臺灣臺北地方法院99年度易字第1510號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度易字第1510號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

徐小岩

選任辯護人

黃純真律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21531號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐小岩明知林更猛（所涉詐欺部分，業經臺灣高等法院以96年度上易字第2343號判決判處有期徒刑2 年確定〈下稱前案〉，現由臺灣臺北地方法院檢察署通緝中）經營之群曦企業有限公司（下稱群曦公司，已結束營業）獲利不佳，且林更猛之財務狀況困窘，並無償債能力，竟與林更猛共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由徐小岩於民國89年5月間，先以其擔任裕隆公司董事長吳舜文機要秘書之身分取得顏賽蘭之信任後，向顏賽蘭佯稱：伊友人林更猛經營電影事業多年，非常成功，獲利豐厚，伊本人亦參與投資賺了很多錢，買了北投房子等語，並安排顏賽蘭與林更猛見面，輪番向顏賽蘭勸誘，佯稱：若顏賽蘭參與89年5月22日至6月22日期間之投資，由林更猛購買坎城影展之影片29部，定可獲利新台幣（下同）300 萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予顏賽蘭450萬元即上揭獲利之1.5 倍作為賠償等語，顏賽蘭信以為真，遂投資1100萬元，於同年5 月22日與林更猛簽訂投資契約書（下稱投資契約書），並由徐小岩在投資契約書上簽名擔任連帶保證人，開立1400萬元之支票交予顏賽蘭作為擔保，投資契約簽訂後，林更猛旋即於89年6 月20日左右持群曦公司負責人錢以莉為發票人之支票換回徐小岩之保證票，使徐小岩無保證票兌現之問題，嗣徐小岩與林更猛為取信顏賽蘭，明知上開期間並未因投資獲利，亦無購買坎城影展影片之事實，仍於投資契約書所定期限屆滿之際，分別存、匯440萬元、760萬元至錢以莉帳戶內，使上揭支票得以兌現，而如期支付顏賽蘭1400萬元；徐小岩、林更猛以上開方式施用詐術，致顏賽蘭誤認林更猛所經營之電影事業確實獲利豐厚、有償還借款能力後，林更猛、徐小岩即於附表編號1至編號3所示時間，在台北市○○路○ 段63號12樓之群曦公司內，或以電話聯繫顏賽蘭，向顏賽蘭訛稱進口影片亟需資金週轉，並由林更猛書立如附表編號1至編號3所示借據約定償還期限，且佯以交付如附表1 所示影片作為擔保，以取信顏賽蘭，而顏賽蘭基於上揭投資經驗，誤認林更猛可於短期內還款，致陷於錯誤，而交付如附表編號1至編號3所示之金錢，共計約8054萬元予林更猛。嗣因林更猛交付予顏賽蘭之支票，屆期經提示未獲付款，顏賽蘭始知受騙。

二、案經顏賽蘭訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。查被告及辯護人對於後述本判決所援引作為認定犯罪事實依據之各項供述證據，迄至本案辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予被告、辯護人及公訴人表示意見，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為認定犯罪事實之基礎，合先敘明。

二、訊據被告固供承曾介紹顏賽蘭與林更猛認識，渠等於89年5月22日簽訂投資契約書時，伊曾擔任保證人，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：89年間伊係因為相信林更猛，所以簽字擔任投資契約書之保證人，其後因顏賽蘭已認識林更猛，所以顏賽蘭與林更猛間之金錢往來與投資，伊都未參與，亦不知情云云。辯護人亦為被告辯稱：本件應係民事糾紛，被告借票給林更猛是單純的債權債務關係，林更猛經營之電影事業被告並未參與，遑論知悉林更猛之財務狀況，被告僅擔任投資契約書之保證人，保證期間僅有1 個月，顏賽蘭自願在投資契約書到期之前再借給林更猛60萬元美金，更證明其與林更猛交情匪淺云云。惟查：

