臺灣高等法院100年度上易字第2932號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第2932號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳上興

　　　　　　高孝全

　　　　　　林茂

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第123號，中華民國100年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第19646號、第20196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳上興曾因動產擔保交易法案件，經臺灣板橋地方法院95年度簡字第1646號簡易判決判處有期徒刑3月確定，甫於96年6月17日縮刑期滿執行完畢。高孝全曾因詐欺案件，經本院以93年度上易字第1675號判決有期徒刑1年確定，嗣經本院以96年度聲減字第2101號裁定減為有期徒刑6月確定，於96年8月9日有期徒刑易科罰金執行完畢出監。又高孝全另犯偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以97年度易字第1222號判決處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，上訴本院後，經本院以98年度上易字第2074號判決駁回而確定，於99年4月16日易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎渠等猶不知悔改，與林茂基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，假扮到府服務之水、電、瓦斯維修人員，再共乘由林茂所駕車號405-CJ營業小客車，伺機尋找行竊目標，待發現可能之目標後，向被害人佯稱接洽，實則伺機竊取財物。嗣於如附表所示之時、地，渠等向黃呂冉妹、劉定富、吳少清等人佯以欲修繕檢查水、電、瓦斯等詞，藉故進入屋內，在彼此掩護下，趁機竊得如附表編號一、二所示之財物，再搭乘林茂所駕營業小客車逃逸。而吳上興等共同竊得附表編號一黃呂冉妹媳婦劉碧珠所有珠寶財物、現金等財物後，隨即駕車前往新竹市○○街之「金富成珠寶銀樓」，由林茂出面變賣予不知情之銀樓人員，得款新臺幣（下同）13萬6,000元，林茂分得3萬元，餘額由吳上興、高孝全分配。嗣於99年7月10日上午10時30分許，因吳上興、高孝全著手欲行竊吳少清財物時，林茂則在屋內某處，經劉定富發覺，大喊搶劫，吳上興等3人乃急忙逃離現場而不遂。路人羅健華聽聞搶劫之呼救後，在桃園縣中壢市○○路○段463巷口逮捕吳上興，高孝全及林茂則趁隙逃逸，嗣經被害人指認，始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮及中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一死亡者。二身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條之3亦有明定。其立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據。而所謂「具有可信之特別情況」，應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力。又所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。查本件證人劉定富、吳少清於警詢時之供述，對本案被告等人而言雖屬傳聞證據，然證人劉定富、吳少清於本院審理前之100年10月3日、100年2月22日分別死亡，此有上開2人之戶籍資料查詢結果在卷可查(見本院卷第69頁、原審易字卷一第210頁)，又證人劉定富、吳少清2人之住宅接連遭竊，劉定富因再次目睹竊嫌犯案，於追呼之際經路人協助逮捕其中一嫌即吳上興後，經警通知始到案製作筆錄而為供述，其等所陳述者均係親身所經歷遭竊之事實，且係白晝經警員以證人身分詢問，其受詢問時精神狀況佳，就其上開警詢陳述之外部情況觀察，其陳述顯出於真意無訛，且無公務員違法取供之情事，其陳述之信用性已獲得確定保障之特別情況無疑。而證人劉定富、吳少清與被告等均有接觸，就劉定富住宅遭一事，除被告3人供述外，僅有證人劉定富之證言可資推敲審認，就吳少清住宅遭竊而言，劉定富人在屋外，吳少清人則在屋內，其所親自目睹之情景有別，其上開陳述各具有不可替代性，均係證明被告等犯罪事實存否所必要，雖證人劉定富、吳少清無法於本院審理中以證人身分傳喚到庭具結陳述，並行交互詰問之調查程序，然此屬事實上不能行交互詰問，觀諸證人劉定富、吳少清於警詢筆錄製作過程之信用性已獲得保障之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸上揭規定及說明，自有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

三、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告吳上興、高孝全對附表編號一、二之犯行坦承不諱，惟矢口否認附表編號三之犯行，被告吳上興並否認林茂有共同參與全部犯行，謂不該以結夥竊盜罪論處，被告吳上興此部分辯稱：林茂只是單純司機，不清楚渠等犯案過程云云，又被告吳上興、高孝全另以渠等進入吳少清家中，只是單純維修水電、做生意，並無竊盜犯意云云置辯；而被告林茂本於警詢中坦承附表編號一之犯行，嗣於原審審理時翻異其詞，否認全數犯行，辯稱伊只是單純接送吳上興、高孝全2人工作，並不知道他們有竊盜犯行云云，後於本院審理中，對於附表編號一之犯行已坦然認罪，對附表編號二、三竊盜犯行，仍否認犯案。經查：

