臺灣臺北地方法院九十一年重訴字第二七四二號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年重訴字第二七四二號

原告

富邦證券金融股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

黃冠豪律師

複代理人

洪宗賢律師

複代理人

謝文欽律師

被告

國票綜合證券股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳錦隆律師

訴訟代理人

賴中強律師

訴訟代理人

陳維鈞律師

訴訟代理人

劉振瑋律師

訴訟代理人

林哲誠律師

被告

甲○○

訴訟代理人

劉振瑋律師

訴訟代理人

林哲誠律師

被告

丁○○

訴訟代理人

吳尚昆昆師

　　　　　　　　莊守禮律師

當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十二年十二月三日辯論終結，並判決如下

：

主文

事實及理由

甲、程序方面：按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第一百六十九條第一項、第一百七十八條分別定有明文。經查，本件原告係於民國九十一年十二月二日起訴，訴訟中被告協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）與國票綜合證券股份有限公司（下稱國票證券公司）進行合併，合併後由國票證券公司為存續公司，並於九十二年二月七日向經濟部為合併及解散登記，本院已於九十二年五月十四日依職權裁定命國票證券公司為被告協和證券公司之承受訴訟人，續行本件訴訟，先予敘明。

乙、實體方面：

壹、原告主張：

一、被告國票證券公司之營業員即被告甲○○、丁○○自八十七年間起即利用其執行職務之機會，陸續盜開或盜用宋明宗、林嘉鴻、林美慧、宋美美、李曙旭、陳啟榮、鄔甬廣、張惠麗、蔡家龍等人（下稱宋明宗等人）之信用交易帳戶，並將該等帳戶提供予第三人炒作美式家具股份有限公司股票（下稱美式公司股票）。嗣被告甲○○、丁○○利用該等信用交易帳戶，自八十七年九月八日起陸續分批購進美式公司股票，並製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製彙計表交付原告，致原告陷於錯誤而撥付如附表所示款項共計六千二百五十二萬一千元完成交割，其後因美式公司股票下跌，經原告向宋明宗等人起訴求償，經宋明宗等人到場說明後，原告始發現被告甲○○、丁○○前揭不法情事。被告甲○○、丁○○之前揭行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於原告，並致原告受有前揭融資款之損害。又被告甲○○、丁○○前揭不法行為亦違反「證券商負責人與業務人員管理規則」第十六條第一項第七、八、十二款之規定，而該等法令性質係屬保護他人之法律，因此，被告甲○○、丁○○之行為因違反前揭各法令亦致原告受有損害。是以，原告自得爰依民法第一百八十四條第一項後段及第二項之規定請求被告甲○○、丁○○分別給付如下聲明所示，並請求鈞院就前揭請求權擇一判決。

二、被告國票證券公司於八十五年五月三十日與原告簽訂有償之融資融券代理契約書（下稱系爭代理契約），依上開契約第一條第一項、第二項約定，被告國票證券公司乃代理原告辦理融資融券事宜，並須確實依照原告公司融資融券業務操作辦法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據該辦法第九條規定，確認投資人之真正身分。詎被告國票證券公司之使用人即被告甲○○、丁○○竟盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致原告誤信系爭融資交易為真實而撥付款項，進而蒙受如聲明所示之損失，故被告國票證券公司前揭行為，顯係違反善良管理人注意義務，並致原告受有損害甚明，依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定暨不完全給付之法律關係，被告國票證券公司自應負損害賠償責任。再者，被告甲○○、丁○○為被告國票證券公司之職員，而被告國票證券公司對於被告甲○○、丁○○之前揭行為，不但事前未盡監督防範之責，事後亦未察覺，反仍接受渠等利用該帳戶融資下單，故被告國票證券公司自當依民法第一百八十八條第一項規定與被告甲○○、丁○○負連帶損害賠償責任。此外，被告國票證券公司因重大過失未遵守主管機關所頒法令，讓被告甲○○、丁○○違法盜開或盜用信用交易帳戶，接連又未確認下單之人之身分，致被告甲○○、丁○○復利用該等帳戶冒名下單融資買進國揚公司股票，再編製不實之彙計表送交原告，並以為撥款之依據，此等過程，足堪認被告國票證券公司已有因故意或重大過失不法侵害原告之權利，且其間之因果關係復相當明確，故原告亦得依民法第一百八十四條第一項前段請求被告國票證券公司賠償損害。又上開數個請求權，亦請鈞院擇一判決。

