臺灣高等法院100年度上訴字第365號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上訴字第365號

上訴人

即被告

吳聲隆

選任辯護人

法律扶助王淑琍律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第72號，中華民國99年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第1881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳聲隆前因竊盜案件，經本院於民國83年8月18日以83 年度上訴字第1552號判決判處有期徒刑3年6 月，刑前強制工作3年確定；又因2 次違反麻醉藥品管理條例，經臺灣桃園地方法院以82 年度訴字第934號判決分別判處有期徒刑7月、5月確定；復因妨害自由案件，經原審法院於84 年2月24日以83年度易字第102號判決判處有期徒刑3 月確定；上開4罪，嗣經裁定定應執行刑有期徒刑4年7月確定，送監執行至87年10月30日假釋出監。詎假釋期間再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院於88年8月10日以88 年度桃簡字第739號判決判處有期徒刑5月確定，另因竊盜、妨害公務2案件，經臺灣桃園地方法院於88年9月1日以88 年度易字第1645號判決分別判處有期徒刑3年4月、5 月確定，前揭槍砲、竊盜及妨害公務3 案件，嗣並經裁定定應執行刑為有期徒刑4年確定，接續撤銷前開假釋後之殘刑1年8月9日執行，至94年6月5日縮刑期滿，執行完畢（此部分構成累犯）。惟吳聲隆出獄後，再因竊盜等案件，經臺灣苗栗地方法院於95年10月23日以95年度易字第528號判決判處應執行有期徒刑2年6月確定；另因強盜等案件，經臺灣桃園地方法院於96年5月21日以96年度訴字第1597 號判決判處應執行有期徒刑6年，並於刑之執行前令入勞動場所強制工作，本院於97年10月30日以97年度上訴字第3427號判決上訴駁回確定；再因強盜等案件，經臺灣桃園地方法院於97年8月6日以97年度易字第50號、第318號判決判處應執行有期徒刑5年，本院於97年12月23日以97年度上易字第2655號判決上訴駁回確定，嗣於98年3月2日入臺東泰源技能訓練所執行強制工作（現正執行中）。

二、吳聲隆明知可發射子彈具有殺傷力之制式槍枝、霰彈槍、子彈分係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2款所列管之槍砲與彈藥，非經主管機關之許可，不得無故持有，竟分別為下列行為：㈠於96年7 月中旬，於臺北市萬華區不詳處所，以新臺幣（下同）25萬元之對價，向姓名、年籍不詳，綽號「阿奇」之成年男子，購買可發射子彈具有殺傷力之口徑9mm制式半自動手槍1支（美國SMITH&WESSON廠59型，經以電解腐蝕法重現結果，槍號無法辨視，含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）及制式子彈20顆（具殺傷力之子彈13 顆及有無殺傷力不明之子彈7顆），藏放在其所駕駛之車牌號碼8262-RY 號自用小客車，並自斯時起未經許可而持有上開半自動手槍及子彈。㈡於96年7月25日前往廖勝欽（業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以97 年度偵字第179號為不起訴處分）位於桃園縣龍潭鄉高原村雞籠坑10 之3號之住處，經其告知由不詳之人藏放之土造霰彈槍1 支之藏放處所後，遂自行前往拿取土造霰彈槍（槍枝管制編號：0000000000號），藏放在不詳處所，並自斯時起未經許可而持有上開土造霰彈槍，且自96年9 月中旬後將上開土造霰彈槍改藏放於新竹縣湖口鄉湖南村糞箕窩27號旁吳氏祖墓旁雜草叢內。

三、吳聲隆另基於意圖為自己不法所有之犯意，分別於附表二編號一至編號十所示之時間、地點，以附表二編號一至編號十所示之方式，竊得何烘光、廖威淳、江旭柳、王春美、蕭智豪、黎正雄、莊惠文、簡春蘭、黃麗華、郭承華所有如附表二編號一至編號十所示之物。

