臺灣臺北地方法院100年度簡上字第105號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度簡上字第105號

上訴人

張珠卿

被上訴人

黃家騁

上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國97年11月4日臺灣臺北地方法院新店簡易庭97年度店簡字第840號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人係臺北市○○街92號1樓房屋所有權人，同棟建物係地上4層、地下1層之建築形式，同門牌號碼2、3、4樓之所有權人分別為王李月耀、王偉臣、劉國富，而如附圖所示臺北市○○街92號地下1層並未向地政事務所辦理所有權登記，係屬地上4房屋所有權人所共有，有建物登記謄本可憑。而上訴人未經所有權人之同意，占有使用被上訴人所共有之上開地下1層建物，置放家具及其他物品，則被上訴人本於所有權人之地位，自得依民法第767條前段、第821條之規定，請求上訴人遷讓如附圖所示臺北市○○街92號地下1層建物並返還予被上訴人及全體共有人。又上訴人無權占有系爭地下一層建物，其無法律上之原因而受有占用建物之利益，依民法第184條之規定應負損害賠償責任，並得依民法第179條之規定，返還其利益。為此，爰依上開民法規定及土地法第97條之規定，請求上訴人應返還相當於建物租金之不當得利。依本院97年度簡抗字第26號民事裁定認定系爭地下一層建物現值單價為每平方公尺新臺幣（下同）9,041元，乘以系爭地下1層建物面積61.61平方公尺，則系爭建物現值為557,016元。而系爭建物為地上1至4層房屋所有權人共有，被上訴人於94年2月2日登記為1樓之所有權人，有建物登記謄本可參，被上訴人就系爭建物應有1／4權利。復參酌系爭地下1層建物鄰近臺北市○○○路○段、興隆路等交通要道，及捷運萬隆站、臺北市花木批發市場，交通便捷。爰以系爭建物現值年息10％為每一年相當於租金之不當得利，及被上訴人應有權利為1／4，計算被上訴人每一年得請求上訴人給付相當於租金之不當得利金額為13,925元，爰一併請求上訴人給付自97年1月1日起至遷讓建物之日止按年給付之不當得利金額13,925元。

二、上訴人上訴意旨略以：原審寄發97年4月10日調解程序通知及起訴狀繕本、同年8月26日辯論程序通知、民事準備一狀繕本及其後宣示判決筆錄正本等應送達上訴人之訴訟文書，均送達至臺北市○○區○○街113號，且均寄存於臺北市警局文山第二分局萬盛派出所，惟上訴人僅設籍該址，並未居住該處，原審未依法送達上訴人實際住所，其送達顯非合法，原審訴訟程序顯有重大瑕疵。又本院97年度簡抗字第26號裁定，固核定本件訴訟標的價額為424,927元，惟其依據為系爭地下1層建物面積47平方公尺，每平方公尺9,041元，然經地政事務所複丈成果圖所示，系爭地下1層建物面積為61.61平方公尺，非47平方公尺，從而本件訴訟標的價額應為557,016元，非424,927元，應適用通常訴訟程序，不符合民事訴訟法第427條第1、2項簡易程序要件，上訴人又不知訴訟情事，無同法第435條規定合意同意適用簡易程序，或不抗辯而為本案言詞辯論情形，自應改用通常訴訟程序，原審判決卻誤用簡易訴訟程序判決，程序顯有重大瑕疵。為此聲明：原判決廢棄，發回原審改用通常訴訟程序審理，或准為判決被上訴人在第一審之訴應予駁回。

三、按言詞辯論期日，不到庭之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請，民事訴訟法第386條第1款定有明文。次按，第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序事件之第二審上訴程序準用之。又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所為戶籍登記址，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達，如為寄存送達，應於應受送達人實際領取該訴訟文書時發生送達之效力（最高法院64年台抗字第481號判例、85年度台抗字第151號、88年度台抗字第251號裁定參照）。再按「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。次按，地方法院獨任法官將應適用通常訴訟程序之事件，誤為簡易訴訟事件，依簡易程序而為第一審判決者，當事人對之提起上訴，第二審法院即地方法院合議庭得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決。但以當事人在第一審程序曾依同法第197條第1項行使責問權者為限。民事訴訟法關於簡易程序部分施行後應行注意事項第4項可資參照。但若當事人未到場辯論，則無喪失民事訴訟法第197條第1項所定責問權之情形，此時第二審法院即地方法院合議庭即得準用民事訴訟法第451條第1項規定，為發回之判決（司法院第19期司法業務研究會期研究意見即採此見解，載於民事法律問題研究彙編第8輯第470至472頁）。經查：