(一)附表編號一之犯行，業據被告吳上興及高孝全於原審審理中（見原審易字卷二第16頁）、被告林茂於警詢中及本院審理時坦承不諱（見99年度偵字第19646號卷，下稱偵19646號卷，第5至8頁；本院卷第62頁反面），核與證人黃呂冉妹於警詢及偵查中陳述之被害過程相符（見偵19646號卷第10至12頁、第13至15頁），並有桃園縣平鎮市○○路328巷9號監視器光碟翻拍照片共8張（見偵19646號卷第35至37頁）、超商監視器光碟1張（見偵19646號卷第37頁）、被告林茂本人及車輛照片2張（見偵19646號卷第40頁）、繳費明細單1張（見偵19646號卷第39頁）及金富成珠寶銀樓金飾買入登記簿（見偵19646號卷第42頁）附卷可稽，核與被告吳上興、高孝全、林茂前揭任意性自白相符，此部分事實首堪認定。又被告林茂雖曾於原審翻異其詞，否認此部分犯行，然查，被告高孝全於原審審理中供稱：伊係99年4、5月份才告訴林茂伊與吳上興有竊取黃呂冉妹財物等語（見原審易字卷二第26頁背面），倘林茂僅為單純不知情之司機，何以能於99年4月19日警詢之時，被告吳上興及高孝全尚未到案之際，就能將渠等3人之犯案分工細節及獲利分配和盤托出，而不向警方大呼冤枉？且被告林茂於原審審理中自承警詢筆錄之作成，並無違反其任意性，更顯其於原審審理時翻異前詞，僅係臨訟卸責之詞，不足採信。又關於附表編號一被害人黃呂冉妹住宅遭竊，究竟失竊若干財物？證人黃呂冉妹於警詢時證稱住處遭竊之黃金飾品、鑽石及現金等物是媳婦劉碧珠所有等情(見偵19646號卷第14頁)，證人黃呂冉妹於偵查中具結後證稱，一開始不知有東西失竊，是媳婦回來才發現，有鑽石、戒指、項鍊及現金3萬元被竊等語(見偵19646號卷第91至92頁)，嗣於本院審理期間，被告吳上興、高孝全、林茂對至被害人黃呂冉妹住處竊盜，所竊得財物有鑽石、戒指、項鍊及現金3萬元等情已坦承不諱(見本院卷第62頁反面、第66頁反面)，此部分竊得財物，核與證人黃呂冉妹警詢、偵查及原審所陳一致，應堪認定。

(二)附表編號二之犯行，業據被告吳上興、高孝全於原審及本院審理中坦承不諱（見原審易字卷二第16頁、本院卷第47頁正反面），核與證人劉定富在警詢中之證詞相符（見99年度偵字第20196號卷，下稱偵20196號卷，第13至15頁），此部分犯行洵堪認定。被告林茂雖否認此部分犯行，而被告吳上興亦稱被告林茂就此事僅係單純之司機，並未參與犯罪云云。惟查，附表編號二之犯罪事實，業據證人劉定富於警詢中指述綦詳，而被告林茂既然有參與附表編號一之竊盜行為，自然對被告吳上興及高孝全進入被害人家中係佯裝修繕水電，實則伺機竊盜之作案手法知之甚詳，詎被告林茂不但搭載吳上興、高孝全2人至被害人處，更與吳上興、高孝全2人一同進入劉定富家中，為被告林茂於原審審理中所自承（見原審易字卷二第16頁），自可推斷被告林茂進入劉定富家中亦有分擔竊盜犯行，而非把風，更非單純不知情之司機。況且，證人劉定富於發覺被害前，並不認識被告3人，亦不詳其犯案模式，若被告林茂僅係單純之司機，證人劉定富當可於警詢中指述係遭「2名」歹徒入內竊盜，然而證人劉定富卻指證稱：伊係遭「3名」歹徒佯裝修理瓦斯管線，而入內行竊等語（見偵20196號卷第13頁），亦可徵被告林茂確有此部分犯行之行為分擔，故被告吳上興、高孝全、林茂3人結夥行竊之犯行可資認定。

