臺灣高等法院100年度金上訴字第15號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院
• 裁判日期: 100 年 06 月 23 日

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度金上訴字第15號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　胡定吾
選任辯護人　傅祖聲律師
楊曉邦律師
董德泰律師
被　　　告　廖光照
選任辯護人　廖健男律師
吳君婷律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金重訴字第7 號，中華民國100 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16259 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、胡定吾自民國（下同）82年10月9 日起至90年6 月21日止，擔任納稅義務人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱中華開發銀行，址設臺北市○○○路○ 段125 號；該行於90年6月20日經股東常會決議通過以所發行股份，按一比一之換股比例，以股份轉換之方式設立中華開發金融控股股份有限公司（下稱中華開發金控），並經主管機關於同年11月28日核准後，於同年12月28日正式成立中華開發金控，而經前揭股份轉換後，中華開發銀行成為中華開發金控百分之百持有之子公司，並仍由原董事長劉泰英續任董事長（劉泰英係自81年6 月1 日起即擔任中華開發銀行董事長，其就本案所為犯行，業經原審另案以92年度矚重訴字第2 號判決判處罪刑，並經本院先後以95年度矚上訴字第3 號判決撤銷改判罪刑，嗣經最高法院以97年度台上字第6118號判決，將前揭本院判決部分撤銷發回更審後，再經本院以97年度矚上更㈠字第7
號判決判處罪刑在案）總經理，除承該行董事長劉泰英之命綜理業務外，亦負責督管該行財務收支及會計憑證填報等業務，其與劉泰英均係受中華開發銀行委託，負責綜理該行前揭各項事務之人。廖光照歷任該行管理處處長、業務處處長等職，並自83年3 月1 日起至87年1 月4 日止，歷任該行業務處協理、財務部協理、副總經理兼稽核處處長、稽核處總稽核，或並兼該行董事會秘書處主任秘書等職（其於83年3
月1 日起至87年1 月4 日止之犯行部分，另為免訴判決，至非上開任職期間部分則應為無罪判決，詳如後述）；施哲雄（業經原審另案以92年度矚重訴字第2 號判決判處應執行有期徒刑2 年6 月，並經本院以95年度矚上訴字第3 號判決駁回其上訴確定）則自87年1 月5 日起接替廖光照擔任中華開發銀行副總經理職務，亦負責督導股東會召集與相關股務、財務收支審核等業務；另中華開發銀行復設有管理處，由何達安自84年3 月31日起接任處長職務，由陳鳳鸞自82年間起擔任該處股務組專案經理，並由賴燕玲自81年6 月8 日起擔任該處股務組經理，均負責處理中華開發銀行年度股東會之召集及股務行政、文書作業等事宜；復於前揭管理處下設總務組，由專案經理喬鑫丑、資深副理周美慧自73年間起負責辦理該行股務請款、帳務收支、填製各類傳票等會計憑證相關事宜（何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧均業經檢察官另案為緩起訴處分確定）。胡定吾與劉泰英、廖光照、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧等各於執行前揭職務範圍內，分別係銀行第125 條之2 第1 項所規定之銀行負責人或職員，均係受中華開發銀行委任處理事務之人，均負有為中華開發銀行之利益忠實履行職務之義務，並均係從事業務之人，且於其等執行前揭職務範圍內，分係商業會計法第4 條、公司法第8 條第2 項、商業登記法第10條第2 項所規定之公司負責人及商業負責人、主辦及經辦會計人員，均負有依據真實事項填製會計憑證及記錄帳簿表冊之義務。
二、緣劉泰英於81年6 月1 日，以中國國民黨（下稱國民黨）黨營事業啟聖投資股份有限公司（下稱啟聖公司）法定代表人身分當選並擔任中華開發銀行董事長後，國民黨黨營事業因故陸續出脫降低持股比例，且中華開發銀行股權分散，董事及監察人持股比例有限，依其等自有或所屬法人之持股比例，不足以當選中華開發銀行董監事。另按公開發行公司之經營階層或其大股東於股東會有選舉董事或監察人議案時，如係為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書所支付之費用，應係該經營者或大股東為取得股東會委託書，進而掌握公司經營權所須支付之成本，並非中華開發銀行營運所應負擔之費用而不得由公司支出，至於未改選董監事之各年度，依規定則得由中華開發銀行負擔各該年度徵求股東出席股東會委託書所支付之費用。