三、再者，原告係給予投資人融資融券，以融資利息等收益為營業所得之證券金融公司，故倘融資之聲請為真，借貸契約確實成立，原告便可收取融資利息，此即為原告可得預期之利益。又原告於八十七年間之融資利率為年息百分之九‧七五，依民法第二百十六條之規定，原告自得請求被告賠償自本件融資撥款日起按上開利率計算之利息。並聲明：（一）被告國票證券公司與被告甲○○應連帶給付原告七百二十三萬六千元，及自八十七年九月十六日起至清償日止，按年息百分之

九、七五計算之利息。（二）被告國票證券公司與被告丁○○應連帶給付原告五千五百二十八萬五千元，及自八十七年十一月十三日起至清償日止，按年息百分之九、七五計算之利息。（三）原告願以現金或同面額之中央政府建設公債八十六年度甲類第四期債票供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：

一、民法第一百八十四條第二項僅係舉證責任轉換之規定，並非獨立之侵權行為類型，原告援引該項規定作為請求權基礎，顯屬錯誤。又依證人乙○、丙○○等人之證詞，可見原告於八十八年間即已知悉其所受之損害及賠償義務人，其於時效消滅後之九十一年十二月二日始對被告依前揭請求權請求，顯已罹於時效。

二、再者，系爭代理契約第一條約定，原告委任被告國票證券公司之事項僅及於「向投資人解說融資融券契約」、「檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉物』」，至「投資人融資融券」一項並非獨立委任事項。再參諸原告公司融資融券操作辦法第七條、第八條第一、二項規定，及原告與投資人簽訂之融資融券契約書前言之記載，暨證券經紀商之簽名欄亦載明「介紹人」等情，足認被告國票證券公司於原告與投資人簽訂融資融券契約之過程中，僅扮演介紹人之角色，並不負責審查工作，亦非代理原告與投資人簽訂融資融券契約。因此，被告國票證券公司依系爭代理契約第一條第二項、第三項約定所從事之工作，均與投資人向原告申請開立信用交易帳戶無關，實係為原告或投資人所為之事實行為或係代理投資人向原告申請融資融券，並未涵蓋以原告名義代為或代受意思表示，且投資人身分資格之審查、是否為投資人本人簽約，亦非被告國票證券公司應審查之事項。

三、本件原告僅提供買入時美式公司股票股價五成或六成之貸款，但卻就買入之美式公司股票全部設定質權，故原告依融資買進彙計表撥款時並未受有損害。另原告之債權既已獲得擔保，且該擔保品亦未處分，是原告自無損失可言。又本件原告受有損害之真正原因，係因原告未於擔保維持率低於法定標準及融資期限屆滿時，依法處分擔保品，且未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之國揚公司股票，同意承作融資交易，並給予逾越限制之融資成數，及八十八年一月十四日起美式公司股價在集中交易市場暴跌連續跌停板，暨嗣後政府政策停止交易所致，此與被告甲○○、丁○○盜開、盜用信用交易帳戶融資買進美式公司股票，並無相當因果關係。

四、退萬步言，縱原告確因被告甲○○、丁○○盜開、盜用信用交易帳戶而受有損害，惟依所得稅法第二十四條第一項、第四十九條第五項及營利事業所得稅查核準則第九十四條第六項規定，原告自得將上開損害列為呆帳損失而分別於各年度之營業收入中扣除，而以營利事業所得稅減免方式填補之，則原告既在營利事業所得稅上獲得填補，當不得再對被告請求。其次，政府鑑於八十七、八十八年間地雷股事件頻傳，造成金融業蒙受鉅額呆帳（逾期放款）損失，為改善金融業經營體質乃於八十八年六月二十八日修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修正後四年內得以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，因此原告自得以該減徵之百分之三營業稅填補本件損害。再者，原告既得本於有償消費借貸關係收取依融資金額年息百分之九．七五計算之利息，則原告將融資款撥入各該銀行交割帳戶與原告基於各該消費借貸關係而產生之融資利息請求權，顯係基於同一原因事實所生，被告國票證券公司自得依民法第二百十六條之一規定主張損益相抵。另本件融資款既有擔保品，原告亦因此而受有利益，故原告所受損害之真正金額自應扣除融資擔保品之實際價值，否則原告將因此而獲雙重利益，被告仍得就此主張損益相抵。又原告已與謝貞彬達成和解，依民法第七百三十七條規定、最高法院八十三年台上字第六二○號判例，原告自不得再對於其他投資人或被告請求損害賠償。