四、嗣於96年9月23日13時30 分許，吳聲隆因另涉其他竊盜案件遭警方通緝，於新竹縣湖口鄉○○路○段329巷13弄1 號後方之稻田遭員警圍捕時，明知吳信發、許軍去、劉享鐘已表明其警察身分之情形下，為逃避追緝，基於妨害公務之犯意，持前開9mm制式半自動手槍於空曠之稻田中發射至少2顆子彈，以此方式對於正依法執行職務之公務員吳信發、許軍去、劉享鐘施強暴行為。嗣經警開槍還擊，致吳聲隆因此左、右大腿及腹部中3 槍受有腹部及兩側大腿及陰囊槍傷，合併肝、胃、小腸及大腸穿孔等傷害後遭警制伏逮捕歸案，除當場扣得9mm制式手槍1支及未發射之子彈1 顆外，復於吳聲隆所駕駛之車牌號碼8262-RY 號自用小客車內起獲制式子彈12顆，並依據吳聲隆之供述及手繪草圖，於96年10月15日11時50分許，在新竹縣湖口鄉湖南村糞箕窩27號旁吳氏祖墓旁雜草叢內，起獲前開土造霰彈槍1支。

五、案經蕭智豪、郭承華訴由新竹市警察局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力有無之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件被告及其辯護人於本院審理時，就證人黃旭宏、廖勝欽、黃新閔、吳信發、何烘光、廖威淳、江旭柳、王春美、蕭智豪、黎正雄、莊惠文、簡春蘭、黃麗華、郭承華證據能力一節表示無意見，並未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人於警詢、偵查中之陳述係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非非法取得之證據，又無信用性過低之情形，依前開規定，自得為證據。次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、未經許可持有具殺傷力之手槍、霰彈槍、制式子彈部分：

㈠訊據上訴人即被告吳聲隆固不否認於上揭時、地持有系爭制式手槍、土造霰彈槍及子彈，嗣為警查獲之事實，惟辯稱上開制式手槍、土造霰彈槍及子彈係同時向綽號「阿奇」之成年男子購買而同時持有云云，惟查：

⒈被告於警詢中供承：「（前述扣案槍彈係何人所有？如何取得？）槍彈都是我於96年7 月中旬左右，透過桃園縣平鎮地區綽號『阿德』之男子介紹，向臺北縣萬華地區綽號『阿奇』之男子以25萬元購得的。」、「（你向『阿奇』購得之槍彈數量為何？）即扣案之貝瑞塔手槍1支、子彈20顆」、「（扣案之霰彈槍之來源如何？）96年6 月中旬某日傍晚，我與廖勝欽、黃世德、袁瑞珍、黃旭宏之妻子及其妻子之妹妹一共6個人在廖勝欽住處桃園縣龍潭鄉高原村10 鄰雞籠坑10之3號約2公里外之某不知名的小吃店飲酒，在酒席間黃旭宏的妻子趁廖勝欽去廁所時偷偷告訴我，她找廖勝欽之來意，黃旭宏之妻子當時說：她是來轉答黃旭宏之意思：要求廖勝欽將先前黃旭宏借他使用之制式霰彈槍（即扣案之槍械）歸還供其處理，否則就要以20萬元之價格將其買下…黃旭宏的妻子當時就當著我及其妹妹向廖勝欽說：黃旭宏借他1 年多的的霰彈槍要求他歸還處理，否則就拿出20萬元，廖勝欽當時一口就回絕說：槍不見了，我聽了以後非常生氣，馬上自背後掏出已為警方查獲之制式手槍，指著廖勝欽，同時喝令他說：跪下，帶我去取槍，你如果不願意配合，我1 槍就把你斃了，此時廖勝欽不得不配合只好順從著我，遂由袁瑞真駕駛其所有之自小客車載著坐在右前乘客座之廖勝欽，而我就坐在後座拿槍威脅著著坐在前座之廖勝欽，前往5、6百公尺外廖勝欽母親住處房間隔壁空房內，由廖勝欽掀開床板拿出用黑色垃圾袋包裝之霰彈槍連同約40發之霰彈子彈交給我，然後我們又原車回廖勝欽之住處。此時黃旭宏的妻子尚在廖勝欽的住處等我，我遇到黃旭宏的妻子後就告訴她說錢的部分我會給她10萬元。至於槍就由我帶走，話說完我就開車離去了」等語（臺灣新竹地方法院檢察署6689號偵卷【下稱6689號偵卷】第9頁、第21 頁）；於偵查中供稱：「（右前乘客座查獲的子彈12 顆是何人的？）我本人的。我在今年6月中旬以連槍25萬元的價格在臺北萬華買來的。」、「（你還持有哪些槍械？）霰彈槍，我向朋友廖勝欽在龍潭他的住處向他借的，我向他借來後，就沒有還他，警方是在祖墓找到的。」、「（96年6 月中旬你去搶廖勝欽的散彈長槍？）是。那支霰彈槍是廖勝欽向我朋友黃旭宏借的，黃的老婆跟我講，我說我會去處理，我去找廖勝欽時，他說槍不見了，我叫他跪下，當時我拿的槍就是我跟警方對戰的那1 支，後來廖勝欽有把槍交出來。」、「（你為何會跟黃旭宏的太太及小舅子一起去？槍是何人所有？）我不知道槍是何人所有，是廖勝欽說槍在那裡，要我去拿，黃旭宏的太太說廖勝欽說要請客所以我才跟他們一起去。我印象中石容珍說槍是黃旭宏的，寄放在廖勝欽家附近的墳墓，如果廖勝欽要槍的話，就拿10至20萬出來，我說廖勝欽也沒有錢，不如把槍給我等語（6689號偵卷第136頁、第138頁、第148 頁）。可知被告於警詢及偵查中均明白供稱制式手槍及子彈係於96年7 月中旬，於臺北市萬華區不詳處所，以25萬元之對價，向綽號「阿奇」之男子購買；而霰彈槍則是於96年6 月中旬，在廖勝欽位於桃園縣龍潭鄉高原村10鄰雞籠坑10之3 號住處取得，故制式手槍及霰彈槍不論是取得時間、對象、方式及藏放地點，均有所不同。