(一)前揭犯罪事實，業據告訴人顏賽蘭迭於前案偵查、審理，以及本案偵查、審理中陳稱：被告係於89年5 月間主動介紹伊與林更猛認識，因被告當時擔任裕隆公司董事長吳舜文之機要秘書，且多次向伊表示林更猛經營電影事業非常賺錢，被告自己參與投資影片「落跑新娘」，也賺錢買了北投房子，林更猛之後會有影片與裕隆合作促銷，投資林更猛一定會賺錢等語，渠等並向伊表示若參與89年5月22日至6月22日期間之投資，由林更猛購買坎城影展影片29部，一定可獲利300萬元，倘未能如期結算投資款及獲利，則給予伊450 萬元即上揭獲利之1.5倍作為賠償，伊才決定投資，並在89年5月22日，在被告之辦公室，與林更猛簽訂投資契約書，當時被告擔任連帶保證人、開立1400萬元之支票作為擔任，投資契約簽訂後，林更猛在89年6 月20日左右持群曦公司負責人錢以莉開立之支票換回該保證票，並為取信於伊，明知上開期間並未因投資獲利，亦未購買坎城影展影片，仍在期限屆至前，將款項匯入錢以莉帳戶（按即錢以莉於世華銀行信義分行開設之帳號0000000 號支票存款帳戶，下稱錢以莉帳戶）內，使上揭1400萬元之支票得以兌現，伊因此更加相信林更猛所經營之電影事業確實獲利豐厚、有還款能力，其後，被告與林更猛就在附表編號1至編號3所列時間向伊借款，地點是在台北市○○路○ 段63號12樓之群曦公司內，或由被告以電話聯繫伊，向伊表示進口影片需要資金週轉，林更猛則簽立附表編號1至編號3之借據，且交付如附表編號1所示4部影片作為擔保，以及附表編號2、3之支票作為還款之用，以取信於伊，伊因此交付如附表編號1至編號3所示之金錢共計8054萬元，但附表編號2、3之支票，經提示後均遭退票，附表編號1之4部影片，林更猛所交付者也只不是影片母帶，只是一般錄影帶，並無價值，其中就附表編號2、3兩筆借款，因林更猛要求給付美金以便至美國購片，所以伊都是在被告當時工作地點大樓樓下之華南銀行敦化分行購買美金以及旅行支票，當時被告曾陪同伊前往銀行換美金等語纂詳（見94年度偵續字第1 號影卷第11至14、263至265、366至367頁，本院94年度重易字第7 號影卷㈠第238至247頁、臺灣高等法院96年度上易字第2343號影卷㈡第213至214頁，98年度他字第21號卷第72至73頁、98年度偵字第21531 號卷第25頁、本院99年度易字第1510號卷㈡第20至28頁）。核與證人即顏賽蘭之妹顏賽穗於偵查及本院審理中證稱：顏賽蘭簽署投資契約書前，伊曾陪同顏賽蘭到華南銀行敦化分行，遇到被告，被告當時曾詢問顏賽蘭說「林更猛投資的事情，妳考慮得怎麼樣？」，後來再與被告見面時，被告一直說林更猛做電影已經20幾年，賺了很多錢，並說被告與林更猛投資的「落跑新娘」賺了1千7百多萬，買了北投的房子，說裕隆公司還有中國時報要跟林更猛一起合作促銷，還跟顏賽蘭保證會賺錢等語（見98年度偵字第21531 號卷第22至24頁、本院99年度易字第1510號卷㈡第30至32頁）；以及證人林禮模於偵查及本院審理中證稱：伊係律師，顏賽蘭曾委託伊擬定投資契約書，並擔任契約見證人，當時是在被告的辦公室簽約，因為被告是連帶保證人，所以開票保證，當天主要是由顏賽蘭與被告、林更猛對話，對話內容主要是林更猛說在簽約之前進了很多影片，如「落跑新娘」，獲利很好、很賣座，被告沒有說為何願意擔任連帶保證人，但有說很多人都投資林更猛的影片，影片很賺錢、獲利不錯，鼓勵顏賽蘭投資等語（見98年度偵字第21531 號卷第31至33頁、本院99年度易字第1510號卷㈡第29至30頁）相符，堪以採信。此外並有上開投資契約書及其附表（見91年度偵字第23368 號影卷335至337頁）、附表編號1之借據及美金支票（見91年度偵字第23368號影卷第80至84、241至245頁）、附表編號2及編號3之借據與支票及其退票理由單（見91年度偵字第23368 號影卷第55、62至72、246至247頁），以及世華聯合商業銀行信義分行92年8月18日函附錢以莉帳戶）之開戶資料及存款明細表（見91年度偵字第23 368號影卷第217至221頁）等在卷可佐，堪認屬實。

