臺灣臺北地方法院100年度重訴字第573號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　100年度重訴字第573號

原告

黃琴喨

訴訟代理人

張漢榮律師

複代理人

侯傑中律師

被告

瓏山林企業股份有限公司

被告

兼法定代理 林鴻堯

被告

人

共同訴訟代理人

張毓桓律師

上列當事人間給付違約金等事件，本院於民國一百零一年二月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）原告於民國96年2月11日與被告林鴻堯就坐落於台北市○○區○○段105之4地號土地（下稱系爭土地）簽訂土地預定買賣契約書，約定價金新臺幣（下同）3,618萬元（含停車位應分配之土地價款400萬元）；另就坐落系爭土地上之「博物館」建案房屋編號D2號二樓（下稱系爭房屋）與被告瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）簽訂房屋預定買賣契約書，約定價金1,081萬元（含房屋961萬，停車位120萬）。又關於系爭房屋之裝潢，原告另與瓏山林公司簽訂房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書，約定價金201萬元。系爭房地為被告瓏山林公司博物館建案之預售屋，原告已按期繳交第一至五期房屋價款214 萬元、第一至五期土地價款725萬元及第一至五期房屋室內裝修設備價款41萬元。惟：

1、依系爭土地預定買賣契約書第3條約定，原告所繳納之買賣價金中除與房屋相對應之土地持分外，亦應分得所購買停車位相對應之土地持分，但被告林鴻堯並未依約將停車位應分配之土地持分登記予車位買受人，被告林鴻堯顯有違反前揭土地買賣契約第8條第1項約定，具有可歸責事由。

2、依系爭房屋預定契約書第2條第2項後段之約定「本停車空間另含車道及其他必要空間」，被告將原本屬於購買停車位之消費者所持有之車道面積，虛灌入共同設施部分，因而增加共同使用部分之面積，而消費者因此根據找補規定需額外給付被告二人找補費用。再依房屋契約書第4條「···應列入共同使用部分之項目。系爭房屋建號金泰段6234號之建物成果測量圖，該建物登記總面積為14011.36平方公尺，扣除系爭房屋契約附件十二著紅色之共同使用部分面積後，總餘為10524.24 平方公尺（契約約定車位及車道總面積部分所示），應分配給所有車位分配共同持分。然地政登記系爭建物之所有車位持分加總後，總持分面積僅為9031.72平方公尺，與契約約定車位總面積減少1491.52平方公尺（約451坪），按每車位持分比例計算，每一車位之建物持分登記損失短少近1.5坪，減少比例佔16.5％。瓏山林公司將車道計入共同使用部分，違反系爭房屋預定買賣契約書約定，虛灌坪數之嫌，而車道入大公設之後，將使停車位面積減少部分，落入大公面積而平均分配於區分所有權人，而區分所有權人將因大公面積增加而須依房屋預定買賣契約書第5條第2項進行找補，因面積增加之故須向瓏山林公司繳納增加面積之費用（按坪計價），但所增加之面積卻是大公，更可見瓏山林公司意圖借找補款為由，請求買方再次付款，不法總金額高達2億9315萬元之多。該共用部分增加顯非與施工誤差或變更設計有關，而係源於將原車道面積改登記予所有住戶所致，被告關於系爭房屋確有瑕疵存在，而有不完全給付，且屬可歸責被告之情事。