⒉又證人廖勝欽於警詢中證稱：「（據吳聲隆稱曾經前往你住處取出散彈槍1把是否屬實？）這散彈槍是黃旭宏約1年前放在我住處一座墳墓旁，是吳聲隆於96年7 月份來找我，要求我帶他到黃旭宏藏匿散彈槍草叢取出，該槍不是我的。」、「（現在該散彈槍在何處？）被吳聲隆拿去了」、「（吳聲隆除了持上述手槍外，是否尚有其他非法武器？）我有一個生意上綽號：『山豬』的朋友，他叫黃旭弘，他在去95 年5月間和我另1朋友吳聲海一起到我家玩，期間黃旭弘將1包東西要交給我保管，我問他是什麼東西，他將包包打開來給我看，我發現裡面放1 支長長的槍，黃旭弘並有跟我說是獵槍，我有看到子彈是圓柱長型的，像大拇指般的粗細，我看過後沒有答應，我叫他們自己找地方藏，後來他們問我附近哪有墓地可以藏槍，我就告訴他們離我家約150 公尺處有墓地，所以我看著他們將東西埋在墓地附近。後來當天黃旭弘告訴我他在宜蘭有犯下殺人案，後來他們兩人就離開了。一直到今年7 月份某日黃旭宏的太太等人與吳聲隆到我家向我詢問黃旭宏藏槍的地點，我告訴他們之後我就看見他們去將槍挖出並由吳聲隆拿走。」、「（吳聲隆將槍取走時你是否有親眼目睹？）我有親眼看到吳聲隆將槍取走，他還用槍指著我說叫我現在不能外出。」、「（請你將吳聲隆將黃旭弘藏匿之霰彈槍取走過程詳述之？）96年6 月中旬某日中午約13時許，黃旭弘的太太真實姓名我不知道只知道叫阿珍「經查為石容珍」及另2人自稱為石容珍的弟弟、妹妹共3人到我的住處（桃園縣龍潭鄉高原村10鄰雞籠坑10之3 號）找我，因為他們都還沒有吃飯，我就帶他們連我共4 人前往我住家附近約3公里路程之『仙來飯店』吃飯喝酒，過了約10 餘分鐘後我接到袁瑞珍的電話問我人在哪？我告訴他地點後袁瑞珍就帶吳聲隆與其不知名之男姓朋友一同前來喝酒，吃完飯後我們就回到我的住處喝茶。到了我住處後喝茶完一會兒，吳聲隆就問我黃旭弘的槍呢？我告訴他放在我住家旁的墳墓裡，然後吳聲隆就自己1人走路去取槍…」等語（6689 號偵卷第27頁至第29頁、第53頁）。觀之除被告吳聲隆到底係於證人廖勝欽母親之住處或廖勝欽住處旁之墳墓裡取得上開槍枝乙情略有出入外，證人廖勝欽就系爭霰彈槍之來源、該槍枝藏匿之處所及被告吳聲隆取得系爭槍枝之時間及經過等節大致相符，。嗣證人廖勝欽於原審審理時雖翻異前詞，改稱霰彈槍原本即係被告藏匿於其住處附近之墳墓，係因恐受報復方栽贓嫁禍予證人黃旭宏云云，除與其之前歷次警詢、偵查中所述不符外，且無法明確交待如果被告確係於96年7 月中旬向綽號「阿奇」之人購買系爭槍枝，復已將該槍枝藏匿於證人廖勝欽之住處附近已有1 個月之久，何以被告竟能於96年7月10 幾日即前往取回該槍枝，則有關被告購買槍枝、藏匿槍枝及取回槍枝之時間，明顯前後矛盾，尤有甚者，如被告與證人廖勝欽均係栽贓證人黃旭宏，何以能夠不約而同在相異之時間、理由下，兩人竟誣指同1 證人黃旭宏，是證人廖勝欽翻異前詞，顯係迴護被告，自無可採。足認被告於96年6、7月間至證人廖勝欽住處附近之墳墓單獨取得上開霰彈槍之事實應可認定。