詎胡定吾於前揭擔任中華開發銀行總經理期間，與劉泰英、廖光照（參與期間係至87年1 月4 日止）、施哲雄（參與期間係自87年1 月5 日起）、何達安（參與期間係自84年3 月31日起）、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧（參與期間係自86年間起）等雖均明知上情及前揭規定，惟為使中華開發銀行順利召開各該年度股東會（其中84、87、90年度之股東會均有改選董監事議案，而83、85、86、88、89等年度則均無改選董監事議案），並於有改選董監事議案之前揭各年度股東會中，能繼續蟬連當選董事、監察人以鞏固原經營權，竟共同基於意圖為自己不法之利益及損害中華開發銀行之利益，及將內容不實之事項填製會計憑證或記入帳冊之概括犯意聯絡及行為分擔，自83年4 月間起至90年間止（胡定吾就90年度股東會部分，係參與至90年6 月21日止；以下未特別註明部分均同），雖均明知依前揭規定，就中華開發銀行有改選董監事之前揭各年度，而由劉泰英事先遴選並徵求國民黨黨營事業、潤泰集團（後改為福誼投資股份有限公司）、國營及民營銀行與陳重義、陳登谷、陳明祥、林瀚東及林新一等大股東所屬企業及家族名義，依財政部證券暨期貨管理委員會（現改為行政院金融監督管理委員會證券暨期貨管理局，下仍稱證期會）訂頒「公開發行公司出席股東會使用委託書規則」（下稱委託書使用規則）第5 條規定，對外擔任個別徵求人而徵求委託書（俟徵求期滿或達徵求股數上限，即將徵求所得之股數交予股務代理人中國信託商業銀行代理部，按陳鳳鸞事先製作並呈轉劉泰英挑選核定之「擬支持董事或監察人候選人」名單及排名順序進行分配權數，劉泰英並要求在所有候選人中，其須配得最高權數，以利競選董事長而繼續掌握中華開發銀行經營權，嗣劉泰英果均如其規劃，順利連任中華開發銀行董事長並掌握董監事席次），並分別委託亞洲會議顧問股份有限公司（下稱亞洲公司）、聯洲企管顧問股份有限公司（下稱聯洲公司）、清泉企管顧問股份有限公司（下稱清泉公司）、長龍企管顧問股份有限公司（下稱長龍公司）等業者，以每仟股新臺幣（下同）6 元至50元不等之價格，委託各該業者辦理中華開發銀行出席股東會委託書之公開徵求作業，在全省各地以發放紀念品之方式，向中華開發銀行股東徵求委託書以支持其指定之董監事候選人，因而各支付如附表一「中華開發銀行83至90年支付委託書費用出帳總表」編號2 、5 、8 即84、87及90等年度「徵求委託書費用」欄所示金額予前揭亞洲等4 家公司之費用，其中84年度部分為2694萬7823元、87年度部分為785 萬元、90年度部分為1850萬5000元），均係為取得前揭股東會委託書，進而掌握中華開發銀行經營權所須支付之成本，並非中華開發銀行營運所應負擔之費用，不得由中華開發銀行負擔，亦不得持向該行報銷，惟為掩飾前開金錢支出，乃將前揭支付之金額，分別以中華開發銀行名義開立之支票或台支分成小筆金額，先匯至周美慧、陳鳳鸞、喬鑫丑、賴燕玲及不知情之中華開發銀行員工吳品宗、歐淑芬、蔡振祿等相關人員之帳戶內（詳如附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「名義受款人」各欄所示），再自各該員工帳戶內提領資金，用以購買台支而支付予前揭亞洲等4 家公司；復因前揭84、87及90年度支付予亞洲等4 家公司之前揭委託書徵求費用無從報銷，亞洲等4 家公司並未就各該年度所受領之前揭款項開立並交付統一發票，供作中華開發銀行之支出憑證，及亞洲等4 家公司因各受領代辦前揭無改選董監事議案之各該年度（即83、85、86、88、89等年度），依規定得由中華開發銀行負擔各該年度徵求股東出席股東會委託書之費用，惟因故未開立，或未能各依其等所受領之金額出具足額統一發票，供作中華開發銀行之支出憑證，乃為製作報銷前揭支付金額之會計憑證，而與明知上情之廖光照、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧等共同基於前揭意圖損害中華開發銀行之概括犯意聯絡及行為分擔，自83年4 月間起至90年間止，連續以按發票面額5%之代價向中華開發銀行員工，或以按發票面額5%至9%不等之代價向民耀興股份有限公司等相關廠商購買並無實際交易之統一發票，以供前揭報銷費用使用，因而各支出如附表一「中華開發銀行83-90 年支付委託書費用出帳總表」之「購買發票費用」各欄所示，金額合計646 萬9438元之費用，並以辦公室裝修、布置場地、（股東會）送禮、宴客、（管理）顧問費、公關費用等與實際支付項目實情均不符之名義（詳如附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「摘要」各欄所示，相關簽核人員則如該附表「簽核人員（申請人、簽核人）」欄所示），連續登載於其等業務上所作成之轉帳支出傳票、費用支出申請書代轉帳支出傳票、預支單、請款單等會計憑證（詳如附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「單據名稱」各欄所示）並記入帳冊後，分別依權責呈請包括胡定吾在內之各該主管核可並報銷（前揭各年度之各筆報銷金額詳如附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「金額」各欄所示，並按各年度彙整如附表一中華開發銀行83-90 