（二）因此原告乃與其他博物館建案之消費者共同聯名函請行政院消費者保護委員會協調消費爭議。行政院消費者保護委員會在98年1月6日協調，會議結論雙方同意：「一、瓏山林企業股份有限公司同意本案陳情人等7戶辦理貸款之期限不以98年元月8日為限。二、本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保護消費者權益」。詎瓏山林公司與林鴻堯不但未於會後主動與原告協商，甚至片面毀棄98年2月6日續行會議之約定，拒絕出席98年2月6日續行會議，於98 年2月4日逕行為解除契約之意思表示，逕自沒入原告以繳納之價金，可見被告此時就系爭買賣契約已無履行買賣契約之意，其目的在沒收原告已繳納之價金，其意思表示顯然違反兩造續行協調之協議及誠信原則而無效。再者兩造98年1月6日會議既已約定繳款期限不以98年元月8日為限，則依最高法院61年台上字第1187號判例、最高法院38年台上字第35號判例參照，98年元月8日以前原告並無任何給付遲延責任，且被告亦不得遽以引用98年元月8日前所為之催告而逕行解除契約。又依房屋預定買賣契約書第16條第1項第2款之約定，被告應於取得使用執照後四個月內通知原告辦理交屋，然瓏山林公司業已於97年11月21日取得使用執照，故瓏山林公司至遲應於98年3月20日通知原告辦理交屋，但迄今未通知原告辦理交屋程序，則瓏山林公司實已陷於給付遲延。被告二人應自98年3月20日起至原告解除契約之意思表示送達被告（99年11月18日送達）止，計607日，則被告瓏山林公司應按日給付原告1,275元，計773,925元，而被告林鴻堯部分應按日給付原告3,625元，計2,200,375元，此為關於被告遲延交屋而應給付之懲罰性違約金。復查，瓏山林公司於97年12月18日辦理建物第一次總登記，系爭房屋之門牌號碼為台北市中山區○○○路93號2樓之1（建號6202號）。而依原告於99年12月29日所列印之建物謄本可知，瓏山林公司業已將系爭房屋於99年3月17日以買賣為登記之原因，移轉登記予訴外人陳貞端（買賣之發生時間為99年1月26日）。被告瓏山林公司既將系爭房屋於99年3月17日以買賣為登記之原因，將所有權移轉登記於訴外人陳貞端，實已陷於主觀給付不能，原告催告被告依約履行，未獲理會，依法解除契約，循屬有據。被告違反房屋契約書第21條第1項關於「本合約約定，賣方保證產權清楚、亦無一屋數買」之約定，依房屋契約第23條第1項約定，被告二人除應連帶將原告已繳之房地價款及遲延利息全部退還原告外，並應同時連帶賠償房地總價款20％之違約金。原告已給付被告房地價金940萬元，原告得請求被告瓏山林公司給付已繳價款之違約金255萬元；被告林鴻給付已繳價款之違約金725萬元。瓏山林公司先不為給付，嗣後又陷於給付不能，原告乃分別於99年10月20日及同年11月2日寄發存證信函二次催告被告瓏山林及林鴻堯履行契約，但被告瓏山林公司及林鴻堯未予理會，原告在不得已之情形下，於99年11月17日寄發基隆東信郵局第185號存證信函予被告瓏山林公司及林鴻堯解除契約，依房屋預定買賣契約書第23條第1項約定被告二人自應將原告已支付之款項加計自受領時起之利息返還予原告。爰依系爭房屋預定買賣契約書第15條第1項、第21條第1項、第23條第1項、第16條第1項第2款、第23條第1項約定、民法第259條、第179條規定，提起本件訴訟。並聲明：1、被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告255萬元，及自起訴狀附表三所示之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、被告林鴻堯應給付原告725萬元，及自起訴狀附表三所示付款之日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3、被告瓏山林企業股份有限公司應給付原告3,323,925元。4、被告林鴻堯應給付原告9,450,375元。5、願供擔保，請准宣告假執行。