五、原告未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之國揚公司股票同意承作融資交易，並給予最高額度之融資成數，且於八十八年一月十五日原告明知宋明宗等人之信用交易帳戶內之融資擔保維持率已低於百分之一百四十時，竟未依證券金融事業管理規則第十三條之規定及融資融券契約第五條第二項、第六條第一項約定處分美式公司股票，且於美式公司股票恢復交易時亦未即時處分，則原告自難辭無故意或重大過失，職故，原告就本件損害之發生或擴大與有過失，且應負較重之過失責任，是被告國票證券公司之賠償責任應予免除。

六、原告既主張宋明宗等人實際上未為融資交易，則原告本無融資利息可資收取，因而，年息百分之九．七五之融資利率即非原告可得預期之利益，是以，原告請求依年息百分之九．七五計算所失利益，顯無足取。

七、再退步言之，縱被告國票證券公司應賠償原告所受之損害，惟類推適用民法第三百十二條、第二百十八條之一規定，原告應於被告國票證券公司給付金額範圍內將融資擔保品即國揚公司股票移轉予被告國票證券公司，被告國票證券公司並得依民法第一百六十四條規定主張同時履行抗辯權等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供現金或同面額之世華銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。

參、兩造不爭執之事實：

一、被告國票證券公司於八十五年五月三十日與原告簽訂系爭代理契約，此有兩造均不爭執之融資融券代理契約書為憑。

二、被告國票證券公司之營業員即被告甲○○、丁○○自八十七年間起即陸續盜開或盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，並將該等帳戶提供予第三人炒作美式公司股票。嗣被告甲○○、丁○○利用該等信用交易帳戶，自八十七年九月間起陸續分批購進美式公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製彙計表交付原告，致原告撥付如附表所示之款項共計六千二百五十二萬一千元完成交割。其後因美式公司股票下跌，經原告向宋明宗等人起訴求償，經宋明宗等人乃分別否認有開立系爭信用交易帳戶或進行融資交易，致原告均受敗訴判決確定，此有本院九十年度北簡字第一六０六八號、一五六一四號、一六０六六號、一六０四八號、一六０四五號、一三四五六號、一四六０一號、一四九五０號、一三四三六號等判決在卷為憑。

三、美式股票於八十八年六月二十五日經台灣證券交易股份有限公司（下稱台灣證券交易公司）公告停止於集中交易市場買賣，此有剪報為憑。

肆、本件之爭點如下：

一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？

二、依系爭代理契約之約定，被告國票證券公司受原告委任之事項為何？就辦理投資人之融資融券事宜係擔任何種角色？

三、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告甲○○、丁○○盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶有無相當因果關係？