⒊被告雖舉證人羅國田證明其向綽號「阿奇」者買槍彈的過程，然據證人羅國田於原審審理時結證稱：「（被告有無告訴你，釣魚竿袋子裡面是什麼東西？）當時沒有」、「（何時告訴你？）過了泰山收費站之後，吳聲隆跟我說他剛才是去拿兩支槍」、「（長槍或是短槍有無告訴你？）有，快到桃園，過了林口要下去南桃園交流道的時候，吳聲隆有打開他的釣魚竿袋子，吳聲隆說裡面有兩支槍，我有看，但是我在開車，我只有瞄一下，我只有看到1 支長槍的長的槍管，但是短槍沒有看到。」、「（打開釣魚竿帶子是全部拉開或是拉一半？）我沒有看…」、「（你看到的槍管是整支槍管都看到？）沒有，我只有看到槍管的頭，我就沒有再看了，而且被告只有拉開袋子的上面而已，我當時在開車也不可能再看。」、「（所以你載吳聲隆去萬華，吳聲隆帶兩支槍上車，這兩支槍是什麼樣子，你從來都不知道？）我不知道」等語（原審卷㈡第41頁至第43 頁），可知證人羅國田於96年7月中旬搭載被告吳聲隆至臺北時，被告雖曾明確告知當日係向綽號「阿奇」之人購買槍枝2 支，惟其亦同時證稱該時並非白天，車上並無開啟車內燈，開車的同時根本無法明確察看槍枝的形狀、態樣，故從頭到尾沒看過被告當日所購買之槍枝究竟為何，則證人羅國田既無法清楚辨識被告該日購買的長槍是否即為本案扣案之霰彈槍，準此，證人羅國田之證詞顯無法採為有利於被告之認定。是被告吳聲隆所持有之制式手槍、土造霰彈槍及子彈並非同時向綽號「阿奇」之人購得，而為異時、異地分別取得、持有之事實，自堪以認定。

㈡本件扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法及試射法鑑驗後，證實送鑑制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠59型，經以電解腐蝕法重現結果，槍號無法辨視，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑制式子彈13顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；送鑑土造霰彈槍1支（槍枝管制編號0000000000 號），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力等情；有內政部警政署刑事警察局於96年12月4日出具之刑鑑字第096 0173203號鑑驗書1份在卷可參（原審卷㈠第76頁至第80頁），足見被告所持有之制式半自動手槍、制式子彈13顆、土造霰彈槍均為具殺傷力之違禁物甚明。