(二)另查，上開投資契約書內容記載：「一、甲方（即林更猛）為購得美國坎城影展影片，片名：如附表29部在臺灣地區之放映版權，甲方依以往經驗及經審慎詳估後，告知獲利空間甚大，可在短期內共同獲利，擬邀約乙方（即顏賽蘭）參與投資。二、本契約乙方投資金額為新臺幣1100萬元整，期間自89年5月22日至同年6月22日止，投資獲利定為新臺幣300萬元。三、甲方表示本投資案之確實可行，願提供另外2 部影片，即片名：ANIMAL FARM及PASSION OF HIND之原始母帶交由乙方（上開2 部原始母帶經甲方及連帶保證人丙方均保證並未曾拷貝過及以任何形式放映過）保管，併作為本件投資案之擔保，以確信本件投資之可行性及其獲利能力。四、甲方經評估後乙方屆期可分得之投資獲利為新臺幣300 萬元整，如屆期甲方未能依約結算投資款及獲利，甲方願支付應得獲利之1.5倍即新臺幣450萬元作為賠償乙方之損害。」等語（見91年度偵字第23368號影卷第335頁），亦即依上開投資契約書之記載，顏賽蘭參與投資之標的為購買投資契約書附表（見91年度偵字第23368號影卷第337頁）所示29部影片在台放映版權以獲利，投資期間為89年5月22日至89年6月22日。然查：

1、林更猛於前案審理中陳稱其所經營之公司（即Alpha MediaEntertainment Co., Ltd.以及Summerstorn Entertainment等）曾於86年12月4日向Nu Image Incorporated購買「SOMEGIRL」、「LOOKING FOR LOLA」影片權利（即投資契約書附表第19、20項），於86年10月18日向FRANCHISE PICTURES,LLC 購買「IF DOG RABBIT」、「RESTRAINING ORDER」影片權利（即投資契約書附表第21、24項），另曾於89年3月6日向A PLUS ENTERTAINMENT購買「NO REST FOR THE WICKED」、「THE KILLER INSIDE」、「BIKINI ACADEMY」、「G-MANFROM HELL」、「LOST IN HOLLYWOOD」、「TRUE CRIME」、「UNFORSEEN COURAGE」、「CHOW BELLA」、「MIND,BODY &SOUL」、「FALLEN ARCHES」、「SORTED」、「THE SCULPTRESS」、「DEADLY HEAT」、「LUCKY TOWN」、「VICE ACADEMY 6」、「NIGHT TERROR」、「TRUE PATRIOTS」、「ULTIMATE CHALLENGE」等影片權利（即投資契約書附表第1至18項）；另其所經營之群曦公司、昇臨企業有限公司（下稱昇臨公司）、比佛利影視有限公司（下稱比佛利公司），於88年6 月30日將「DARK STORIES 6」、「DARK STORIES 7」影片（即投資契約書附表第27項）授權予昇陽國際影視有限公司（下稱昇陽公司，授權範圍為VCD、DVD版權），於89年12月20日將「THE SCULPTRESS」、「DARK STORIES 6」、「RESTRAINING ORDER」、「IF DOG RABBIT」、「THIRD MIRACLE」影片（即投資契約書附表第12、27、24、21、23）授權好萊塢影視股份有限公司（授權範圍為衛星有線電視頻道放映權），於91年7月1日將「NIGHT OF TERROR」、「UNFORSEENCOURAGE」等影片（即投資契約書附表第7、16項）授權予理大國際多媒體股份有限公司（下稱理大公司，授權範圍為錄影帶、VCD、DVD等版權），於94年2月14日將「RESTRAININGORDER」、「IF DOG RABBIT」等影片（即投資契約書附表第21、24項）授權理大公司（授權範圍為大陸地區錄影帶版權），固有其提出之各該合約書附卷可按（見本院94年度重易字第7號影卷㈠第67至112頁），惟投資契約書附表第22、25、26、28、29之影片，林更猛於前案審理中，均未能提出確切證據證明確有購得。且依上開各項影片取得版權及簽訂授權契約之時間以觀，林更猛顯非在投資契約書所載之89年5月22日至同年6 月22日期間購入上開影片在台灣地區之放映版權，足見上開期間內，並無如投資契約書所載購入附表所列29部影片之事實，更遑論以之再授權營利。