四、本件有無損益相抵之適用？

五、本件原告有無與有過失？

伍、茲就前開爭點分述如次：

一、原告之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於時效？按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。經查，證人乙○到庭證稱：我現在任職於大眾電信，八十五年至八十八年六、七月間任職於協和證券公司，民國八十八年一月間美式家具發生財務危機，股票大跌，當時在協和公司內有多位人頭戶向四家證金公司借錢，原告為其中一家，協和公司委任我與證金公司洽談和解事宜，八十八年二月間，通知該四家證金公司行和解程序，迄至八十八年九月簽約和解，當時簽約的當事人為美式家具公司之負責人謝貞彬與四家證金公司，協和並非契約的當事人，並約定由美式家具之負責人謝貞彬承擔所有債務，證金公司同意不向人頭戶追償，當時我雖然已經離職，但上開和解事宜的後續我繼續承辦至簽約完畢等語（詳本院卷九十二年九月三十日言詞辯論筆錄）。另經證人曾擔任前協和證券公司之執行副總尤錦清證稱：事件發生後，肇事的營業員甲○○、閩麗玲告訴我，未經客戶同意，將帳戶提供給國揚，買賣自家的股票，後來謝協理（原告公司謝榮賜協理）來找我將買賣股票的資料給我看，我明確告訴謝協理，這是營業員自行提供給國揚，與公司無關，所以當時謝協理應該知道，這些帳戶是被盜用的。後來這些被盜用帳戶其自存的股票賣出後其款項被原告公司強制留置，經過這些客戶極力抗議，同時國揚透過管道向原告表示上開犯罪的事實，所以原告公司就不再留置，全額放行」、「國揚是在八十七年十一月三日股價崩跌，約在十一月上旬時，謝協理即與我密切接觸」、「（問：談的內容是否有跟謝協理直接言明戶頭被盜用？）有的」等語（詳本院九十一年度重訴字第二七四四號九十二年七月八日言詞辯論筆錄）。及證人乙○於另案即本院九十一年度重訴字第二七四三號損害賠償事件審理時證稱：「（問：八十九年間甲○○有無找你要找富邦證券人員？）大概是八十九年五、六月的時侯，因為那時侯新總統就職所以對這個時間特別有印象」、「就我了解因為八十七年十一月到八十九年五月因富邦金控與張朝翔達成協議所以沒有對這些人員戶採取法律行動，後來甲○○找我的時侯我們一起找富邦金控的丙○○李經理，因為我代表談美式家具案件，富邦代表就是李經理，當天協議過程，談到這些人頭戶都不知情，：：李經理說當初聲請支付命令是整批的，業務員用人頭戶讓公司賠了很多錢，當初我有表示意見說國產汽車爆發之前，甲○○用這些戶頭買了大量國產車股票，：：當天甲○○還把人頭戶名單拿給李經理，李經理當場有收走，：：甲○○所買的股票是國產汽車、國揚、美式家具，每個人頭戶融資額度都買滿了」等語（參前開卷九十二年七月三日筆錄）。足證原告於美式公司股票崩跌後，即八十八年間即已知悉宋明宗等人之信用交易帳戶係遭被告甲○○、丁○○盜開或盜用，則縱原告可依侵權行為之法律關係請求被告負連帶賠償責任，惟其遲至九十一年十二月二日始具狀提起本件訴訟，依上開條文所示，原告對被告等之侵權行為損害賠償請求權顯然已罹於時效，是原告依前揭請求權請求被告給付如其聲明所示，即非有據。

二、依系爭代理契約之約定，被告國票證券公司受原告委任之事項為何？就辦理投資人之融資融券事宜係擔任何種角色？

（一）按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責任；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責責任，民法第五百四十四條、第二百二十四條前段分別定有明文。經查，依原告與被告國票證券公司簽訂之系爭代理契約第一條約定，可知被告國票證券公司負有以善良管理人之注意義務，為原告處理（一）投資人向原告申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。（二）投資人融資融券、清償融資號融券、經原告通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。（三）投資人與原告間互為有價證券、款項之交付、受領。（四）與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送等事務。另被告甲○○、丁○○為被告國票證券公司之營業員，為其使用人，被告國票證券公司就被告甲○○、丁○○就前揭委任事務之履行有故意或過失時，被告國票證券公司應與自己之故意或過失負同一責任。

（二）次查，依證券金融事業管理規則第八條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定，兩造依此規定簽訂系爭代理契約，契約前言謂：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方（即原告）委任乙方（即被告國票證券公司）並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后」，契約第一條第二項約定：「一、委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項：：：（二）投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項」，故系爭代理契約已明文約定，被告國票證券公司受原告委任之事項包括「投資人融資融券」、「清償融資融券」、「經原告通知追加擔保或處分投資人之擔保物」等事項，並無就「投資人融資融券」之事項排除在外，被告國票證券公司抗辯其僅代原告向投資人追加或處分擔保物，而不包括受任處理「投資人融資融券」之事務，自無可採。

（三）又查，依系爭代理契約第二條就代理權之授與約定：「甲方就前條第（二）、（三）之委任事項授與代理權予乙方。」是原告依系爭代理契約，已就委任事項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與被告國票證券公司代理權，委任其代為辦理投資人融資融券事宜。再參酌前開證券金融事業管理規則，將證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限，及證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約等事項，均規定於該規則第八條中，此乃為便利投資人買賣股票之同時，即可辦理融資融券之意旨以觀，被告國票證券公司若未受原告委任並授與代理權，同時直接為投資人辦理融資融券事宜，則原告實無與被告國票證券公司簽署系爭代理契約之必要，蓋投資人既未直接與原告有融資、融券之交易，又何須有被告國票證券公司所主張之其他委任事項存在之餘地。是依系爭代理契約，可知原告確實授與被告國票證券公司代理權，由被告國票證券公司代理原告於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報彙計表以便原告代向台灣證券交易公司或櫃台買賣中心辦理交割事宜。