（三）對被告抗辯之陳述：

1、被告所指之被證3存證信函，雖記載98年1月8日為原告辦理貸款期限，惟原告以系爭房地產權與契約不符等瑕疵，於98年1月6日經消保官主持之協調會以被告應先提出無瑕疵之物主張同時履行抗辯，雙方合意決議不以98年1月8日為辦理貸款期限，兩造既已合意辦理貸款期限不以98年1月8日為限，則契約當事人一經意思表示一致，其契約即屬合法成立，不容一造無故撤銷，並應受其拘束，此可參最高法院20年上字第632號及18年上字第1495號判例意旨，故被證3之存證信函，已因兩造之合意而不生催告之效力。再者，被告既已與原告約定98年2月6日續行會議，就原告於消費糾紛協調會提出之主張及意見，經被告瓏山林公司代表出席之人員帶回公司研議，因此原告等待98 年2月6日期日屆至，再就本件消費糾紛續行與被告協商，然被告竟逕自於98年1月22日寄發存證信函通知原告應於98年2月3日前辦妥貸款手續。原告乃於98年2月2日以高雄第40支局第186號存證信函回覆被告瓏山林公司及林鴻堯：該公司98年1月22日所發之存證信函違反行政院消費者保護委員會98年1月6日協調會議應屬無效。但是，被告未予理會，仍於98年2月4日以存證信函解除契約並沒入原告已繳納之所有價金。被告此舉顯然違反民法第148條第2項誠信實用原則及消費者保護法第43之3條「視為已依該方案成立調解」之規定，不生解除契約之意思表示。承上，被告98年1月22日寄發之存證信函通知原告辦理貸款期限為98年2月3日，自原告收受該函日（98年1月23日）至該函主張之貸款期限日，扣除國定假日，僅餘98年2月2、3 日兩天工作日可辦理。依一般銀行辦理貸款作業，至少需十天工作日，始可完成徵信、對保、鑑價與核貸等複雜程序，揆諸實際，勢所難能，是其所定履行之期限，顯然違反民法第254條課予債權人應訂「相當期限」催告之規定，應不生催告之效力，則契約不得謂為合法解除。

2、縱認被證3、被證4之催告合法有效，惟按系爭土地契約書第5條第1款、系爭房屋契約第18條第1項約定，如原告貸款條件不符合，而無法核貸，或為貸足，或拒絕貸款，則原應貸款之部份應於「賣方通知後，7日內以現金一次向賣方繳清」。依此約定，原告負給付遲延責任之始點應於被告為催告後第8日，方負給付遲延之責任。本件買賣契約係屬無確定給付之期限，蓋第6期款項之給付係約定「於核發使用執照日起第30天」，而瓏山林公司何時取得使用執照並未確定，因此本件為無確定給付期限之債務甚明。瓏山林公司於98年1月22日存證信函催請原告應於98 年2月3日完成貸款，則依上開約定，被告應於通知辦理通知貸款期限屆至後7日，原告始負給付遲延之責任，被告既未再於98年2月3日後再為催告，遽於98年2月4日為解除契約之意思表示，違反民法第229條及第254條規定，不生解除契約之效力。

3、按民法第264條第1項前段規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」本件買賣之標的物既有上開虛灌坪數之事實存在，依最高法院74年度台上字第1796號判決、最高法院84年度台上字第1760號判決、最高法院89年度台上字第1085號判決見解，原告於98年1月6日經消保會議及2月2日以存證信函請求，堪認原告在給付第6期款項之前業已行使同時履行抗辯。蓋因被告瓏山林公司出售之系爭房屋既有上開所指之虛灌坪數事實存在，買受人得主張同時履行抗辯，於被告補正前開瑕疵前，原告當然無遲延給付之責，被告以原告遲延給付價金為由，解除契約當然無效。

4、根據房屋契約書第7條第2項、第23條第2項及土地契約書第4條第2項、第10條第2項而主張解除契約並沒入價金，然前揭約定之法律性質應屬損害賠償預定性違約金，即推定被告因原告違約而受有損害，但若有反證證明瓏山林公司並未受有損害，則推定即為反證所推翻。經查，被告業已將系爭房地於99年3月17日以買賣為登記之原因移轉登記予訴外人陳貞端，而依原證5建物第二類謄本顯示，訴外人陳貞端向國泰世華商業銀行設定5,373萬元之抵押權，而依一般銀行貸款實務，抵押權設定之債權金額約為買賣價金之7、8成，因此瓏山林公司轉售系爭房屋以後，足以推論系爭房屋買賣價金一定高於兩造所簽訂之買賣契約總價金4,699萬元（不含裝潢），因此被告瓏山林公司獲利高達千萬元，更可見被告瓏山林公司並未因原告未履行第6期款項之繳付而受有損害，故瓏山林公司沒收原告所繳納之全部價金充作違約金，實屬過高而有酌減之必要。