2、又林更猛於前案偵查中自承：與顏賽蘭簽訂投資契約書結果是賠錢，但伊還是給顏賽蘭本金加利潤共1400萬元之支票（見94年度偵續字第1號影卷第163頁）；而群曦公司89年度之營利事業所得稅課稅所得為-17,168元，即虧損17,168元，有該公司之營利事業所得稅結算申報書在卷足稽（見94年度偵續字第1號影卷第132頁）。顯見群曦公司89年間之營運狀況不佳，林更猛於投資契約屆期時所交付予顏賽蘭之300 萬元，顯非依上開投資契約所載之投資行為所得獲利甚明。此外，證人張會鴻於前案偵查中證稱：伊知道林更猛開了很多家公司，業界有風聲說他每次跳票後就再開另一家公司，因為林更猛應酬多，花費很大，而且有借高利貸，常跳票；證人錢以莉亦證稱：伊之所以會擔任群曦公司之負責人，是因為林更猛陸續向伊先生李達為借了2、3百萬元，因為林更猛的信用不好，就請伊當負責人，這是86、87年間的事，因為進口的影片票房不好，都沒有賺到錢，所以沒有還錢；證人李達為亦證稱：林更猛自84、85年開始陸續向伊借了5、600萬元以上，群曦公司後來有欠稅的問題，林更猛就避不見面，也沒有還錢，89年以後伊問別人才知道林更猛向很多人借過錢（見94年度偵續字第1號影卷第144至147 頁）。即連被告於前案偵查中，當檢察事務官詢及88年、89年間林更猛之電影事業與財務狀況時，亦曾陳稱：「很慘，票房都不好但林（指林更猛）做得很認真。當時認識顏（指顏賽蘭）時林的影片事業就已不好了，所以林才出來找投資者。華僑銀行當時介紹我與林認識也是在幫林找投資者。」，並稱伊從88、89年開始陸續投資林更猛的電影事業1 千多萬元，一開始林更猛是以借貸名義向伊周轉，後來不景氣時他說需要長時間借貸，也未簽契約，就將這筆錢轉為投資，僅陸續歸還大概1百多萬元，尚欠1千萬元以上，伊借錢給林更猛，從來沒有賺過錢等語（見94年度偵續字第1 號影卷第280至281頁）。由上堪認被告於89年5 月間介紹顏賽蘭與林更猛認識時，林更猛經營之群曦公司早已出現獲利不佳、虧損之狀況，林更猛自身之財務狀況亦極為困窘，才會對外舉債、積極尋找投資者，且被告既曾借款予林更猛，並投資林更猛之電影事業，而從未賺錢，對於上開情況顯然知之甚詳。惟被告與林更猛竟仍對顏賽蘭表示林更猛經營電影事業多年、獲利豐厚，而積極鼓吹顏賽蘭參與投資，且於簽訂投資契約書後，在未實際進口影片、並無獲利之情況下，仍由被告於89年6 月22日將760萬元匯入錢以莉帳戶，渠等並於89年6月21日、22日分別將240萬元、200萬元之現金存入上開帳戶，以使被告得以兌現1400萬元之支票（見91年度偵字第23368號影卷第220頁之錢以莉帳戶交易明細資料），顯係為取信於顏賽蘭，以遂行日後向顏賽蘭詐取財物之目的甚明。而顏賽蘭固係經營電子業之人，惟並不了解電影事業之經營運作，自難知悉電影事業之獲利情形，其見林更猛願與之約定投資1100萬元，1個月之後即可獲利300萬元，甚至明定違約賠償1.5倍，被告並願開立面額達1400萬元之支票擔任連帶保證人，足見渠等對於林更猛所經營之電影事業獲利有堅強之信心，自足使顏賽蘭誤認該電影事業獲利既速且豐，進而於被告等向顏賽蘭佯稱林更猛亟需購片資金時，誤認林更猛有還款能力，而給付附表編號1至編號3所示借款。