（四）雖被告國票證券公司另稱其係代理投資人向原告申請融資融券，並未涵蓋以原告名義代為或代受意思表示等語，惟查，依構成原告與被告國票證券公司代理契約內容一部之原告公司融資融券業務操作辦法第三條第一項規定：「本公司（即原告）融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報請證期會核定。」則該操作辦法中所謂證券商所代理者，應係代理原告，而非代理投資人。另依原告公司融資融券業務操作辦法第十五條規定：「委託人委託融資買進或融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」可知投資人透過被告國票證券公司以融資融券之方式買賣股票時，係先由投資人依其與被告國票證券公司間所訂之契約，委託被告國票證券公司向集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與原告間所訂之融資融券契約書向代理原告之被告國票證券公司辦理融資融券，經被告國票證券公司按其成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有「融資」或「融券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後，將資料送交原告，由原告憑以向台灣證券交易公司、櫃檯中心辦理交割。故投資人透過證券商以融資融券之方式買賣股票之行為，實際係包含由投資人委託證券商國票證券公司向集中市場買賣股票，及經由國票證券公司向原告公司辦理融資融券行為二個交易行為，前者，係依投資人於被告國票證券公司開立股票買賣帳戶契約為之，而後者，則係依投資人與原告間所訂之融資融券契約書為之，且後者係依系爭代理契約之約定，由被告國票證券公司以原告代理人之地位與投資人辦理融資融券事項，此觀融資融券契約書及系爭代理契約即明。因而，被告國票證券公司辯稱其係受投資人委任，代理投資人向原告辦理融資融券事項云云，亦無可採。

（五）再查，如前所述，被告國票證券公司之營業員甲○○、丁○○自八十七年九月八日起即陸續盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，陸續分批購進美式公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由被告國票證券公司據以編製彙計表交付原告，致原告撥付如附表所示之款項共計六千二百五十二萬一千元完成交割，則甲○○、丁○○之行為已違反修正前之證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第一項第八款及第十七款之規定，並因而觸犯刑法第二百十三條業務登載不實罪，足證被告國票證券公司之使用人在履行系爭代理契約時，有故意違法之行為，依民法第二百二十四條前段之規定，被告國票證券公司應就此故意行為，與自己之故意負同一責任。是以，被告國票證券公司代理原告處理投資人之融資融券事項，既未盡善良管理人注意義務，即屬違反系爭代理契約，原告因此所生之損害，被告國票證券公司自應負其責任。

三、本件原告是否受有損害？原告所受之損害與被告甲○○、丁○○盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶有無相當因果關係？

（一）查被告甲○○、丁○○盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，而以融資方式買進系爭美式公司股票，並將此情通知被告國票證券公司負責部門，由該部門人員憑以製作融資彙計表，復以被告國票證券公司名義將該彙計表送交原告，原告乃據該融資彙計表，並依融資融券契約第四條第二項約定：「乙方（宋明宗等人）融資之金額，以甲方買進證券之成交價格，按融資比率核貸之」，將融資款項撥予宋明宗等人，然宋明宗等人既未於八十七年間以融資方式購買系爭國揚股票，且前揭融資融券契約是否為宋明宗等人親自簽立，原告依融資融券契約所為之系爭融資撥款，對宋明宗等人均不生借貸款項交付之效力，則原告核撥上開融資款即受有損害，且此與是否提供擔保品無涉，是被告抗辯原告並未受有損害一語，洵無足採。

（二）被告國票證券公司雖又辯稱本件利用人頭戶買賣股票之損害與違反系爭代理契約並無因果關係云云，然查，原告因被告國票證券公司違反前開系爭代理契約，受有宋明宗等人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因被告國票證券公司當時之營業員甲○○、丁○○故意提供人頭帳戶供第三人使用所致，蓋若原告知悉有使用人頭帳戶之情形，則不會提供融資供其買賣股票，原告自無受有無法收回款項之損害，是被告國票證券公司之使用人故意提供人頭帳戶之違約行為，顯與原告所受之損害有相當因果關係，被告國票證券公司此部分所辯，亦不足取。