年支付委託書費用出帳總表」之「帳列費用金額」欄所示），並共同基於幫助納稅義務人中華開發銀行逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔（廖光照未參與此部分），於88年3 月間辦理中華開發銀行87年度營利事業所得稅結算申報時，利用該行不知情之稅務承辦人員將87年度所支出之前揭部分委託書徵求費用計116 萬8492元，虛列為其他費用，據以製作中華開發銀行87年度之營利事業所得稅結算申報書，計漏報所得額116 萬8492元，並持向臺北市國稅局申報營利事業所得稅而逃漏營利事業所得稅額計29萬2123元，使中華開發銀行因而支付前揭84、87及90年度之委託書徵求費用（金額各如附表一編號2 、5 、8 「徵求委託書費用」欄所示），及83至90年度之購買發票費用（金額各如附表一「購買發票費用」欄所示），而足以生損害於中華開發銀行，及稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官自動檢舉偵查後提起公訴。
理 由
壹、程序部分：
查本件被告廖光照被訴自83年3 月1 日起至87年1 月4 日止涉犯銀行法第125 條之2 背信、刑法第336 條第2 項業務侵占、商業會計法第71條第1 款製作不實憑證、稅捐稽徵法第43條條第1 項幫助逃漏稅捐等罪嫌部分，因追訴權時效已完成，業經原審判決免訴在案，而檢察官就此亦未聲明不服（檢察官僅就被告廖光照被訴87年1 月5 日以後涉犯前開罪嫌部分提起上訴），此有檢察官100 年3 月4 日上訴書在卷可考（見本院卷第41頁反面至42頁），自應認本件被告廖光照被訴自83年3 月1 日起至87年1 月4 日止涉犯前開罪嫌部分，業經原審判決免訴確定在案，已非本院審理所及，核先敘明。
貳、證據能力之認定部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告2 人及其辯護人均於本院準備程序及審理時表示無意見（見本院卷第60頁反面、第92至103 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
二、本件認定被告胡定吾犯罪事實所引用之其他卷內文書證據（詳下述），核均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內相關文書證據均無刑事訴訟法第159 條之4 所規定顯有不可信之情況，及不得作為證據之情形，是上開文書證據亦均有證據能力。
參、認定被告胡定吾犯罪事實所憑之證據及理由：
一、經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告胡定吾於本院審理時坦承不諱（見原審卷㈡第229 至234 頁、卷㈢第26至29頁、第169 至184
頁及本院卷第61頁、第106 頁反面），核與證人即共同被告廖光照於警詢、偵訊時之供述，證人劉泰英、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧、喬鑫丑、蔡瑞民、王淑惠、余冠豪、鄭寧昌、歐淑芬、吳品宗、蔡振祿、胡家莉、劉定光、劉德輝、徐崇雄、詹萬裕、陳清芳、陳素美、許美莉、沈曼容、鄭美卿、黃聯成、林瀚東、林新一、陳重義、陳明祥、陳敏薰、湯立治、趙世敬等人於警詢、偵訊時之證述（證人即共同被告廖光照部分，見97年度他字第9561號卷第42至44頁，98年度偵字第16259 號卷第213 至215 頁；證人劉泰英部分，見92年度他字第1784號卷㈠第148 至150 頁、卷㈡第86至88頁、97年度他字第9561號卷第8 至10頁，98年度偵字第16259 號卷第150 至152 頁；證人施哲雄部分，見92年度他字第1784號卷㈡第59至71頁，92年度偵字第8958號卷㈡第109 至111 頁、第118 至125 頁、卷㈣第62至67頁、第72至73頁，92年度偵字第10201 號卷第6 至26頁，97年度他字第9561號卷第22至24頁；證人何達安部分，見92年度他字第1784號卷㈠第70至73頁、第130 至137 頁，92年度偵字第8958號卷㈠第21至37頁、卷㈣第83至84頁、卷㈥第73至78頁、第124至128 頁，98年度偵字第16259號卷第107至110頁；證人陳鳳鸞部分，見92年度他字第1784號卷㈠第79至82頁、第94至97頁、第125至128頁、卷㈡第89至91頁，92年度偵字第8958號卷㈣第1至7頁、第58至60頁、卷㈦第69至74頁、第77至81頁、卷㈩第1 至3 頁、第62至64頁、第65至66頁，98年度偵字第16259號卷第113至116 頁；證人賴燕玲部分，見92年度他字第1784號卷㈠第22至31頁、第139 至143 