㈢至被告及其辯護人認為被告持有霰彈槍部分，應有自首減刑之適用，惟證人即查獲被告之員警吳信發於原審審理時結證稱：「（當時你是否知道被告還有其他槍枝？）我們的情資顯示他有長槍」、「（是很確定嗎？）是很確定」、「（你的情資是什麼？）我們有做監聽，還有秘密證人，由這兩項佐證被告還有1 把長槍。」、「（秘密證人有無說是霰彈槍？）我印象中，秘密證人有提到霰彈槍。」、「（你剛才說不是秘密證人講說他不知道長槍的種類？）長槍有分來福槍、狙擊槍，秘密證人是不知道是哪一個廠牌的，但是他知道是霰彈槍。」、「（你們是否等到被告自己說有這把長槍？）針對長槍的部分我們問了好幾次，後來被告才跟我們說，剛開始是說長槍是在廖勝欽那邊，後來隔了好幾次偵訊時後，才說是放在祖墳那邊。」、「（你們在96年9月23 日當天去逮捕被告，是因為要執行逮捕被告通緝犯的職務？）一方面被告是通緝犯，一方面有線報說被告身上有槍。」、「（我在醫院的時候，你是否有聽我說我還有1 把霰彈槍，你們才根據我的繪圖去找？）應該是我問你，還有1 把長槍在哪裡，後來你才畫圖說藏在那裡，讓我們去找。」等語（原審卷㈡第52頁至第53頁、第57頁至第58頁），足認證人吳信發於96年9月23 日前往圍捕被告之前，即因其他情資而知悉被告身上攜帶槍彈，且含有1把長槍，故被告持有霰彈槍1支部分，自無自首之適用，併此說明。

二、竊盜部分：上揭竊盜事實，業據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱，核與證人何烘光、廖威淳、蕭智豪、黎正雄、莊惠文、簡春蘭、黃麗華、王春美、江旭柳、郭承華指認（6689號偵卷第30頁至第32頁、第35頁至第39頁、第44頁至第51頁）情節大致吻合，足認被告自白與事實相符，堪以採信，本部分事證明確。

三、妨害公務部分：前揭妨害公務事實，業據被告於偵審中坦承不諱（6689號偵卷第8頁、第18頁背面、第20頁背面、第135頁、原審卷㈠第67頁、第121 頁、本院審理筆錄），核與證人即警員吳信發於偵查及原審審理時證述大致吻合（10628號偵卷第15 頁、原審卷㈡第53頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信，此部分事證明確。

四、綜上，被告違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜及妨害公務犯行，均事證明確，上開所辯，無非避重就輕之飾詞，不足採信，被告犯行堪以認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠關於犯罪事實欄二部分：按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。本件被告所持有之美國SMITH&WESSON廠59型半自動手槍、土造霰彈槍各1支及制式子彈13顆，係分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款及第2 款所稱之手槍、其他可供發射子彈具有殺傷力之槍砲、子彈。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍、第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之霰彈槍枝罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告係於同一時地取得上開制式手槍及制式子彈，並將之一同持有迄至遭警查獲為止，堪認係以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪。

㈡關於犯罪事實欄三部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1項定有明文；又刑法第321條之規定於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起施行，亦即被告為如附表二編號一、二、五至十所示之犯行後，刑法第321 條之規定已為變更，即應為新舊法之比較適用。經查，修正前刑法第 321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」而修正後該條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」足見該條除法定刑已為變更外，該條第 1項第1款及第6款亦經修正，經查被告供述所犯如附表二編號

一、二、五至十所示犯行，係於日間侵入，因被告侵入時間非屬夜間，即非該當修正前刑法第321條第1項第1 款之要件，而應適用刑法第320 條第1項規定，然修正後刑法第321條第1項第1款業已刪除「於夜間」之要件，則被告所為如附表二所示編號一、二、五至十之犯行，即該當修正後刑法第321條第1項第1 款之要件，經比較之結果，應以修正前應適用之刑法第320條第1項之普通竊盜罪較有利於被告。（原審未及比較新舊法）又按刑法第321條第1項第2 款所謂安全設備，指依社會通常觀念足認有防盜之設備而言，最高法院25年上字第4168號判例意旨可供參考。次按，刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，為足以殺傷人生命、身體之器械，螺絲起子顯為具有危險性之兇器，最高法院79年度台上字第5253號判例要旨可資參照。經查，本件未扣案之六角扳手，係金屬材質之工具，質地堅硬，若持以行兇，依一般社會觀念，足以使人之身體、生命產生危險，自堪認為兇器。又門鎖係具有防盜之作用，自屬安全設備甚明。核被告就附表二編號一、編號二至編號四、編號七、編號九、編號十部分所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；另就附表二編號五、編號六、編號八部分所為，係犯刑法第32 1條第1項第2、3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。公訴意旨原認被告就附表一編號七、編號九所為均係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，惟業經公訴人於原審審理時當庭變更起訴法條，認被告此部分所為應均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，故本院自無庸再變更起訴法條，併此說明。