二、被告則抗辯以：

（一）兩造確曾於96年2月11日訂立「土地預定買賣契約書」及「房屋預定買賣契約書」。依據上開二合約，原告有依約繳付價款之義務，依土地預定買賣契約書第4條第1項、房屋預定買賣契約書之第7條第1項約定，付款期限均有明確約定，故此付款義務屬有確定期限之義務。原告於支付各期買賣價款共計980萬元後，就原告所應繳付之尾款（即各該契約附件一所示之「第六期」款）價金3,920萬元，原告本應於「核發使用執照日起第三十天」內即應付清，被告於97年11月21日寄發繳款通知後，隨文並檢附使用執照影本複印於通知函背面，以此告知使用執照已於97年11月21日核下，原告並未遵期付清款項，自斯時起已陷於價款給付遲延。嗣後，被告於97年12月25日寄發臺北興安郵局第790號存證信函催告，並表示逾期不履行即以存證信函之送達併為解約之意思表示。詎原告仍無法及時繳納價款，是以，直至該函送達原告日起第7日（應將近98年1月2日左右），原告仍無法繳清價款時，系爭買賣合約即告解除，被告本無庸另為解除契約之意思表示。基此，原告以98年1月6日之消保會會議紀錄內容，主張被告業已同意「緩期清償」故得阻卻遲延責任云云，要無可採。嗣被告因鑑於當時金融風暴籠罩客戶履約率不高，乃另於98年1月22日以臺北興安郵局第877號存證信函再次催告，且仍表示逾期不履行即以存函之送達併為解約之意思表示。詎上開各次催告均未能獲得原告遵期繳清尾款，被告始於98年2月4日依房屋預定買賣契約書第7條第2項、第23條第2項、土地預定買賣契約書第4條第2項、第10條第2項約定，以臺北興安郵局第299號存證信函，再次正式向原告表示解除契約並沒入原告先前已繳價金。至於原告所為之給付遲延之主張及給付不能之主張，均為發生在被告解除契約後之事，自無原告所稱產權不清或一屋數賣之問題，被告當然亦無將系爭房地移轉過戶予原告之義務。況且，原告就系爭房地之尾款始終未遵期付清，自不能單方面僅以系爭房屋之使用執照已核發逾四個月或三個月為由，即要求被告須無條件移轉過戶。

（二）又房屋預定買賣契約書第16條第1項第2款之前提，係以賣方「繳清價款」為前提，被告方有交屋之義務，然後雙方再於「交屋時」，另依遲延完工或通知交屋之日數，計算遲延利息以貼補買方。惟本件原告就總價4,900萬元之房地，始終僅繳交980萬元之價款而已，被告自無通知交屋之義務，至所當然。至於原告主張依據土地預定買賣契約書第10條第1項約定，主張被告應賠償土地價款20％之賠償金，然觀諸第10條第1項係以違反土地預定買賣契約書第8條之約定為前提，而第8條第1項所訂內容係有關「保證產權清楚」之約定，本件兩造間契約業已因原告違約在先而由被告解除，解約後縱有系爭房地移轉至訴外人名下之情事，亦與原告無涉。並聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。

三、兩造不爭執及爭執之事項（見本院卷第48至49頁）：

（一）兩造不爭執事項：

1、原告於96年2月11日就「博物館」建案中D2棟2樓乙戶房屋（含建築物地下3樓編號之105、106之2個車位）及其基地即坐落於臺北市○○區○○段105之4地號土地，分別與被告瓏山林企業股份有限公司（下稱瓏山林公司）簽訂房屋預定買賣契約書（下稱房屋契約），房屋買賣價金為1081萬元，及與被告林鴻堯簽訂土地預定買賣契約書（下稱土地契約），土地買賣價金為3618萬元，房屋及土地買賣價金合計4699萬元。