頁、第151至152頁，92年度偵字第8958號卷㈣第76至80頁、卷㈥第1至7頁、第70至71頁，93年度他字第1617號卷第24至27頁；證人周美慧部分，見92年度他字第1784號卷㈠第5至8頁、第116至124頁、第151至152頁、卷㈡第72至82頁，92年度偵字第8958號卷㈡第60至67頁、第113至117頁、卷第1至9頁，93年度他字第1617號卷第36至39頁，98年度偵字第16259 號卷第120 至123 頁；證人喬鑫丑部分，見92年度偵字第8958號卷㈠第13至18頁、卷㈢第11至17頁、第68至73頁、卷㈦第1至4頁、第62至67頁、卷第113至118頁；證人蔡瑞民部分，見92年度偵字第8958號卷第14至20頁、第51至53頁、卷第36至40頁；證人王淑惠部分，見92年度偵字第8958號卷第78至81頁、第97至101 頁；證人余冠豪部分，見92年度偵字第8958號卷第1至5頁、第97至101 頁；證人鄭寧昌部分，見92年度偵字第8958號卷第29至33頁、第97至101 頁；證人歐淑芬部分，見92年度偵字第8958號卷㈡第1至3頁、第51至53頁；證人吳品宗部分，見92年度偵字第8958號卷㈠第57至59頁、第97至99頁；證人蔡振祿部分，見92年度偵字第8958號卷㈡第30至33頁、第55至57頁、卷第84至89頁、卷第36至40頁；證人胡家莉部分，見92年度偵字第8958號卷㈠第45至47頁、第94至95頁；證人劉定光部分，見92年度偵字第8958號卷㈠第72至74頁、第101至102頁；證人劉德輝部分，見92年度偵字第8958號卷㈠第82至84頁、第104至105頁；證人徐崇雄部分，見92年度偵字第8958號卷㈣第86至92頁、第102至104頁；證人詹萬裕部分，見92年度偵字第8958號卷㈣第106至112頁、第145至148頁；證人陳清芳部分，見92年度偵字第8958號卷㈤第1至2頁、第43至46頁、卷㈧第51至55頁；證人陳素美部分，見92年度他字第1784號卷㈠第111至113頁、卷㈡第5至6頁、第19至22頁，92年度偵字第8958號卷㈧第50至51頁、第52頁；證人許美莉部分，見92年度他字第1784號卷㈡第6至7頁、第9 頁、第17至18頁；證人沈曼容部分，見92年度他字第1784號卷㈠第8至9頁、第15至16頁；證人鄭美卿部分，見92年度偵字第8958號卷㈩第33至35頁、第56至59頁、第64頁、第66至67頁；證人黃聯成部分，見92年度偵字第8958號卷㈤第91至98頁、第110至113頁；證人林瀚東部分，見92年度偵字第8958號卷㈧第56至59頁、第115至118頁；證人林新一部分，見92年度偵字第8958號卷㈨第1至4頁、第33至34頁；證人陳重義部分，見92年度偵字第8958號卷㈨第36至40頁、第96至99頁；證人陳明祥部分，見92年度偵字第8958號卷㈨第101至104頁、第149至153頁；證人陳敏薰部分，見92年度偵字第8958號卷第4 至12頁；證人湯立治部分，見92年度偵字第8958號卷㈢第51至53頁、第61至65頁；證人趙世敬部分，見92年度偵字第8958號卷㈢第74至77頁、第87至88頁），及證人即共同被告廖光照、證人施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧等於原審另案92年度矚重訴字第2號審理時所為部分供述內容互核大致相符（
證人即共同被告廖光照部分，見原審另案92年度矚重訴字第2 號卷第398至401頁；證人施哲雄部分，見同案卷A 第175至177頁、卷第15頁、第207 頁；證人何達安部分，見同案卷第375至377頁、第384頁反面至第385頁；證人陳鳳鸞部分，見同案卷第369至374頁；證人賴燕玲部分，見同案卷第378至379頁；證人周美慧部分，見同案卷第380
至382頁）；此外，並有如附表一「中華開發銀行83-90年支付委託書費用出帳總表」之「資料來源」所載「北檢玲忠98偵16259字第11971號函及所附「中華開發工業銀行82年度至91年度支付徵求委託書費用出帳總表」、附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「卷證出處」各欄、附表三「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」之「證據出處」各欄、附表四「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」所示之證據資料在卷足資佐證（各該證據資料之卷證出處如各該欄所示），堪認被告胡定吾前開自白核與事實相符，可以採信。
㈡本件被告胡定吾部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查本件被告胡定吾行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日起施行；其中與本案有關之修正條文為第2 條、第28條、第33條、第55條、第56條、第67條等規定，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而修正後規定對共同正犯之範圍已有所限縮，自應認修正後規定對被告胡定吾較為有利。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告胡定吾之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告胡定吾行為時法律即修正前規定論以連續犯。