(三)被告吳上興、高孝全、林茂雖均否認涉犯附表編號三之犯行，辯稱：伊等當日只是單純進入吳少清家中從事電器維修，林茂係單純接送之司機云云。然查，證人吳少清在警詢中證稱：被告「3人」於案發日說要進入伊家中裝電燈，伊就請他們進入，伊看到被告3人在伊房間內翻動伊之衣物之際，正好鄰居劉定富來訪，劉定富看到被告3人翻動衣物之舉，就大喊搶劫，被告3人一聽到喊搶劫，就拔腿往外面跑，其中吳上興被熱心之路人（指羅健華）逮捕等語（見偵20196號卷第16至17頁），核與證人劉定富及羅健華於警詢中之證述相符（見偵20196號卷第13至15頁、第18至20頁），堪信為真。若被告吳上興、高孝全、林茂3人當日並非行竊，聽聞搶劫喊聲，當可留於原處自清，而非逃之夭夭。況被告吳上興、高孝全、林茂辯稱進入吳少清家中為修理電燈，然證人吳少清及劉定富皆證稱看到被告在房間內翻動衣物，顯與修繕、安裝電燈之工作迥不相同，顯見被告吳上興、高孝全、林茂在上址係為修理水電之辯詞，僅為狡賴之詞，不足採信。至起訴意旨雖據證人吳少清之證詞認定被告吳上興、高孝全、林茂在吳少清住宅竊盜得手5,000元，惟依證人吳少清之證詞情形觀之，被告吳上興、高孝全、林茂在上址甫著手翻動衣物即遭吳少清、劉定富發現，被告等驚聞有人叫喊搶劫聲後倉遑逃跑，是被告等是否已得手財物5,000元，衡情非無可疑，而此部分失竊財物之事實僅有證人吳少清單一之指述，此外復無其他證據可資佐證，而被告吳上興、高孝全、林茂基於共同竊盜之犯意，進入吳少清家中翻動房間內衣物之舉，已可評價於竊盜著手行為階段之物色財物行為，故應評價為未遂犯，起訴書認定此部分係既遂，容有誤會，並此敘明。綜上，本件事證明確，被告吳上興、高孝全、林茂上開犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查被告於犯罪後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，於100年1月28日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正前之刑法第321條第1項原規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；而修正後刑法第321條第1項則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，比較修正前後關於刑法第321條第1項之規定，修正後之刑法第321條第1項於第1款刪除「於夜間」之文字；於第6款增加「航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之文字，擴大加重竊盜罪之適用範圍，使部分修正前原應適用普通竊盜罪論罪科刑之情形，於修正後改論以加重竊盜罪論罪科刑，並增加得併科罰金新臺幣10萬元之規定，解釋上應以修正前之規定對被告較有利，自仍依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律即修正前刑法第321條第1項規定論處。

三、按結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，此有最高法院76年度台上字第7210號判例意旨可稽。次按已著手於犯罪之行為而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。核被告吳上興、高孝全、林茂就附表編號一、二所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人竊盜罪。就附表編號三之行為，係已著手於竊盜而不遂之行為，應論修正前刑法第321條第1項第4款、同法條第2項之結夥三人竊盜未遂罪。被告吳上興、高孝全、林茂間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳上興、高孝全、林茂上開3犯行，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。被告吳上興、高孝全有如前所述之犯罪科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可按，其2人於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告等3人就附表編號三之犯行，為未遂犯，依刑法第25條第2項但書，減輕其刑。