2、原告另與被告瓏山林公司簽訂房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書，室內裝修價金為201萬元。

3、原告就房屋及土地買賣價金分別已依系爭房屋及土地買賣契約暨房屋裝修契約均繳交至第五期價金。

4、被告瓏山林公司於97年11月21日寄發繳交第六期尾款通知予原告收受。並於同年12月25日寄發台北興安郵局第790號存證信函予原告收受。

5、原告與其餘六戶「博物館」建案之消費者，共同向行政院消費者保護委員會（下稱消保會）申請消費糾紛協調會，經消保會於98年1月6日召集兩造，作成會議。

6、被告瓏山林公司於98年1月22日以台北興安郵局第877號存證信函通知原告並收受。原告於98年2月2日委由原告之妹黃靖雅以高雄40支局第186號存證信函回覆被告瓏山林公司收受。

7、被告於98年2月4日寄發台北興安郵局第299號存證信函予原告收受，表示解除本件買賣合約並沒入原告已繳全部款項。

8、原告於99年10月20日、99年11月2日以基隆東信郵局第142號、154號存證信函寄發被告二人收受。

9、原告於99年11月17日以基隆東信郵局第185號存證信函為解除契約之意思表示，被告二人於同年月18日收受。

10、被告瓏山林公司於95年12月21日以95建字第615號取得建造執照，於97年11月21日取得使用執照，98年12月18日完成第一次建物總登記。

11、被告瓏山林公司於99年3月17日將系爭房屋以買賣為登記之原因，移轉登記予訴外人陳貞端。

12、被告瓏山林公司所銷售本件建案，經公平交易委員會於100年8月25日以公處字第100155號處分書裁罰被告瓏山林公司1500萬元。

（二）爭執部份：

1、系爭房地買賣契約是否已經被告合法解除？

（1）原告是否給付第六期價款遲延？原告得否行使同時履行抗辯？

（2）被告之催告及解除契約意思表示，是否合法有效？

（3）被告之解除契約是否有違反誠實信用原則，而不生解除契約之效力？

2、若認原告給付遲延，且經被告合法解除，被告沒收原告已繳納之價金作為違約金，有無過高而有酌減之必要？

3、若被告解除契約不合法，原告得否以被告二人違反系爭房屋、土地買賣契約及民法256條、第226條主張解除契約，並依民法第179條或第259條第1項第1款之規定請求被告二人分別返還原告已給付之房屋及土地價金暨其法定利息？

4、若原告得主張解除系爭房屋、土地買賣契約，得否依系爭房屋土地買賣契約請求被告瓏山林公司、被告林鴻堯分別給付已繳價金同額之違約金？以及給付遲延交屋之懲罰性違約金？

四、本院之判斷原告主張被告等已經同意並寬限第六期價款不以98年1月8日為給付期限，然卻以原告未於上開期日前給付價金而解除系爭契約，其乃於99年8月30日解除系爭契約，又被告收受違約金屬過高等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就上開爭執部分析述如下：

（一）系爭買賣契約是否已經被告合法解除？

1、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項及第254條分別明定。所謂無確定期限，指未定期限及雖定有期限而其屆至之時期不確定二種情形，前者稱不定期債務，後者稱不確定期限之債務。

（1）系爭土地買賣契約第4條第1項及系爭房屋買賣契約第7條第1項均約定，「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」；而土地買賣契約附件一土地價款分期付款明細表載以第6期款2893萬元應於核發使用執照起第30天繳款，房屋買賣契約附件一房屋價款分期付款明細表載明第6 期款367萬元應於核發使用執照起第30天繳款，有系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約在卷可稽（見本院卷一第20、21、25、37、50頁）。依其文義，房地之第六期款係於核發使用執照第30日或於核發使照後經被告二人通知繳款之第10日為其期限。而使用執照何時申請並為主管機關核發一事，期日無從於兩造締約時確定，故充其量僅能認系爭契約第六期款乃定有期限而後屆至時期不確定之無確定期限之債務，猶待系爭房地使用執照核發始能決定原告之給付期限。而被告係於97年11月21日取得使用執照、並寄發繳交第六期尾款通知予原告收受，此為兩造所不爭（見不爭執事項4），並有通知一紙在卷可佐（見本院卷第201頁），則依前開契約約定應以使用執照核發之第30日即97年12月20日前為原告給付第六期款之確定期限。