㈣修正後刑法已刪除第55條後段之牽連犯規定，是於新法修正施行後，被告胡定吾所為背信、填製（記入）不實及幫助逃漏稅捐等犯行，即須分論併罰。是以修正前之規定對被告胡定吾較為有利。
㈤又刑法第67條關於罰金刑之加減，由原規定僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加減之，是加重其刑者，以修正前之規定較有利於被告胡定吾。
㈥另依新增刑法施行法第1 條之1 規定，中華民國94年1 月7
日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正後，就其所定數額提高為30 倍 ，但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。經比較新舊法之規定，修正後有關法定刑罰金數額之規定並未較有利於修正前之規定。㈦又89年11月1 日修正增訂之銀行法第125 條之2 第1 項原規定：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。」嗣該條規定於被告胡定吾行為後之93年2 月4 日修正，並自同年月6 日施行，而修正後之規定為：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金。」並增定後段「其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。」經比較新舊法之規定（包括未經修正之同條第2 項規定），自以被告胡定吾行為時，即89年11月1 日修正增訂之銀行法第125 條之2 第1 項規定較有利於被告胡定吾。
㈧另商業會計法業於95年5 月24日修正公布全文83條，並自同年5 月26日起施行。而被告胡定吾行為時之該法第71條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」修正後該法第71條則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。」是商業會計法第71條之規定，其構成要件於修正前後相同，但修正前該條規定之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金，修正後規定之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金。經比較新舊法之規定，以被告胡定吾行為時即95年5 月24日修正前商業會計法第71條之規定對其較為有利。
㈨依前揭各項規定比較結果，新舊刑法之各條文規定雖互有利與不利之情形，但經綜合整體比較全部罪刑規定之結果，仍以95年7 月1 日修正施行前之舊刑法規定，較有利於被告胡定吾。揆諸最高法院前揭決議及現行刑法第2 條第1 項前段所採「從舊從輕」原則，自應整體適用被告胡定吾行為時之法律即修正前刑法之規定論處。
㈩另依前開最高法院95年第8 次刑事庭會議關於：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」之決議內容所示，自應適用現行刑法第74條之規定。三、按所謂「商業負責人」，依商業會計法第4 條之規定，係應依公司法第8 條、商業登記法第10條及其他法律有關之規定。而公司法第8 條規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人」。另商業登記法第10條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」（最高法院92年度台上字第2044號、92年度台上字第2879號判決意旨參照）。本件共犯即另案被告劉泰英於前揭行為時，係擔任中華開發銀行董事長，受該行委託而負責綜理該行各項事務，亦負責資金調度、股務及相關帳冊整理等業務，自係從事業務之人，且依前揭規定及說明，亦屬商業會計法第4 條所稱之「商業負責人」；另被告胡定吾既於前揭期間擔任中華開發銀行總經理，除承董事長劉泰英之命綜理業務外，亦負責督管該行財務收支、會計憑證填報等業務，而被告廖光照與另案被告施哲雄等則各於前揭期間，各擔任前揭副總經理等職務，各負責督導股東會召集及相關股務等業務，是其等於本案股務業務之範圍內，自亦各為中華開發銀行之「公司負責人」及「商業負責人」，並均係從事業務之人。