與行為而完成犯罪行為，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，與相互對立之對向犯有別，自應成立共同正犯。是被告甲○○雖非受起重協會委託處理財產事務之人，但因與被告丙○○共同實施背信之行為，故依前開判例意旨及刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯（另有最高法院96年度台非字第80號判決意旨可資參照）。綜上事證，被告2人顯係將起重協會之財產作為個人資金周轉之用，違背起重協會所委託處理之財產事務，致生損害於起重協會之財產，被告2人共同背信犯行堪以認定。

（六）至於被告丙○○借款與被告甲○○之部分款項雖係以起重協會之代檢費用中撥款34萬元，惟其動用之款項係存於協會之帳戶內，並非由其本人所持有中，自無易持有為所有之侵占犯行可言，且此一借款行為並非於執行代檢業務時之過程所為，與被告丙○○受勞委會委託行使代檢業務之國家公共事務無關，亦與被告甲○○所擔任勞工檢查處處長之職務無涉，則被告丙○○即非貪污治罪條例及修正前刑法第10條第2項所稱之公務員，縱被告丙○○係從代檢費用中撥款借貸與被告甲○○，亦如前述僅涉犯背信罪，即非與公務員共犯貪污治罪條例之罪，故亦無貪污治罪條例第4條之適用，是被告2人之行為與貪污治罪條例無涉，應此敘明。

（七）綜上所述，被告所辯，無非均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人上開背信之犯行，均堪以認定，應依法論科。

二、新舊法比較：按被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，乃為與刑法第1條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第2條第1項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之修正施行後刑法第2條之規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照）。經查：

（一）刑法第342條第1項所規定之罰金刑，因刑法第33條第5款由原規定之「罰金：（銀元）1元以上」（依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元），修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」及增訂刑法施行法第1條之1，故修正後，上開之罪所得併科處之最高額罰金刑於修法前後雖屬相同，惟最低額罰金刑，已由修法前之銀元10元，換算為新臺幣30元，修為新臺幣1千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時關於科處罰金刑之法律，對被告2人較為有利。

（二）修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。本件被告2人就事實（二）部分係基於共同犯罪之意思而參與構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告2人並無較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第28條規定為論處。

（三）另按刑法第31條第1項亦於95年7月1日修正施行，由原定之「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告甲○○。

（四）修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」。修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較修正前後之定應執行刑之規定，以適用修正前刑法之規定，較有利於本件被告曾宇庭。

（五）揆諸前揭刑法條文修正前、後之說明及最高法院決議意旨、修正後刑法第2條第1項之規定，因對被告曾宇庭而言，適用修正前刑法規定較為有利，應逕適用行為時之刑法規定論處，就被告甲○○而言，應適用新法較為有利。

三、論罪科刑：就事實（一）部分，核被告丙○○所為，係犯刑法第342條第1項背信罪。被告丙○○基於同一背信之犯意，接續指示起重協會之會計乙○○由同一起重協會之上開帳戶分別於92年10月22日及93年5月24日轉帳委託費20萬元、30萬元與林傑穎，且所侵害財產法益同一，為接續犯。就事實（二）部分，核被告2人所為，係共同犯刑法第342條第1項背信罪。被告丙○○與被告甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，被告甲○○雖非受起重協會委託處理財產事務之人，但因與被告丙○○共同實施背信之行為，依刑法第31條第1項之規定，仍應論以共同正犯。被告利用不知情之會計乙○○撥款，為間接正犯。檢察官認被告均犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，尚有誤會，已如前述，惟起訴基本社會事實同一，復經本院於審理時告知被告2人及公訴

爰被告上開如犯罪事實（一）（二）所示犯行，依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。爰審酌被告丙○○身為起重協會秘書長，未妥善經營會務，被告甲○○身為起重協會監督單位之負責人，竟違背協會所委託之財產事務，實有不該，惟考量所生損害非鉅，且被告甲○○已於94年8月31 日返還50萬元與起重協會，有被告丙○○之收據（見本院卷第35頁）及被告丙○○匯款單據影本2紙（見調查局文卷192至195頁，中國信託商業銀行95年12月26日中信銀集中作業字第95813221601 3號函暨附件）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再者，於94年2月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則易科罰金部分均應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其折算標準，併諭知銀元折算新臺幣之標準。又查被告2人之犯罪時間均係於96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，均應減其宣告刑2分之1如主文所示，及諭知易科罰金之折算標準，並就被告丙○○部分定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第31條第1項前段、第342條第1項，修正前刑法第28條、第51條第5款、刑法第41條第1項前段、第2項，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官蔡偉逸到庭執行職務

刑事第五庭審判長法 官 黃程暉