四、本件有無損益相抵之適用？

（一）按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第二百十六條之一定有明文。又營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第二十四條第一項、第四十九條第五項亦有明文。經查，營利事業所得稅之繳納係原告公司依上開規定繳給國家之稅金，核與本件係因被告國票證券公司違反系爭代理契約之約定，應對原告所受之損害負債務不履行之賠償責任無涉，且亦非基於同一原因事實。況原告縱因未能收回上開融資款而將該款項列為損失，因而減少營利事業所得稅之繳納，然嗣後若經法院判准原告之損害賠償請求而收回，依上開規定，原告即應將之列為收益，準此，原告即無所謂減免營利事業所得稅可言。

（二）至於政府為改善金融業經營體質固於八十八年六月二十八日修正加值型及非加值型營業稅法第十一條規定，將金融業之營業稅稅率由百分之五降至百分之二，使金融業於該條文修正後四年內以該減少之百分之三營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為原告與國家間之公法關係，核與本件係因甲○○、丁○○盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶致原告受有損害，並非基於同一原因事實，此觀該條文之立法理由係謂：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營體質，爰增訂第二項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起四年內，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳」等語即明。被告國票證券公司就原告因而減免營業稅部分主張損益相抵，洵無依據。

（三）又宋明宗等人既未進行融資交易，原告自無法向其收取融資利率百分之九．七五之利息，且本件嗣因國揚公司股票崩跌，宋明宗等人並以未開立信用交易帳戶或未融資買進美式公司股票為由拒付融資款，故原告並未收取任何融資利息。是以，被告國票證券公司以原告得本於有償之消費借貸關係收取融資利息，且該融資利息請求權與原告將融資款撥入各該銀行交割帳戶，係基於同一原因事實所生為由主張損益相抵，尚不足採。再者，原告所受之損害雖得以融資買進之國揚公司股票作為擔保，但該國揚公司股票迄今仍未賣出，難謂原告因此而受有任何利益，故原告據此主張損益相抵，亦乏依據。

五、本件原告有無與有過失？

（一）查本件之損害與宋明宗等人之信用及清償能力暨原告核准之融資成數無關，蓋縱使宋明宗等人具有優異之經濟能力，惟前揭信用交易帳戶，既是因被告國票證券公司所屬之營業員，未取得客戶之同意，擅自出借予他人使用，就此融資融券交易衍生之債務，不知情之客戶亦無清償之義務。至於原告給予多少融資成數係原告內部之風險控管問題，況且，系爭融資款項之撥放係因被告甲○○、丁○○係自八十七年九月八日起至同年十一月十一日止，陸續利用宋明宗等人之信用交易帳戶購買美式公司股票所致，原告對甲○○及丁○○之盜用、盜開人頭戶之情事均不知情，則難謂原告對於前揭融資之撥放有何過失。

（二）被告另稱：原告於八十八年一月十五日即知宋明宗等人之信用交易帳戶內之融資擔保維持率已低於百分之一百四十時，竟未依證券金融事業管理規則第十三條之規定及融資融券契約第五條第二項、第六條第一項約定處分美式公司股票，且於美式公司股票恢復交易時亦未即時處分，職故，原告就本件損害自難辭無故意或重大過失云云。惟查，依前揭確定民事判決，可知宋明宗等人應補繳差額之補繳期限分別自八十七年九月間起至八十八年一月十五日間，因前開融資戶未依規定於期限內結清，原告隨即自該期日起迄美式公司股票於八十八年六月二十五日經台灣證券交易公司公告停止於集中交易市場買賣時為止，陸續通知並委託被告國票證券公司賣出美式公司股票，此有本院台北簡易庭九十年度北簡字第一四六０一號判決第三頁附卷可參。則就原告而言，八十八年一月十五日美式公司之股票擔保維持率始有不足之情事，但原告隨即或於前揭期日前即委託被告國票證券公司處分擔保品，就時間而言，原告並無任何遲延之處。且證券金融事業管理規則第十三條規定：融資人或融券人未能依第十一條規定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品；另融資融券契約第五條第二項、第六條第一項亦僅約定擔保維持率低於百分之一百四十，而投資人未於期限內補繳差額，或清結融資款等情形，原告應委託證券商即被告國票證券公司處分擔保品，故若原告於前開情況發生時已委託被告國票證券公司處分擔保品，則其已盡證券金融事業管理規則第十三條規定及融資融券契約第五條第二項、第六條第一項約定之義務，難以原告未能處分擔保品，即謂原告有過失。況原告因被告甲○○、丁○○之不法侵害行為，撥付融資款入宋明宗等人之帳戶時，損害已然發生，嗣後原告處分美式公司股票，目的在彌補損失，不致使損害擴大，故與民法第二百十七條第一項規定要件不符，被告國票證券公司上開抗辯委無足取。