四、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審認被告吳上興、高孝全、林茂就附表編號一對被害人劉碧珠之住宅所犯結夥三人竊盜罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)原審認定被告吳上興、高孝全、林茂3人在附表編號一被害人劉碧珠住處，竊盜得手之財物僅項鍊加墜飾、戒指等物，惟此一事實認定，與被害人黃呂冉妹所證述其媳婦劉碧珠遭竊財物有鑽石、戒指、項鍊及現金3萬元等財物不侔，復與被告吳上興、高孝全、林茂在本院坦認在被害人黃呂冉妹住宅竊盜得手財物有鑽石、戒指、項鍊及現金3萬元等情有違，已有可議。(二)被告吳上興、高孝全、林茂於本院審理期間，已與被害人黃呂冉妹之媳婦劉碧珠在原審100年度訴字第1801號民事損害賠償事件中達成和解，此有和解筆錄在卷可查(見本院卷第68頁)，原審判決未及審酌被告吳上興、高孝全、林茂上開達成和解分期清償之情形，容非妥適。檢察官就附表編號一部分提起上訴，指摘原審此部分認事有可議之處，即有理由。被告吳上興、高孝全、林茂提起上訴，陳述已與被害人黃呂冉妹之媳婦劉碧珠達成和解，請求從輕量刑等語，亦有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告吳上興、高孝全、林茂就附表編號一之竊盜犯行，於本院審理時均已坦然認罪，並與被害人黃呂冉妹之媳婦劉碧珠達成和解，賠償其所受損失等情，及被告3人不思以正當手段獲取財物，竟以佯修水電瓦斯之方式進入被害老人家中竊盜獲利，實有危害社會秩序，且欠缺對他人財產尊重之法治觀念薄弱，實不可取，認被告吳上興、高孝全、林茂犯後態度尚可，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，爰量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。

五、維持原判決及駁回上訴之理由：原審基於同一事證，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第25條、第51條第5款、修正前刑法第321條第1項第4款、第2項規定，並審酌被告吳上興、高孝全、林茂不思以正當手段獲取財物，竟以佯修水電瓦斯之方式進入被害老人家中竊盜獲利，實有危害社會秩序，且欠缺對他人財產尊重之法治觀念薄弱，實不可取，惟念被告吳上興、高孝全犯後就附表編號二部分坦承犯行，就附表編號三犯行則否認犯罪，而被告林茂對於附表編號二、三部分均否認犯罪，再者被告林茂於犯罪分工中之角色較次要，並兼衡被告吳上興、高孝全、林茂3人犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及被害人所受損失等一切情狀，就附表編號二之竊盜犯行，被告吳上興、高孝全各量處有期徒刑9月，被告林茂處有期徒刑8月，另就附表編號三之竊盜犯行，被告吳上興、高孝全各量處有期徒刑6月，被告林茂量處有期徒刑5月，經核原審判決就此二部分認事用法及量刑，尚無違誤。檢察官就附表編號三部分，指摘原判決事實認定有誤，難謂允當，應撤銷改判云云。惟查檢察官此部分上訴，核屬無據，自不足採，已如前述，檢察官此部分指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

六、前開撤銷部分與上訴駁回部分所示之刑，定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，修正前刑法第321條第1項第4款，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法 官 邱同印

本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法(94.02.02)第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

┌────────────────────────────────────┐│本院100年度上易字第2932號判決犯罪事實附表 │├──┬──────┬──────┬───────┬─────┬─────┤│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │ 犯 罪 手 段 │竊得金額 │ 被 害 人 │├──┼──────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ 一 │99年3 月31日│桃園縣平鎮市│被告吳上興、高│鑽石、項鍊│黃呂冉妹之││ │下午2 時48分│中豐路山頂段│孝全佯以熱水器│加墜飾、戒│媳婦劉碧珠││ │許至15時12分│328 巷11 號 │維修人員，由吳│指等物、現│ ││ │許 │ │上興分散黃呂冉│金3萬元。 │ ││ │ │ │妹之注意力、高│ │ ││ │ │ │孝全行竊財物，│ │ ││ │ │ │被告林茂則在附│ │ ││ │ │ │近把風並搭載吳│ │ ││ │ │ │、高二人。 │ │ │├──┼──────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ 二 │99年7月9日 │桃園縣八德市│被告3 人佯以瓦│現金17,600│劉定富 ││ │ │白鷺里19鄰合│斯管線檢修而入│元 │ ││ │ │興76號 │內行竊 │ │ │├──┼──────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ 三 │99年7月10日 │桃園縣八德市│被告3 人佯以裝│無 │吳少清 ││ │ │白鷺里19鄰合│設電燈而入內著│ │ ││ │ │興86號 │手搜尋物色財物│ │ │└──┴──────┴──────┴───────┴─────┴─────┘