（2）又被告後於97年12月25日寄發臺北興安郵局第791號存證信函向原告催告：「茲承訂購博物館，D2-02F之房地，然或因台端事務繁忙有所遺漏，查台端至民國九十七年十二月二十四日止，尚有逾繳款期限之房地款金額共計參仟玖佰貳拾萬元整（含核貸差金額），台端倘擬全額以現金繳付不辦理貸款者，敬請於函達7日內以即期支票或匯款一次繳付。如台端擬以貸款撥付，至今逾期仍未完成貸款手續者，因念及時值年終事務繁多之故，特寬限辦理期間，於此再次催告台端至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額）。台端如逾期不為履行，寄件人則依合約規定，沒入台端已繳之全部款項同時解除買賣合約，且以本函之送達併為解除合約之意思表示，因事關台端重大權益，本公司為表慎重及避免疏漏，故特以此函通知，敬請見諒並務請配合辦理」等語，有被告97年12月25日臺北興安郵局第791號存證信函附卷可考（見本院卷一第202、203頁），被告此舉乃係定一定之期限催告原告履行第六期價金債務，若原告於期限內仍不履行，被告當得解除契約之意思表示。則被告以該存證信函催告時，原告尚未支付款項，被告所為亦無非係就原告就於97年12月20日遲延之第六期款價金債務定98年1月8日催告原告履行，否則即解除契約。而原告就未於98年1月8日前支付第六期房地款一事已所是認，被告自得於上開催告後於原告未履行時一併解除系爭房地買賣契約，被告抗辯已於98年1月8日解除系爭買賣契約，尚屬可採。

（3）至被告另於98年1月22日、同年2月4日之存證信函（見本院卷一第204至206頁）所為解除系爭買賣契約意思表示，既係在98年1月8日解除系爭買賣契約之後，契約既早經解除而不存在，無法再為解除契約，僅能認係被告再次重申已經解除契約之意，並不能否定98年1月8日被告已經解除系爭契約。

2、原告另主張其曾連同其餘「博物館」建案之消費者共同聯名函請消保會協調消費爭議，兩造並於在98年1月6日在消保會進行協調，原告就其所負系爭房地第6期價款之給付義務，已依民法第264條第1項第1款之規定，對被告行使同時履行抗辯權，自無給付遲延云云。按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院50年台上字第1550號判例可參。查原告依系爭房屋及土地買賣契約之約定，應於97年12月20日前給付，已如前述，原告既應給付，其所主張同時履行抗辯並未提出證據證明其於97 年12月20日前甚或98年1月8日前已向被告行使；至所稱向行政院消保會提出消費爭議申訴，雖係於97年12月12日以立法委員徐少萍辦公室名義傳真消保會，核其內容亦僅係就被告以毛胚屋交屋方式、裝潢費等之定型化契約違反誠信原則所為申訴（見本院卷二第63頁），不但係依消費者保護法第五章規定踐行消費爭議糾紛解決程序，抑且並無就民法上被告有何未為對待給付之處為具體指摘且向被告主張拒絕自己給付之意思表示，不足認原告有就其給付行使同時履行抗辯權，要無阻卻原告已於97年12月20日給付價金遲延之責。而原告之98年2月2日高雄40支郵局第186存證信函向被告表示：「…房屋工地現場尚有中庭開放空間、公共設施、1樓大廳及電梯天花板、牆面、地面尚未完工，且目前仍有施工架林立，明顯有安全顧慮，且未完成完工交付、安全可使用之合約義務，請貴公司待達完工條件時再行通知本人履行繳付尾款之義務」等語（見本院卷一第223、224頁），係在原告因給付遲延經被告於98年1月8日解除系爭買賣契約之後，無從論作原告已經及時行使同使履行抗辯權，不能為原告有利之事實認定。

