臺灣高等法院100年度上易字第486號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第486號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

李庭軒

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第140號，中華民國100年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第2196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李庭軒意圖為自己不法之所有，於民國99年2月17日上午11時許，騎乘車號RJ9-052號機車前往位於新竹縣關西鎮東山里15鄰大竹坑23號之「佛陀世界華嚴殿」，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供作為兇器使用之破壞剪、十字起子等工具1組（內含破壞剪、十字起子、活動扳手、尖嘴鉗、老虎鉗、鐵撬等物），進入佛陀世界華嚴殿之禪修房內（無故侵入他人建築物部分未據合法告訴），欲竊取連接熱水器之不鏽鋼管，而甫著手以前揭工具拆卸下該不鏽鋼管2組之際，因李庭軒停放於「佛陀世界華嚴殿」外之上開機車為鄰近住戶李國雲發覺可疑，並通報「佛陀世界華嚴殿」管理室通知相關人員前往察看，李庭軒見事跡敗漏旋即攀越窗戶逃離現場，並將所拆卸之不鏽鋼管及前揭工具留置於原地未帶走而未能得手，嗣經佛陀世界華嚴殿志工報警處理，始悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

一、被告具狀以其身體不適，未能於審判當日到庭，請准假一日云云，惟被告並未提出證明以實其說，難認其有不能到庭之正當理由，是本件被告既經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。

二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告雖於原審辯稱其警詢筆錄，係由員警先行製作完成，再要求其照筆錄念云云，然經原審於準備程序當庭勘驗被告之警詢錄音光碟結果：確實為被告聲音，員警採取一問一答方式製作筆錄，每一問答均有敲打鍵盤之聲音，且員警僅詢問「進去之後咧」，被告即答稱「本來想說看有沒有東西可以撿來賣」一語等情，有原審勘驗筆錄暨警詢錄音帶勘驗整理資料1份在卷可參（見原法院審易卷第16頁、第23頁反面、第24頁），況被告於原審審理時亦對其警詢筆錄表示無意見，足認被告上開辯解，應非事實，其上開警詢筆錄應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告李庭軒及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、被告李庭軒經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟被告於原審訊問時固坦承有於上開時地進入佛陀世界華嚴殿之禪修房，然矢口否認有何攜帶兇器竊盜犯行，辯稱：伊當時是要去水庫上游釣魚，經過佛陀世界華嚴殿那邊時剛好下雨，伊就進去躲雨，伊並未將連接熱水器之不鏽鋼管拆除云云。經查：

(一)證人李國雲於警詢及偵查中證稱：案發當天我看見車號RJ9-052號機車停在我家附近，因為案發前幾天有一名男子也是騎乘該部機車在我家附近往佛陀世界華嚴殿方向去，好像要偷東西，我就打電話去佛陀世界華嚴殿大門管理室告知此情等語（見偵查卷第14頁、第36頁），證人李松謙於警詢及原審亦證稱：99年2月17日中午12時許，經佛陀世界管理室通知有疑似竊嫌之人進入佛陀世界的華嚴殿禪修房，立即前往查看，發現一個人影匆忙跑掉，現場遺留一批作案用工具及在熱水器附近遭拆卸下連接熱水器的不鏽鋼管2、3個等語（見偵查卷第17頁、原法院易字卷第75頁、第76頁反面），並有現場照片14張、新竹縣政府警察局新埔分局99年10月18日所出具之竹縣埔警偵字第0997002823號函暨檢附之華嚴殿渡假中心至園區○○○住○路線圖（週邊道路之位置圖）、地下1樓至3樓平面圖等資料附卷可佐（見偵查卷第22頁至第28頁、原法院易字卷第21至26頁），顯見確有竊嫌於99年2月17日中午12時許侵入佛陀世界華嚴殿禪修房內拆卸連接熱水器的不鏽鋼管欲偷取之，因證人李松謙接獲通知前往查看，歹徒乃匆忙離去，留下一批作案工具及拆卸下未及帶走之不鏽鋼管等情明確，再參被告於原審自承其於上開時、地將車停放在佛陀世界華嚴殿附近，後並進入佛陀世界華嚴殿禪修房內，待約15分鐘左右，因聽聞有人來的聲音，一時緊張，即爬窗戶離去等情（見原法院審易字卷第15頁），堪認上開侵入佛陀世界華嚴殿禪修房內拆卸連接熱水器之不鏽鋼管之人應為被告無誤。