另按公開發行公司經營階層或大股東於股東會有選舉董事或監察人議案時，為鞏固經營權或順利召開股東會而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，因係經營者或大股東為取得股東會委託書，進而掌握公司經營權所須付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，以避免少數經營者不當利用公司資源，擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付，此由證期會於91年2 月7 日、92年2 月17日，分別以（91）台財證㈢字第104283號、台財政二字第0920103763號函文所示：「從主管機關對上市公司監督角色，應認為除該次股東會並無選舉董事或監察人議案者，為促使股東會能順利召開，依前揭委託書使用規則第16條（91年2 月1 日修正後為同規定第14條）之規定，股務代理機構得經由公開發行公司之委任，擔任該公開發行公司股東之受託代理人，以公正超然立場擔任委託書之受託代理人，由公開發行公司委任股務代理機構擔任股東之受託代理人之費用得由公司支出外，大股東以其名義徵求委託書之徵求費用，自當由其自行負擔，不得由公司支出」等語即明。是中華開發銀行經營管理階層，於前揭84、87及90年度等，均有改選董監事議題之各該年度股東常會，自均不得以中華開發銀行所有之資金支付大股東徵求委託書所支出之費用，此由證人即共犯劉泰英與中華開發銀行所屬陳鳳鸞等前揭負責人、主辦及經辦會計人員為掩飾前開徵求委託書之費用支出，而以不實發票之會計憑證，將前揭金額分別以中華開發銀行名義開立支票或台支，而分割成小額金額，並先匯至前揭員工帳戶內，再據以購買台支，用以支付亞洲等4 家公司，而非採取以編列預算、取得合法憑證沖銷帳目之正常支出程序予以處理等情即明。又依證人劉泰英、施哲雄、陳鳳鸞、賴燕玲等前揭證述內容，雖得認為證人即共犯劉泰英與被告胡定吾等委託亞洲等4 家公司徵求前揭委託書之目的，亦包括使股東會得以順利召開，而應認為其等前揭委託行為亦有為中華開發銀行利益之目的存在，惟劉泰英與被告胡定吾等於前揭84、87、90等年度股東會召開前，既因避免公司經營權由市場派或其他大股東取得，以免其喪失原經營決策實權，因而自行為前揭董監事席次之分配等行為，已如前述，顯見其等就各該年度徵求委託書之目的，明顯包含有求取個人或特定部分股東私益，而有考量與中華開發銀行全體股東共同利益無關之因素在內，自不得由中華開發銀行負擔上開各年度徵求委託書之費用。是證人即共犯劉泰英與被告胡定吾等以前揭方式向中華開發銀行報帳，使該行負擔前揭徵求委託書之費用，致使該行財產因而受有損害，且其等於主觀上均有為自己不法之利益，及損害中華開發銀行利益之意圖。另就前揭均無改選董監事議案之各該年度股東常會，其是否順利召開雖不涉及中華開發銀行經營權之爭執或掌控，而不涉劉泰英或前揭大股東之個人利益，而得由中華開發銀行負擔前揭徵求委託書之相關費用，故劉泰英與被告等就此部分徵求委託書所支出之費用持向中華開發銀行報帳而由該行負擔，固未該當侵占或背信罪責，惟因前開亞洲公司等代辦徵求委託書之業者並未全額開立發票，使中華開發銀行無從取得完整支出憑證，俾供檢據覈實沖銷支付款項，被告等乃分向前揭員工及往來廠商蒐購發票，而以內容不實之簽呈核銷各該年度股東會徵求委託書之費用，並將之記入帳冊等情，雖係因前揭委託代辦業者未提供完整或足額支付憑證供中華開發銀行報銷帳目所致，而被告胡定吾等前揭行為之原因，係因中華開發銀行係股票上市公司，且該行經歷年辦理現金增資之結果，致其股權分散，為符合公司法有關股東常會之召開，須持有過半數股權之股東出席之規定，乃需以該行資金代大股東支付徵求委託書費用，否則各該年度之股東常會即甚有可能無法順利召開，將導致中華開發銀行之相關財務報表無法經其股東常會通過確認，而遭主管機關依相關法令規定為下市處分，嚴重減損其股東權益，且依前揭無改選董監事議案之各該年度股東常會議事錄所載，各該年度股東常會所討論之議題並未見有何圖利被告胡定吾與劉泰英、其他特定大股東或經營管理階層之議案，而難認為被告此部分所為有意圖為自己或第三人不法之利益，或損害中華開發銀行財產之主觀犯意，惟其等以前揭內容不實之簽呈核銷各該年度股東會徵求委託書之費用，並製作前揭會計憑證而記入帳冊，所為自與95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款禁止將明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之規定不合。又被告胡定吾與劉泰英等既共同基於幫助納稅義務人中華開發銀行逃漏稅捐之前揭犯意聯絡及行為分擔（廖光照未參與此部分），於88年3 月間辦理中華開發銀行87年度營利事業所得稅結算申報時，利用該行不知情之稅務承辦人員將87年度所支出之前揭部分委託書徵求費用計116 萬8492元，虛列為其他費用，據以製作中華開發銀行87年度之營利事業所得稅結算申報書，計漏報所得額116 萬8492元，並持向稅捐主管機關臺北市國稅局申報營利事業所得稅而逃漏營利事業所得稅額計29萬2123元，足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性而該當稅捐稽徵法第43條第1 項之構成要件。