3、原告另以被告於98年1月6日行政院消保會第2次會議時已同意系爭房地第6期價金之給付期限不以98年1月8日為限，而同意緩期清償，原告98年1月8日縱未給付系爭房地第6期價款，仍不構成給付遲延云云，並以證人即消保會組長吳政學及98年1月6日消保會第2次會議紀錄為證。然證人吳政學固於本院結證稱被告參與消費糾紛協調會時曾同意放寬98年1月8日之期限，且最後協調並無具體結果而未成立（見本院卷二第57頁），考諸該協調之本質，依消費者保護法之規定屬行政機關所為調解，協調最終既未成立，就民事訴訟法第422條調解之陳述或讓步於調解不成立後之本案訴訟不得為裁判之基礎規定意旨以察，效力較高之司法調解如此要求，而效力較低之消保會所為協議亦應援引此一法理，認上述被告於協調中所為僅係調解過程中所為之讓步，在未達最終協調結果成立前，不惟並非被告所承諾同意之意思表示，亦不能認為兩造私法上和解。而協調會議記錄在最終協調成立前，並非消費者保護法第45條之2規定之解決方案，又原告亦未舉證證明被告不以98年1月8日為給付期限乃屬本條規定之方案，並經參與調解委員過半數之同意，且記載同法第45條之3所定異議期間及未於法定期間提出異議之法律效果，顯乏原告主張拘束兩造之效力可言，自難據以認被告已經同意原告緩期清償。又原告依約本即應於97年12月20日給付第六期房地價金，今被告催告至98年1月8日且若未履行即為解約，其乃行使其債權人之正當權利，更與違反誠信原則無涉。

4、綜前各情勾稽以觀，系爭土地買賣契約、系爭房屋買賣契約均因原告遲延給付系爭房地第6期價款，而經被告於98年1月8日合法解除。

（二）若認原告給付遲延，且經被告合法解除，被告沒收原告已繳納之價金作為違約金，有無過高而有酌減之必要？

1、按約定之違約金過高者，法院得依職權減至相當之數額，民法第252條定有明文。惟此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。否則，倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護。

2、兩造訂立之系爭房屋買賣契約第7條第2項約定：「買方若不按時繳付各期房屋價款…，如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得逕行片面解約；並依第二十三條違約之處罰規定處理」、第23條第2項：「買方違反第七條、…之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額。惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，系爭土地買賣契約第4條第2項：「買方若不按時繳付各期土地價款時，….如經賣方以存證信函催告五日內仍未繳付者視同違約，賣方得片面逕行解約，經雙方同意依第十條違約之處罰規定處理。」；第10 條第2項：「買方違反第四條規定者，賣方得沒收依土地總價款百分之二十計算之金額，但惟該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」等語，有買賣契約書附卷可按，該違約金性質上應屬違約罰金及損害賠償總額預定性之違約金至明。

3、本件買賣價款，土地部分為3,618萬元、房屋部分為1,081萬元，共4,699萬元。原告已繳納房屋部分214萬元、土地價款725萬元，合計939萬元，已如前述，房地價金之支付分別履行一成九及二成，被告以其全數充違約金，依一般客觀事實，作為違約罰金及損害賠償額尚難謂低。惟徵諸消費者保護法第17條第1及第2項規定中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。而內政部並公告預售屋買賣定型化契約規範第24條第2項有關買方違約之處罰規定，係規定買方違反有關付款條件及方式之規定者，賣方所得沒收之房地總價款最高不得超過15%計算之金額，則依消費者保護法規定所頒布之定型化契約定係考量各該行業之利潤及損失而為違約金之規範，自得據為本院審酌違約金是否過高之依據。而原告給付價金遲延經被告催告後解除契約一事，均詳前析，基於違約金之性質、原告履約之情況及公告契約範本之規範，應以房地總價15﹪計算之金額為上限，始為允洽，原告主張應酌減至零，要屬無稽。