3、復查，附表編號1至編號3之借據上均已載明借款之意旨及清償期限，顯見被告等確係以林更猛購買影片欠缺資金為由，向顏賽蘭借款為短期週轉，而顏賽蘭復因先前簽立之投資契約，誤認林更猛有快速獲利之能力、可在短期內清償渠所給付之鉅額借款，始願交付附表編號1至3所示款項。又附表編號1 該筆借款之借據明載「本人林更猛向顏賽蘭女士借款美金60萬元正，定於民國89年7 月30日償還，恐空口無憑，特立此據。付支票1860萬未結算利息。借款人林更猛。註：林更猛以4部美國進口影片抵押在顏賽蘭處，片名為Partners、Some girl、Noose、The Dentist 2 、待林更猛還清借款時，顏賽蘭女士得將4 部影片歸還林更猛君。茲收到美金陸拾萬元正。簽收人林更猛6/20」（見91年度偵字第23368 號影卷第80頁）；林更猛雖於顏賽蘭給付附表編號1 所示美金60萬元借款時，提供上開4 部影片做為擔保，約定待還款時取回，惟「Some girl 」業於89年10月30日由勇士公司授權中龍公司向新聞局申請錄影帶審查核准，有行政院新聞局95年6月7日新廣輔字第0950007402號函附卷可稽（見外放函第8頁背面至第14頁），「The Dentist 2」則係由群曦公司於89年10月19日送新聞局檢查，亦有該局93年3 月29日新影三字第0930520302號函附卷可稽（見93年度偵續字第110 號影卷第122至123、156頁），顯見林更猛雖將上開4部影帶交付告訴人佯為擔保，卻不影響其對影片之處分，該等交付影帶之行為，亦係欺騙顏賽蘭之詐術甚明。

(三)被告雖辯稱伊僅係介紹林更猛與顏賽蘭認識，對於林更猛之電影事業經營狀況，以及其與顏賽蘭間之借款往來情形均不清楚云云。惟查：

1、被告於前案偵查中已自承其於88、89年間曾陸續借款給林更猛，金額達1 千多萬元，後來轉為投資，都沒有賺錢（見94年度偵續字第1 號影卷第280至281頁）；其並於本案偵查中供承：「林更猛跟我說他可以拿我的票跟別人談生意，比較容易成功，因為我的支票使用已經有十年以上，票信很好，而且林更猛也有告知與他往來的人我的工作職位，取得別人的信任。」（見98年度偵字第21531 號卷第39頁）；復於本院審理中陳稱林更猛於89年間常向伊借支票，拿去向別人周轉現金，因為林更猛說他的支票開戶年限很淺，跟人家調現金利息很高，伊的支票存款戶年資有十幾年，這樣可以節省很多利息錢，伊華南銀行敦化分行支票存款帳戶中之所以有多筆昇臨公司、群曦公司等存入之款項，是因為林更猛向伊借支票，並保證到期錢會匯進來給伊（見本院99年度易字第1510號卷㈡第138 頁）。而被告於華南銀行敦化南路分行開設之帳號第000000000000號活期儲蓄存款帳戶，於89年間自林更猛所經營之昇臨公司、群曦公司存入之款項共有7 筆，最早係由昇臨公司於89年5月15日存入70萬元，上開7筆存款金額合計達4,648,183元；另其於同銀行開設之帳號000000000000 號支票存款帳戶，89年間由昇臨公司、群曦公司或林更猛個人存入之款項更多達56筆，早在89年3 月21日即有昇臨公司存入12萬元之紀錄，上開56筆存款金額合計高達41,180,300元，亦有華南銀行敦化分行99年11月23日(99) 華敦化字第990295號函檢附之上開帳戶交易明細附卷可憑（見本院99年度易字第1510號卷第52至92頁）。