是核被告胡定吾與劉泰英等所為，就前揭連續向中華開發銀行申報核銷84、87、90年度股東會徵求委託書所支出費用（即附表一編號2 、5 、8 「徵求委託書費用」各欄）部分，其中84、87年度部分係犯刑法第342 條之背信罪，90年度部分則係犯89年11月1 日修正銀行法第125 條之2 第1 項、第2 項之背信罪及刑法第342 條之背信罪，另就連續向中華開發銀行申報核銷83至90年度購買前揭發票之費用（即附表一編號1 至8 「購買發票費用」各欄）部分，其中83至89年度部分係犯刑法第342 條之背信罪，90年度部分則係犯89年11月1 日修正銀行法第125 條之2 第1 項、第2 項之背信罪及刑法第342 條之背信罪，且因其等前揭連續背信等犯行之最後犯罪行為完成前，銀行法業於89年11月1 日修正通過第125 條之2 ，增訂：「銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。」之背信罪規定，並因該條背信罪之規定係刑法第342 條背信罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用銀行法第125 條之2 第1 項規定之背信罪；就前揭連續以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊部分，係犯95年5
月24日修正前商業會計法第71條第1 款（公訴意旨誤載為現行商業會計法第71條第1 款）之填製（記入）不實罪；就幫助納稅義務人中華開發銀行逃漏前揭87年營利事業所得稅額計29萬2123元部分，係犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪（被告胡定吾及另案被告施哲雄等均係於其等各擔任前揭中華開發銀行總經理、副總經理等職務，而各負責前揭股東會召集等相關股務業務，故其等均僅於此部分範圍內，各為中華開發銀行之公司負責人，惟就納稅義務人中華開發銀行逃漏稅捐部分，則因其等均未負責該行申報稅捐業務，就此業務均非該行之公司負責人，是就中華開發銀行逃漏前揭87年度營利事業所得稅部分，均應論以幫助逃漏稅捐罪）。被告胡定吾與共犯劉泰英等所為前揭背信、填製（記入）不實罪等犯行，均時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定，各論以連續犯，並加重其刑；其等所為前揭連續背信、填製（記入）不實罪及幫助逃漏稅捐罪等犯行間，有方法目的、原因結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定，從一重依連續違反89年11月1 日修正之銀行法第125 條第1 項規定處斷，且因被告胡定吾係與共犯劉泰英等二人以上共同實施前揭背信罪之犯罪行為，應依同條第2 項之規定加重其刑，並依刑法第70條規定遞行加重之。被告胡定吾（自83年4 月間起至90年6 月21日時止所參與之前揭部分）與共犯劉泰英、施哲雄（自87年1 月5 日起接任中華開發銀行副總經理而參與之前揭行為部分）、何達安（自84年3 月31日起接任中華開發銀行管理處處長而參與之前揭部分）、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧等人，就前揭背信、填製（記入）不實罪及幫助逃漏稅捐等犯行，均有前揭概括犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又按刑法第342 條及銀行法第125 條之2 之背信罪，均係一般違背任務之犯罪，而刑法第336 條之業務侵占罪則專指對於業務上所持有他人之物，以不法領得之意思變易持有為所有而侵占入己者而言，故違背任務之行為須係意圖為自己或第三人不法之所有，而將其所持有他人之物據為己有，始能成立業務侵占罪，否則僅能論以違背一般任務之背信罪。本件被告胡定吾與劉泰英等雖連續向中華開發銀行申報核銷如附表一編號2
、5 、8 「徵求委託書費用」各欄，及如附表一編號1 至8
「購買發票費用」各欄所示之費用，惟各該款項自始至終均未由其等持有，亦未經其等挪用至自己本身或其等可得控制之人頭帳戶內，自無所謂易持有為所有而予以侵占之情形，自不成立業務侵占罪，而應成立前揭背信罪。公訴意旨認被告胡定吾與劉泰英等此部分行為應成立刑法第336 條第2 項之連續業務侵占罪，並認為此部分連續業務侵占犯行與前揭連續背信罪犯行間，為想像競合犯之關係，應依刑法第55條規定，從一重處斷，均容屬誤會，並因所指前揭業務侵占犯行與背信犯行之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300