六、依原告與謝貞彬簽訂之協議書，原告可否再向被告國票證券公司請求損害賠償？原告得請求之損害額及利息為若干？

（一）查依原告與訴外人謝貞彬簽訂之協議書第一條係謂：乙方（即謝貞彬）就如附表所示人對甲方（即原告）所負信用交易、認股融通等債務，徵得所附表所示人之同意，‧‧‧為如附表所示人，向甲方為和解及併存之債務承擔等語。第二條債務承擔標的約定為：乙方所為併存債務承擔標的，除如附表所示之債務本金（共計四億四千四百三十九萬五千元）外，尚包括滯納利息及遲延利息等語。在在足見原告與謝貞彬所簽訂之前揭協議書係約定之併存的債務承擔。而所謂約定之併存債務承擔係由第三人加入既存之債之關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債之關係。是以，原告雖與謝貞彬簽訂上開協議書，並不影響原告對被告國票證券公司之損害賠償請求權，被告國票證券公司抗辯原告已與謝貞彬達成和解，自不得再對於其他投資人或被告國票證券公司請求損害賠償等語，核無足採。

（二）次查，原告因被告甲○○、丁○○盜用宋明宗等人之信用交易帳戶致撥付之款項共計六千二百五十二萬一千元，已如前述，則上開金額即屬原告所受之損害。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九條第一項、第二項、第二百三十三條第一項、第二百零三條分別定有明文。本件原告主張其自撥款日起本可依約定之放款利率收取利息，因被告甲○○、丁○○盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，且被告國票證券公司亦未依約盡審核義務，致原告受有上開預期利益之損失云云。惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條固有明文。然所謂所失利益即消極損害，乃現存財產應增加而未增加之損害。亦即，倘若無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此事實發生，致無此利益可得，是為所失利益。就本件而言，被告甲○○、丁○○雖盜開、盜用宋明宗等人信用交易帳戶，再將該等帳戶提供予第三人炒作美式公司股票，宋明宗等人並無與原告簽訂融資融券契約書之意，是縱無被告甲○○、丁○○盜開、盜用之行為，或被告國票證券公司盡其審核義務，致系爭融資交易無從成立，均不會發生原告與宋明宗等人簽訂融資融券契約書之事實，因此，原告亦無按約定放款利率收取利息之預期利益可言，自亦無所失利益。另本件原告與被告國票證券公司就上開損害既無約定給付期限，亦無約定利率，揆諸前揭法條所示，被告國票證券公司自應從本件起訴狀繕本送達之翌日起始負遲延責任，且依法定利率年息百分之五計算遲延利息。然查本件起訴狀於九十一年十二月二十五日言詞辯論期日前均未合法送達被告協和證券公司，此有本院交付郵政機關送達證書在卷為憑，惟該公司於本院九十二年五月十三日言詞辯論時即已知悉原告起訴之內容，並為答辯聲明，故被告國票證券公司應自斯時起即應負遲延利息之責。

陸、綜上所述，本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，是原告請求被告甲○○及丁○○分別給付七百二十三萬六千元及五千五百二十八萬五千元，及其遲延利息云云，即非法之所許。又被告國票證券公司之使用人即被告甲○○、丁○○既盜開、盜用宋明宗等人之信用交易帳戶，並接受非真正投資人之委託下單，致原告誤信系爭融資交易為真實而撥付六千二百五十二萬一千元，被告國票證券公司顯係違反善良管理人之注意義務，並致原告受有損害，則被告國票證券公司自應負損害賠償責任。從而，原告依系爭融資融券代理契約及民法第五百四十四條規定，請求被告國票證券公司給付六千二百五十二萬一千元及自九十二年五月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾前開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院既依系爭代理契約及民法第五百四十四條規定判准原告之請求，則原告另依其他法律關係請求被告國票證券公司給付上揭金額，即毋庸再予審酌，附此敘明。

柒、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

捌、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。