（一）本件即被上訴人於原審起訴時，在起訴狀所載抗告人之住所即為「臺北市○○區○○街94號地下室」，此經本院調閱該民事案卷審核屬實，而嗣後該訴訟事件之調解通知、歷次之言詞辯論通知、現場履勘通知及宣示判決筆錄卻均未向該地址送達，而僅向上訴人之辦理戶籍登記地址即「臺北市○○區○○街113號」為送達，並經於97年9月17日就該址對上訴人為寄存送達後，即於97年11月4日言詞辯論期日准被上訴人聲請而為一造辯論判決，該宣示判決筆錄隨即於97年11月11日仍僅對上訴人之前開戶籍址為寄存送達，仍無對「臺北市○○區○○街94號地下室」地址為送達之情形，亦有原審卷內之送達回證記載內容可稽（見原審卷㈠第15、43、64、84頁），而上訴人已否認在97年11月間有以「臺北市○○區○○街113號」為其住所之意，並稱其斯時之住所為「臺北市○○區○○街94號地下室」，且參諸原審法官曾前往「臺北市○○區○○街94號地下室」現場履勘時，雖然上訴人未在場，惟系爭地下1樓建物內確有經人放置物品且有掛設蚊帳，可認該址斯時應有經人居住使用之情形，亦有原審卷卷附現場照片可稽（見原審卷㈠第58至61頁），是上訴人所稱斯時其住在該址一節，即非全然無據。另經臺北市政府警察局文山第二分局萬盛派出所警員查報「臺北市○○區○○街113號」實際居住使用結果，警員亦有訪得居住該址之抗告人之弟張建坤表示抗告人確未曾居住該址，而僅是借用該址辦理戶籍登記，同街90號住戶范以素亦有陳稱抗告人平日係居住在「臺北市○○區○○街94號地下室」，有該局98年11月23日北市警文二分刑字第09832418800號函暨所附查訪紀錄表二份在卷可稽，益徵上訴人所述實際上並未居住在「臺北市○○區○○街113號」而無以該址為住所者，堪信為真，在該址並非上訴人住居所之情形下，原審判決以該址對上訴人為寄存送達，自不生合法寄存送達之效力，原審於該言詞辯論期日依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又該等瑕疵固得因受不利判決者捨棄責問而補正，惟上訴人提起上訴後指稱此部分程序之瑕疵重大，原審所為判決不當，而請求本院將之廢棄發回（見原審卷㈡上訴人民事上訴狀第55至56頁），為維持審級制度，自有發回原審更為裁判之必要。

（二）復按，因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，不屬第427條第1、2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第435條定有明文。查，被上訴人起訴時陳報系爭地下1層建物約47平方公尺，而起訴時訴訟價額經本院以97年度簡抗字第26號裁定，以臺北市政府地政處97年6月10日北市地二字第09731386900號函所陳報系爭地下1層建物現值單價為每平方公尺9,041元，於系爭地下1層建物為47平方公尺之條件下，核定本件訴訟標的價額為424,927元。然經原審於97年9月10日會同臺北市古亭地政事務所人員測量系爭地下1層建物之位置及面積，經該事務所以97年9月25日北市古地二字第09731437000號函暨附件土地複丈成果圖，系爭地下1層建物之面積為61.16平方公尺，而被上訴人於97年10月8日以民事準備㈠狀為訴之追加後，變更第一項聲明為：被告應將如本書狀附圖所示台北市○○街92號地下一層、面積61.61平方公尺之建物，騰空返還予原告及全體共有人。而經追加後若以上開複丈成果圖測量面積即61.16平方公尺核算訴訟價額，應為552,9 48元（計算式：61.16×9,041＝552,947.56，元以下四捨五入），已逾民事訴訟法第427條第1項之50萬元。另本件非屬同條第2項應適用簡易程序之訴訟。又上訴人於原審言詞辯論期日，並未到庭，是對原審誤用簡易訴訟程序，並未喪失民事訴訟法第197條第1項所定之責問權；且上訴人於原審依簡易程序進行時，未表示無異議，亦未於無異議之情況下就該訴訟有所聲明或陳述，即因未於言詞辯論期日到場，經原審由被上訴人一造辯論而為判決，故難認兩造有適用簡易程序之合意，不適用民事訴訟法第435條第2項之規定。從而，本件訴訟不得適用簡易程序，應適用通常程序。原審誤用簡易程序而為上訴人敗訴之判決，其訴訟程序有重大瑕疵，不適於第二審為辯論及裁判，為維持當事人審級之利益，有廢棄原判決，發回原審法院之必要。

（三）從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本件發回原審更為裁判，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並將本件發回原審法院。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。