臺灣高等法院100年度上易字第1673號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1673號

上訴人

即被告

張煜熙

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院 100年度易字第1718號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署 100年度偵字第4200號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重過輕微，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第 892號判決參照）。次按第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，依刑事訴訟法第 367條但書規定，始應定期間命其補正。如認上訴書狀已敘述理由，但其理由非屬具體，其所為上訴，即不符上訴之法定要件，自得逕行判決駁回，無定期命補正問題（最高法院97年度台上字第3599號判決參照）。末按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第 189號判決意旨參照）。

二、本件原判決略以：

（一）張煜熙前於97年間因詐欺案件，經原審法院以97年簡字第1128號判處有期徒刑 4月確定，於98年5月2日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，基於為自己不法所有之意圖，先後為下列竊盜行為：1、於99年11月5日凌晨 3時28分許，前往位於臺北市大同區○○○路○段103號之非屬住宅或有人居住之建築物「松柏牙醫診所」，乘該診所尚未營業無人之際，持可供兇器使用之鐵撬 1把，破壞該診所後門上具防盜功能之門鎖後進入其內，正欲打開保險箱之際，即因觸動保全系統，警方及保全人員趕赴現場，張煜熙旋自後門逃逸而未得逞；2、於99年11月 6日下午3時許，前往新北市○○區○○街112巷20弄20之3號 4樓賴金超住處，以徒手猛力將鐵門下方門把拉斷再伸進右手勾開門鎖之方式，進入其內並竊取賴金超之金戒指4只、手錶1只、現金新臺幣約2000餘元，得手後逃逸。嗣張煜熙於99年11月16日因另案為警方逮捕，並在有偵查犯罪職權之公務員尚未得悉上開二次竊盜犯行前，即向新北市政府警察局海山分局警員自首此二次竊盜犯行，始悉上情。

（二）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦白承認，核與證人即「松柏牙醫診所」職員曾怡憬及證人即被害人賴金超於警詢中之證述相合，並有監視錄影翻拍照片在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符。本件事證明確，被告之竊盜犯行，可以認定。

（三）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件竊盜犯行後，刑法第321條第1項，業於100年1月26日修正公布，並自公布日施行，經比較修正前、後之規定，可知刑法第321條第1項之法定本刑，修正前並無併科罰金刑部分，修正後增列「得併科新台幣十萬元以下罰金」之規定；又修正前刑法第321條第1項第 1款係規定「夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」，修正後不限於「夜間」，而為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者」；另修正前刑法第321條第1項第 6款限於「在車站或埠頭而犯之」，修正後「在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」均係犯刑法第321條第1項第 6款之罪。綜上，修正後刑法第321條第1項之規定並非較有利於被告，應適用被告行為時之刑法第321條；次按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇係指毀越住宅、店舖或其他建築物（包括公寓、大廈內之各住戶或店舖）之門扇本身而言，至該款中所稱之「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備者稱之。末按刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。依此：

1、就事實（一）、 1部分，被告係持鐵撬毀壞「松柏牙醫診所」後門門鎖進入行竊，該鐵撬固未扣案，然依被告於原審中供稱，該鐵撬為塑鋼材質，參以該鐵撬足以破壞門鎖，可見甚為堅硬，復經被告當庭以手比出長度，經量測後約達35公分，綜此可見，該鐵撬客觀上足以傷害人之身體而具有一定之殺傷力，自屬兇器無疑；另此遭被告毀壞之門鎖固非該後門之本身，然係附加於後門上之具有防盜功能之安全設備；再被告已著手於竊盜行為之實行，惟未及竊得財物即因不慎觸動警報器而心虛逃逸，其犯罪尚屬未遂。是被告此部分所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款及第2 款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。因被告已著手於加重竊盜犯行而未取得財物，為未遂犯，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑；

2、就事實（一）、 2部分，被告係徒手毀壞賴金超住處鐵門下方門把後，再將右手伸入勾開門鎖進入行竊，即被告係以毀壞該鐵門之手段進入行竊，是被告此部分所為，係犯修正前刑法第321 條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。被告所犯二罪間，犯意各別，所侵害財產法益不同，應予分論併罰；

3、被告有事實欄所載前科暨執行完畢紀錄，此有卷附本院被告前案紀錄表所載可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本案二次竊盜犯行，均為累犯，依刑法第47條第 1項規定加重其刑，

4、被告在未經有偵查犯罪職權機關或公務員發覺其係事實欄所載 2次竊盜犯行之犯人前，即向新北市政府警察局海山分局員警主動陳明其上開竊盜犯行而自首，核與自首之要件相當，依刑法第62條前段之規定，就其上開 2次竊盜犯行減輕其刑。並就事實（一）、 1所犯者先加後減並遞減之，就事實（一）、2所犯者先加後減之。

5、爰審酌被告前有多次詐欺、贓物、侵占遺失物、傷害等前科，此有卷附本院被告前案紀錄表所載可查，可見被告素行非佳，且正值壯年，不思循正途圖謀生計，竊取他人財物，損人以利己，不勞而獲之心態甚不可取，及其犯罪手段、被害人受財物損失之情節輕重等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、7月，應執行有期徒刑10月。

三、本件上訴人即被告張煜熙不服原審判決，提起上訴，理由載稱略以：（一）被告係自首，原審判決量刑過重，且未審酌刑法第59條減輕刑罰，且被告係以和平手段犯罪、損害亦非重大，應有足堪憫恕之餘地；（二）被告竊取「松柏牙醫」之犯罪事實，為未遂，原審以竊盜罪判刑，實有未洽；（三）被告犯後坦然面對自己之錯誤，則刑法之處罰及教育目的已達成。綜上，被告所犯之罪，情可憫恕，請求適用刑法第59條減輕云云。惟查，原審判決已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並無何違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他違法情事。另原審判決斟酌被告受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本案竊盜未遂罪及竊盜罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑，且審酌被告素行非佳，且正值壯年，不思循正途圖謀生計，竊取他人財物，損人以利己，不勞而獲之心態甚不可取，及其犯罪手段、被害人受財物損失之情節輕重等一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。被告提起上訴，指稱本案事實未適用刑法第59條，且就竊取「松柏牙醫」之犯罪事實為未遂，原審認定有誤。然原審已說明被告係竊盜未遂罪、累犯，刑罰應先加重後減輕並遞減之，被告對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，並無一語涉及，空言指摘，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由，與刑事訴訟法第361條第2項「上訴書狀應敘述具體理由」之規定不符。揆諸上開說明，其上訴不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

四、據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