㈢關於犯罪事實欄四部分：就被告於員警追捕時，開槍示威之行為，係犯刑法第135 條第1 項妨害公務員執行職務罪。又按，持有手槍、子彈之行為，於持有之初，如無供犯罪使用之意圖，即已獨立構成犯罪，嗣後臨時起意，持該手槍另犯他罪，應併合處罰，不得因係持有手槍犯之者，而認有牽連關係；且未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始寄藏持有之原因為斷，如早已非法寄藏持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而寄藏持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。必因意圖犯某罪而寄藏持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院81年臺上字第4022號、85年臺上字第3734號、93年度臺上字第187 號判決參照）。經查，被告供稱為防身而持有槍彈（見被告100年3月29日答辯狀）。是其起初僅單純持有制式手槍、霰彈槍、子彈，並非為犯某罪而持之，即已獨立構成犯罪，嗣因遭追捕始持制式手槍開槍示警，開槍拒捕而妨礙公務，乃臨時起意，自應併合處罰。

㈣被告未經許可持有制式半自動手槍、具殺傷力之土造霰彈槍、先後10次竊盜犯行及妨害公務罪13罪，犯意各別、行為互殊，犯罪地點及被害人亦均不相同，應分論併罰。被告有如事實欄一所載之前科，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，茲被告於徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑之以上13罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

六、原判決之評價：原審審酌被告前已有多次竊盜及恐嚇與妨害自由之前科素行，竟無視法令，未經許可持有極具威力之槍、彈，危害治安之情不容小覷，又於短短約1個月之時間先後為10 次竊行，除造成被害人財產損失外，亦嚴重造成被害人心裡恐懼，其既未與被害人達成和解並賠償損失，又於員警依法執行職務中，開槍拒捕，完全漠視國家法令，實難輕縱，惟被告犯後主動告知霰彈槍藏匿位置以利查扣之犯後態度等一切情狀，依槍砲彈藥管刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、刑法第11前段、第55條、第135條第1項、第320條第1項、第321條第1項第2款、第3款、第51條第5款，第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1 款、刑法施行法第1條之1 ，分別量處被告如附表一編號一至編號十三所載之宣告刑及定其應執行刑11年6 月。且就被告持有制式手槍及土造霰彈槍部分併科罰金，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。並說明：

⒈扣案之制式半自動手槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案制式子彈13顆，經取樣4 顆試射結果，均具有殺傷力，惟此部分業經鑑定試射用罄亦已非違禁物，爰不予宣告沒收，剩餘之9顆制式子彈，係違禁物，應依刑法第38條第1項第 1款規定宣告沒收。至未扣案之六角扳手，雖係供被告所有犯本案犯罪事實三部分加重竊盜犯行所用之物，惟未扣案已滅失，業據被告供述在卷，未免日後執行困難，爰不予宣告沒收。

⒉檢察官雖認被告尚值青壯，每於出獄後不思以己力正當獲取財物，密集於1個月內犯下10 件之竊盜犯行，足見其有犯竊盜罪謀生之習慣，併請求諭知被告於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。惟按18歲以上之竊盜犯、贓物犯，有犯罪之習慣者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，亦得宣告於刑之執行前，令入勞動場所強制工作；竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1 項固分別定有明文。又保安處分之本質，乃係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，目的在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。而觀諸強制工作之保安處分意旨，應旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作，而顯有犯罪之習慣，且因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。再竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項，乃至刑法第90條第1 項所規定之「強制工作」，均係以強制之方式，使人從事勞動工作。是其雖名之為保安處分，然就剝奪人身自由之意義而言，幾與刑罰無異，是就行為人「犯罪習慣」之認定，當須審慎，非可徒憑主觀臆測為斷。另竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項、刑法第90條第1 項之規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使強制工作保安處分之宣告，須與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性等相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度臺上字第4625號判決、94年度台上字第6519號判決參照）。經查，被告前因強盜等案件，經臺灣桃園地方法院於96年5月21日以96 年度訴字第1597號判決判處應執行有期徒刑6 年，於刑之執行前令入勞動場所強制工作，本院並於97年10月30日以97年度上訴字第3427號判決上訴駁回確定，因該案決確定時間在本案犯罪時間之後，兼以本件已定應執行刑為有期徒刑11年6 月，前次強制工作處分尚未執行完畢，而上開量處之刑應足使被告知所警惕，是認尚無再次予以強制工作之必要。其認事用法殊無不合，被告上訴意旨，猶執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