(二)被告雖以前詞置辯，然被告於警詢時係稱：案發當天，我先將機車停在附近，之後就一個人經由附近之山區小路進入佛陀世界園區，再徒步走到該園區後面之禪修房後門，發現後門沒有關，所以就進去看看有沒有廢棄的東西可以撿來賣等語（見偵查卷第7頁），故被告上開辯稱係為躲雨始進入佛陀世界華嚴殿禪修房，是否可信，已有可疑。又依被告於原審供稱：其停放機車之位置，距離佛陀世界華嚴殿禪修房有一段距離，要走有階梯之山路，進去要花10分鐘，出去則要15分鐘，當時因為有人進來，才爬窗戶出去的，因為那裡離出去的路比較近，出去的時候還在下雨等情（見原法院審易字卷第15頁），且有前揭週邊道路位置圖附卷可佐（見原法院易字卷第22頁），倘被告辯稱其為躲雨乙節為真，則其於聽聞有人進入時，大可向來人表明來意，以便達成其避雨之目的，何需匆忙爬窗戶離開上揭禪修房，並冒雨走約15分鐘之山路離去，足見其畏罪心虛之情，至為灼然。再以卷附之現場照片（見偵查卷第25頁、第28頁）觀之，佛陀世界華嚴殿之室外區域，已有遮蔽物之陽台或其他有屋簷得以避雨之處所，倘被告當時僅係路途中為暫時躲雨，根本無須進入建築物內部即足以達其目的，益徵被告上開所辯，核與常情相悖，尚難憑採。

(三)至公訴人於原審準備程序時請求至案發現場履勘，然經原審依職權函請承辦警員繪製相關位置圖後，就案發現場之相對位置已足以確認，本件尚無履勘現場之必要，併此敘明。

(四)綜上所陳，被告前揭所辯顯係事後卸責之詞，不足為採，本件事證明確，被告前揭竊取不鏽鋼管而未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只須行竊時攜帶此種具有危險性之凶器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院55年台上字第547號判例、79年臺上字第5253號判例意旨足參。查被告李庭軒行竊時所攜帶用以拆卸前揭不鏽鋼管之破壞剪、十字起子、活動扳手、尖嘴鉗等扣案工具，於客觀上得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，具有相當危險性之器械，揆諸前揭判例意旨，自屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。故核被告李庭軒上開所為，係犯刑法第321條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告係以毀壞佛陀世界華嚴殿禪修房1樓之窗戶侵入，尚構成刑法第321條第1項第2款毀越門扇之加重條件云云，惟被告堅詞否認有何毀壞佛陀世界華嚴殿禪修房1樓之窗戶而加以進入之行為，且證人林峯正、李松謙於原審時亦證述其等於案發當時均未在現場（見原法院易字卷第70頁反面、第75頁），則被告究竟係以何種方式進入佛陀世界華嚴殿禪修房，上開證人並未親自見聞，故其等於警詢及偵查證述被告或從1樓後方打破玻璃進入，或從1樓後門用螺絲起子撬開云云，均係出於主觀推論，尚無其他證據足資佐證，難認被告有公訴人所指刑法第321條第1項第2款之加重條件，然因被告仍有同條項第3款之加重條件，此部分僅係加重條件之不構成，並無礙於被告罪名之認定，自無須變更起訴法條或不另為無罪之諭知；又被告意圖竊取而拆卸下之不鏽鋼管2組，係置於佛陀世界華嚴殿之禪修房內，並未帶走一情，已據起訴書犯罪事實欄所載明，即屬本院得審理之範圍，起訴書於論罪部分僅論及刑法第321條第1項第3款，未載明同條第2項未遂部分，顯係漏載，均附此敘明。而被告已著手於竊盜行為之實行，但因有人進入未順利取得上開不鏽鋼管而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，得減輕其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其認所訴各部分事實具有刑罰權單一之不可分關係，法院應就全部事實視為單一之訴訟客體，予以合一審判，經審理結果，認定其中一部有罪、他部因未經告訴權人合法告訴而欠缺訴追條件或不能證明犯罪者，其判決主文僅須記載有罪部分，其他部分則於理由欄敘明，毋庸於主文另行諭知不受理或無罪之理由，以為單一刑罰權之宣示（最高法院89年度台上字第3073號判決可資參照）。本件公訴人起訴被告尚有無故侵入他人建築物之犯行，因未具合法告訴，依刑事訴訟法第303條第3款應諭知不受理判決（詳如後述），然因公訴人認此部分犯行與有罪之攜帶兇器加重竊盜未遂罪有實質上一罪關係，揆諸前揭意旨，該不受理部分僅須於判決理由中敘明即可，原審未查，逕於主文中另行諭知此部分為公訴不受理，即有未合。公訴人上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告李庭軒正值青壯，不循正途謀財，竟思不勞而獲，隨意侵入他人管理之建築物竊取他人財物，不尊重他人之財產權，且犯後始終否認犯行而飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。至被告持以犯案之一字起子、破壞剪等扣案工具1組，並非被告所有，業據被告陳述在卷，自毋庸宣告沒收，併予敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另以：被告李庭軒於上開時、地，以毀壞佛陀世界華嚴殿禪修房1樓後方窗戶之方式侵入該禪修房，除意圖為自己不法之所有，持上開客觀上足以供兇器使用之工具，以上開方式竊取前揭不鏽鋼管未得手外，同時持上開工具將1樓浴室內蓮蓬頭拆卸下欲竊取之，惟亦未能順利帶走；且以相同工具及方式竊取電源電纜線，得手後逃離現場，因認被告此部分尚涉犯加重竊盜罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨亦可參照）。