2、此外，被告於89年11月28日開始，即與林更猛共同經營得倫影視傳播股份有限公司（下稱得倫公司），由被告擔任董事長，其夫王嘉瑞與林更猛分別擔任董事，被告登記之股數為1500股，被告之夫王嘉瑞登記之股數為600 股，林更猛登記之股數為1000股，已超過得倫公司總股數5000股之半數，迄至92年3月8日始決議解散該公司，有得倫公司之登記資料在卷足稽（見94年度偵續字第1 號影卷第39至57頁）。而被告曾因明知昇陽公司與得倫公司之間並無銷貨之事實，仍與林更猛共同基於幫助他人逃漏營業稅之犯意聯絡，於90年間填製不實之統一發票交給昇陽公司作為進項憑證，幫助昇陽公司逃漏營業稅，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第18919 號為緩起訴處分確定在案，亦有上開緩起訴處分書附卷可參（見本院99年度易字第1510號卷㈡第43至44頁）。由上堪認在88年至89年間，被告與林更猛顯然有密切之資金往來，且曾參與林更猛之電影事業，兩人休戚與共，否則被告豈有可能僅為幫林更猛節省利息支出，即無條件同意借票給林更猛，而自行承擔鉅額之退票風險。參以被告曾在投資契約書上簽名擔任連帶保證人，開立保證票，且擔保林更猛所交付之ANIMAL FARM及PASSION OF HIND之原始母帶未曾拷貝過、未曾以任何形式放映過，並由林更猛在89年6月20日以錢以莉開立之支票換回被告之保證票，同時商借附表編號1之借款，再由被告於89年6月22日當天將高達760 萬元之款項匯入錢以莉帳戶（見91年度偵字第23368 號影卷第220 頁之錢以莉帳戶交易明細資料），使顏賽蘭對被告等更加深信不疑，而願交付附表編號2、3之款項，堪認被告與林更猛就附表所示3次詐欺取財犯行顯有犯意聯絡及行為分擔甚明。

(四)綜上所述，被告前揭所辯顯係臨訟卸責之詞，難以採信。被告與林更猛係共同基於詐欺取財之概括犯意聯絡，以前揭誆稱林更猛事業成功、有償債能力、給付300 萬元之利潤予顏賽蘭實現投資契約等方式，使顏賽蘭誤認林更猛經營之電影事業獲利既速且豐、有還款能力，再佯以購買影片須大量資金為由，向顏賽蘭借款，致顏賽蘭陷於錯誤，而交付附表編號1至3之款項，渠等有詐欺取財之犯意及犯行甚明。本件事證明確，應予依法論科。

三、論罪科刑：

(一)查被告行為後，刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，現行刑法第2條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定應適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件應適用之相關新、舊法比較如下：

1、刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公布為「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法較有利於被告。

2、刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，依修正前刑法第56條規定，被告所犯詐欺取財罪，因時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，可依連續犯之規定論以一罪。而依修正後刑法刪除第56條之結果，被告上開犯行，應依行為次數分論併罰，自以修正前之規定較有利於被告。

3、再刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有比較新、舊法之必要，經比較結果，於有加重事由時，如本案之連續犯事由，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利。

4、綜上比較結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，一體適用被告行為時即修正前之規定。至就共同正犯部分，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯；是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，惟被告及共犯林更猛業已實行本件犯罪行為，無論依新、舊法均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新、舊法之比較，應逕行適用現行刑法第28條之規定（最高法院98年度台上字第1316號判決意旨參照），併予敘明。

(二)核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為多次詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。又被告與林更猛就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(三)爰審酌：被告與共犯林更猛因經營之電影事業獲利不佳，經濟困窘，亟需尋求資金來源，竟利用告訴人顏賽蘭急於獲利，不了解電影事業運作方式之機會，為本件詐騙行為，詐得之金額甚鉅，迄未清償，惟本件犯行係由共犯林更猛居於主導地位之分工程度，以及被告之智識程度、素行、犯後未見悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。

(四)按犯罪在96年4 月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑二分之一；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；96年7 月16日施行之中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條第1項、第9條分別定有明文。本件被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，復無不得減刑之例外情形，爰依上開減刑條例之規定，減其宣告刑如主文所示。復按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律（最高法院91年度台非字第195 號判決參照）；查被告行為後，刑法第41條第1 項之規定，先於90年1 月10日修正公布、同月12日生效，將原規定之「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得易科罰金；該條文嗣於94年1 月7 日修正、94年2月2日公布、95年7月1日生效，修正前易科罰金之折算標準，係以銀元1元以上3元以下折算1 日，依罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已廢止）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，換算成新台幣，最高係以900 元折算1 日，上開規定修正後，易科罰金之折算標準則係以新台幣1千元、2千元、3千元折算1日；綜上2 次法律變更比較結果，以94年1月7日修正前之中間時刑法第41條第1 項前段規定較有利於被告，自應適用前開規定，就被告減得之刑併諭知易科罰金之折算標準。至上開條文雖於98年12月30日再度修正，惟僅係為配合易服社會勞動等規定或統一法條用語所為文字修正，不生新、舊法比較問題，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於顏賽蘭對林更猛提出詐欺告訴後，為迴護林更猛，隱匿渠等共同詐欺之事，明知告訴人顏賽蘭於89年赴美是為探視家人，並非與林更猛去談版權事宜，同年赴日是去處理電子業的生意，亦未與林更猛探視版權界之友人，竟基於偽證之犯意，於96年7 月25日10時許，在本院94年度重易字第7 號詐欺案件審理過程中，以證人身分供前具結後，對於案情重要部分偽稱：「當初顏小姐一起同行是要到美國談片子的事，....他們二人有一起去日本談片子的事....顏小姐也有講要一起去談版權的事」，致承審法官引為林更猛無罪之證據。因認被告另涉犯刑法第168 條之偽證罪嫌。