4、而原告向被告瓏山林公司購買之系爭房屋價金為1,081萬元，向被告林鴻堯購買之系爭土地價金3,618萬元，依總價15%r計算，被告瓏山林公司於原告違反付款條件約定時得沒收之房屋價金最高為162萬1500元，被告林鴻堯於原告違反付款條件約定時得沒收之土地價金最高為542萬7000元。而被告瓏山林公司沒收原告已繳之房屋價金214萬元，及被告林鴻堯沒收原告已繳之土地價金725萬元，顯然過高，因此原告應給付予被告瓏山林公司之違約金應酌減為162萬1500元，應給付予被告林鴻堯之違約金應酌減為542萬7000元，惟因被告已將原告已繳納之價款充為違約金，原告已為一部履行，被告瓏山林公司及林鴻堯已無法律上之原因而受有利益，被告瓏山林公司自應退還原告逾收之房屋違約金51萬8500元（0000000-0000000=518500），被告林鴻堯則應退還原告逾收之土地違約金182萬3000元（0000000-0000000=0000000）。

5、至系爭房屋裝修契約則因該契約第12條第2項「本約定書係屬同時簽訂之『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之附約，如前述主約有任何一契約解除時，本契約書亦得同時解除；惟本附約（即本約定書）倘因故解除或失其效力時，則不影響雙方簽訂『房屋預定買賣契約書』及『土地預定買賣契約書』之效力」之約定（見本院卷一第114頁），亦經被告一併解除系爭房地買賣契約而解除之。細鐸系爭房屋裝修契約並無任何違約金之約定，且依裝修契約第6條之規定乃於取得使用執照後3個月後施工，而本件97年11月21日取得使用執照，之後原告未依約繳付第六期房地價金，並於98年1月6日經被告解除上開契約，應認被告尚未施工而無損害之有。則系爭房屋裝修契約經被告瓏山林公司合法解除後，被告應將原告已付已付房屋裝修價金41萬元全數返還予原告。

6、準此，被告瓏山林公司應退還予原告之金額總計應為92萬8500元（518500+410000=928500），被告林鴻堯則應退還原告182萬3000元。又本件原告對於被告經酌減後之違約金不當得利返還請求權，未經本院酌減前原告債權發生與否乃屬未定之天，應為給付未有確定期限之金錢債權，原告請求自被告收受各期價金之日起算遲延利息，於法有違，應由原告起訴狀送達繕本之翌日（即100年4月19日，本院卷一第177頁送達回證）起算之，是逾此部分，即乏所據。

（三）又系爭土地契約、系爭房屋契約及系爭房屋裝修契約業經被告合法解除，原告不得再行主張解除契約，則關於原告得否以被告二人違反系爭房屋、土地買賣契約及民法256條、第226條主張解除契約，並依民法第179條或第259條第1項第1款之規定請求被告二人分別返還原告已給付之房屋及土地價金暨其法定利息？原告得否依系爭房屋土地買賣契約請求被告瓏山林公司、被告林鴻堯分別給付已繳價金同額之違約金？以及給付遲延交屋之懲罰性違約金？等爭點，即乏論述之必要，併予敘明。

五、綜上所述，系爭房地買賣及房屋裝修契約因原告未於使用執照取得後第30日及97年12月20日給付第六期價款，經被告催告後逾98年1月8日解除系爭契約，並依約沒收原告已繳價金為違約金，然違約金過高應予酌減至房地總價之15%。從而，原告依據不當得利之法律關係，請求被告瓏山林公司返還92萬8500元，及請求被告林鴻堯返還182萬3000元，及均自100年4月19日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件原告勝訴部分，原告及被告分別陳明願供擔保，請求准予宣告假執行或免為假執行，經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。