三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：證人林峯正、李國雲、李松謙等人於警偵訊之證述，被告於警偵訊之供述，及採證照片、扣案工具等為其論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊並未竊取佛陀世界華嚴殿禪修房內之電纜線、蓮蓬頭等語。經查：證人林峯正固證稱：電線全被剪斷偷走，浴室蓮蓬頭也被拆下（見偵查卷第35頁、37頁），房間大概有50公尺電纜線被帶走云云（見原法院審易卷第25頁反面），然其於原審審理時復證稱：案發當天我不在現場，是3、4天後才回去現場，當時發生什麼事情我沒看到，我在警局提到不鏽鋼管、電纜線的事情我不敢確定，因為我沒有當場看到，我是聽李松謙講的，準備程序時我說50公尺電纜線被帶走的事情，也是李松謙跟我講的，我不曉得當天被剪斷多少電線或被帶走等語在卷（見原法院易字卷第70頁反面、71頁）。而證人李松謙於偵查時係證稱：從98年9月以來佛陀世界華嚴殿就常遭竊，從電線桿到禪修房的電線陸續被剪斷，電線已經被偷的差不多了，當天被告帶的工具應該是要拆連接熱水器的不鏽鋼管，因為從98年9月電線被剪之後，就沒有再復原了等語明確（見偵查卷第36頁、第37頁），後於原審審理時亦證稱：電線在1、2個月陸續都被偷光，因為沒有東西偷才偷熱水器的不鏽鋼管，當天被偷什麼東西我們沒看到，只看到不鏽鋼管被拆下，蓮蓬頭的部分我不確定（見原法院易字卷第76頁、第76頁反面、第77頁），電纜線不是當天偷的，在99年2月17日之前就被偷走了等語甚明（見原法院易字卷第77頁），且證人林峯正嗣於原審聽聞李松謙之證述亦供稱：如果李松謙這樣說，可能是我聽錯了等語（見原法院易字卷第77頁），則依證人李松謙上開於偵查及原審之證述，案發當天顯已無電纜線可偷，蓮蓬頭是否有遭拆卸亦無法確定，此外，復查無其他積極證據足認被告涉犯此部分竊取電纜線及蓮蓬頭之罪嫌，本應均就此部分為被告無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與被告上揭論罪科刑之攜帶兇器加重竊盜未遂罪有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、不另為不受理之諭知部分

一、按告訴乃論之罪，未經告訴，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。次按「犯罪之被害人，得為告訴」、「告訴，得委任代理人行之。但檢察官或司法警察官認為必要時，得命本人到場。前項委任應提出委任書狀於檢察官或司法警察官，並準用第28條及第32條之規定。」亦分別於同法第232條、236條之1規定甚明。是告訴乃論之罪，以有告訴權人依法提出合法告訴為訴追之條件，若未經合法告訴而逕行起訴，其訴追條件尚未具備，法院應依前開規定，諭知不受理之判決。

二、本件被告涉犯之無故侵入他人建築物部分，依刑法第308條第1項規定須告訴乃論，而被害人佛陀世界華嚴殿之負責管理之人為心淳法師，林峯正僅為該華嚴殿之總務志工，平常負責修繕、整理內部及除草等工作，業據證人林峯正於原審供述在卷（見原法院99年度易字第140頁），故林峯正平日縱使有協助該佛陀世界華嚴殿處理事物，卻非常態下該佛陀世界華嚴殿組織內編制之人員，亦非平日居住於該處之人，且本件案發時亦不在現場，自難認其對於該建築物有何實際上管理、監督之情事，或係具有使用管理權限之人；至證人林峯正雖於原審表示有得心淳法師口頭委託提起告訴，然並無何證據資料得以佐證，況參諸上開說明，委任代理人提起告訴，須提出委任書狀為之，僅口頭委託亦於法不合（刑事訴訟法第236條之1第2項參照）。則本件僅由佛陀世界華嚴殿志工林峯正於警詢時表明告訴之意，並未據具有合法告訴權之人提出告訴，是本件未經合法告訴，揆諸前揭法條規定，本應為公訴不受理之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與上揭經論罪科刑之攜帶兇器加重竊盜未遂罪有實質上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。