二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言」，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行前之同法第186條第3款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」，修正後第186條第2項規定：「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」，上開規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境；證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬；故除證人已受追訴且判刑確定或執行完畢後，其以證人身分於其他共同被告刑事案件偵查或審判程序中到場具結，已無保護自己免受刑事追訴、處罰之必要，應無刑事訴訟法第181 條所定拒絕證言之權利外，如該證人於為證言時，當時或事後有因其陳述在客觀上遭受刑事追訴或處罰之虞，即不影響於其拒絕證言權之行使，及法官依法踐行告知證人得拒絕證言之義務（最高法院99年度台上字第7297號判決意旨參照）。

三、本院查：

(一)被告曾於前案即本院94年度重易字第7 號詐欺案件審理過程中，經本院以證人身分傳喚後，而於96年7 月25日10時許，在本院第二法庭供前具結後，證稱：「當初顏小姐一起同行是要到美國談片子的事」、「去美國之前，他們二人（即指林更猛與顏賽蘭）有一起去日本談片子的事，林先生介紹包括sony公司老闆給顏小姐認識」、「顏小姐也有講要一起去談版權的事」等語，有本院上開案件之96年7 月25日審判筆錄以及被告簽立之證人結文在卷可稽（本院94年度重易字第7號影卷㈡第82至87頁），堪認屬實。

(二)惟查，被告係與林更猛共犯本件詐欺取財罪，業經本院認定如前。而共犯林更猛於本院上開案件審理中，係辯稱告訴人顏賽蘭曾於89年間與其一同前往美國、日本等地進行影片考察，而林更猛係經由被告認識顏賽蘭，被告知悉雙方洽談投資契約之情形，故向本院聲請傳喚被告到庭作證（見本院94年度重易字第7 號影卷㈠第22、26頁）；而顏賽蘭在前案審理中，96年7月5日到庭作證時，即已陳稱被告與其友人即華僑銀行杜先生「都是林更猛派在外面替他找金主的人」（見本院94年度重易字第7 號影卷㈠第243至244頁），亦即已表達其懷疑被告與林更猛有共同詐欺之嫌。是若被告於前案審理中到庭證稱告訴人顏賽蘭於89年間赴美是為探視家人，並非與林更猛去談版權事宜，同年赴日是去處理電子業的生意，亦未與林更猛探視版權界之友人，而為對林更猛不利之證述，顯有可能因被告之證述，而使共犯林更猛遭認定涉犯詐欺取財罪，進而使自己受刑事追訴、處罰。而本院於96年7月25日以證人身份傳喚被告到庭，並訊問被告前，僅對被告諭知具結義務及偽證處罰後，逕命被告具結，並未告知被告得拒絕證言，有上開96年7 月25日審判筆錄在卷可稽（本院94年度重易字第7 號影卷㈡第83頁）。法官既未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，而僅對被告告以具結之義務及偽證之處罰後，即命被告具結，已剝奪被告不自證己罪之拒絕證言權，程序即有瑕疵，揆諸前揭說明，為貫徹保障證人權益規定之意旨，自應認被告於96年7 月25日所為具結不生合法之效力，縱其當日所為陳述不實，仍不得遽依偽證罪責論處。

四、綜上所述，就前揭被告被訴涉犯偽證罪部分，法官未踐行告知得拒絕證言之程序，即命被告具結作證，尚不生合法具結之效力，縱被告該次所為陳述不實，亦不構成偽證罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項，94年1月7日修正前刑法第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 吳俊龍