七、不另為無罪諭知部分（殺人未遂部分）：

㈠公訴意旨另略以：被告明知其持有之槍、彈極具殺傷力，一旦射擊，追緝之員警恐因此受重傷或死亡，卻仍基於殺人之犯意，對追捕被告之員警吳信發開槍射擊，幸未發生人員死亡之結果，因認被告此部分另涉有刑法第271第2項、第1 項殺人未遂罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有40年臺上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例意旨足資參照。

㈢檢察官指控被告涉犯刑法第271第2項、第1 項殺人未遂罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中所為之供述及證人吳信發之證述為其主要論據。訊據被告固不否認為避免被捕，仍開槍以嚇阻警方之追緝等情，惟辯稱略以：我沒有殺人的故意，如果我有殺害警察的故意，何必朝天空或地面開槍等語。

㈣經查：

⒈關於本案案發經過情形，證人吳信發於原審審理時結證稱：「（96年9月23 日下午你們去圍捕被告的時候，被告有拿槍對你們射擊嗎？）我們在進入被告哥哥的房子時，被告往房子的後門跑，後門出去後右轉沿著稻田的田埂邊跑邊拿出身上的手槍揮舞，叫我不要再追了，如果再追他就要開槍，後來追了大概100公尺左右，到了1個稻田盡頭，那裡有工廠的高牆，被告本來要爬上高牆，但是牆太高…被告就朝我們的方向開槍，我們當時有3 個人，有我，許軍去、劉享鐘…，被告開第1 槍的時候，我們就趕快就地趴下，就開槍還擊…因為我們一直趴在地上，有在附近找躲藏的地方，但是因為那裡是田，沒有辦法躲，也沒辦法移動，後來被告沒有再開槍，我們也沒有還擊…」、「（被告持槍的方向是否可以確定？）情況很急迫，子彈不長眼，我們找掩護都來不及了，沒有辦法確定。」、「（你們的後面是否有掩護的東西？）我們後面有1 道牆，可是是平面的，沒辦法躲到牆後面去，我們只能就地趴下。」、「（你事後有無發現你後面那道牆，有彈著點？）沒有找到」、「（當時是否看到被告舉槍方向？）當時我們趴在地上找掩護，所以我無法明確知道被告朝那個方向，我們在找掩蔽怕被子彈打到。」、「（這兩槍方向是否朝你們開槍，你無法確定？）在那種情況之下，沒有人會刻意去看歹徒是否朝我們的方向開槍，因為太緊急了。」等語（原審卷㈡第53頁至第54頁）。可知證人吳信發無法明確指認被告當時確實有持槍朝員警方向射擊之行為，是被告有否基於殺人之犯意開槍已非無疑。參以新竹市警察局提供之現場比例圖暨相片內容觀之，被告2 次開槍之地點，與員警吳信發等3人之位置僅分別相距3,043 公分及2,685公分（原審卷㈠第2頁至第6頁、第14頁至第17頁），倘員警於此距離能擊中被告之左大腿、右大腿及腹部各1 槍，則被告若有朝員警3人所在方向開槍，依員警3人所處之位置及地理環境，目標較被告而言更為明顯龐大，被告射擊之子彈縱未擊中員警，亦應在員警後方之水泥牆上有殘留之彈著點，惟本案在員警3 人所在位置後方之水泥牆並未尋獲任何彈痕，是實難逕認被告係朝員警所在方向開槍。

⒉參以判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌被告使用之兇器種類、攻擊部位、行為時態度外，尚應觀察行為人與被害人關係、衝突起因、行為當時所受刺激、下手力量之輕重、被害人受傷情形及行為事後態度等各項因素，綜合研判，經查，本件被告係因竊盜罪而遭警方通緝，然該行為之刑度相對性屬較輕微，而被告前與證人吳信發等3 人並無深仇宿怨，顯無甘犯殺人重罪以謀求自保之可能，是被告辯稱並無殺人犯意，係於遭警追緝過程中擬以鳴槍之方式以嚇阻警方之追捕等語，尚堪採信。此外，復查無任何積極證據，足認被告確有檢察官所指此部分之殺人未遂犯行，惟公訴意旨認被告此部分之犯行與前揭論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長 法 官 曾德水

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處罰。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。