條規定，就此部分變更起訴法條。又本件被告胡定吾所為背信等犯行，並包括向中華開發銀行員工或相關廠商購買前揭發票核銷，因而使中華開發銀行支付如附表一「購買發票費用」各欄所示之金額（合計646 萬9438元，起訴書已敘及此部分犯罪事實，惟漏未敘明此部分所犯法條），另公訴意旨就被告胡定吾等所為前揭填製（記入）不實罪及購買發票之背信罪犯行等部分，漏未援引連續犯之規定，均應予補充。另本件被告胡定吾行為時雖係在96年4 月24日以前，惟其所犯係89年11月1 日修正增訂銀行法第125 條之2 第1 項、第2 項之罪，並經宣告逾1 年6 月有期徒刑，依中華民國96年罪犯減刑條例第3 條之規定，自不得減刑，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告胡定吾自82年10月9 日起至90年6 月21日止，擔任納稅義務人中華開發銀行（該行於90年6 月20日股東常會中決議通過以「中華開發銀行」所發行股份，按一比一之換股比例，以股份轉換方式設立中華開發金控，於同年11月28日經主管機關核准後，於同年12月28日成立中華開發金控，轉換後原「中華開發銀行」成為「中華開發金控」百分之百持有之子公司，並仍由劉泰英擔任董事長）總經理，除承該行董事長劉泰英之命綜理業務外，亦負責督管該行財務收支及會計憑證填報等業務，係受中華開發銀行委託，負責綜理該行各項事務之人。緣劉泰英於81年6 月1 日起，以國民黨黨營事業啟聖公司法定代表人身分當選中華開發銀行董事長後，國民黨黨營事業因故陸續出脫降低持股比例，且中華開發銀行股權分散，董事及監察人持股有限，自有或所屬法人持股不足以當選董監事，為能順利召開股東常會及在改選董事、監察人時繼續蟬連，以鞏固其經營權，明知公開發行公司經營階層或大股東於股東會有選舉董事或監察人議案時，為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，應係經營者或大股東為取得股東會委託書，進而掌握公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，不得由公司支出，竟夥同知情且有犯意聯絡之被告胡定吾及廖光照、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、喬鑫丑、周美慧等人各自於接掌前述職務時起，共同基於意圖為自己不法所有及將內容不實之事項，而填製會計憑證或記入帳之概括犯意，先後於84年、87年及90年間，由劉泰英遴選及指定，陸續以國民黨黨營事業、潤泰集團（後改為福誼投資股份有限公司）、國營及民營銀行與陳重義、陳登谷、陳明祥、林瀚東及林新一等大股東所屬企業及家族名義，依證期會訂頒前揭委託書使用規則第5 條之規定，擔任個別徵求人而分別委託亞洲公司、聯洲公司、清泉公司、長龍公司等業者，以每仟股6 元至50元不等之價格，委託辦理委託書公開徵求作業，在全省各地以紀念品向中華開發銀行股東徵求委託書，支持其所指定之董監事候選人，所需費用悉由中華開發銀行全數支付，以此方式連續侵占該公司款項總計達5330萬2823元，而喬鑫丑與周美慧分別自82、86年間起，身為經辦會計之人員，明知不得將內容不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊，竟與劉泰英、胡定吾、廖光照、施哲雄（自87年1
月5 日起）、何達安（自84年3 月31日起）、陳鳳鶯等另行起意，基於填製內容不實會計憑證並記入帳冊之概括犯意聯絡與行為分擔，自82年起至91年間，為掩飾上開金錢支出及其餘各年度股東常會之徵求委託書費用支出，將上述金額以中華開發銀行之名義開立支票，或以台支分割成小額金額先匯至周美慧、陳鳳鸞、喬鑫丑、賴燕玲、吳品宗、歐淑芬、蔡振祿等該行員工之帳戶內，再由各該員工帳戶提領資金，以購買台支而支付予亞洲等4 家公司。復因亞洲等前開4 家代辦委託書徵求業務之業者並未開立統一發票供作中華開發銀行之支出憑證，中華開發銀行為製作報銷該費用支出之會計憑證，乃以發票金額5%之代價向員工，及約5%至9%之代價向相關廠商購買無實際交易之統一發票以供報銷費用，或以送禮及宴客等名義與實際支出項目不符，仍登載於業務上預支單、請款單、轉帳收入傳票之會計憑證並記入帳冊，分別依權責送交各該主管核可，各足以生損害於稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性及中華開發銀行。其間，被告胡定吾與廖光照、施哲雄等並基於幫助納稅義務人中華開發銀行逃漏稅捐之概括犯意，均明知上情，卻先後自82年起及91年間，利用該行不知情之稅務承辦人員據以製作中華開發銀行82至91年度之營利事業所得稅結算申報書後，持向臺北市國稅局申報稅款而逃漏營利事業所得稅，逃漏稅額86年度營利事業所得稅額為14萬5000元，因認被告胡定吾亦涉犯稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐罪云云。
㈠惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度台上字第2570號判決意旨參照）。是認定被告有罪之證據，自須需達到使事實審法院之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
㈡查：
⒈被告胡定吾任職中華開發銀行之期間係自82年10月9 日起至90年6 月21日止，已如前述，並為公訴人所肯認（見本件起訴書「犯罪事實」欄第1 項第1 行至第7 行所載），且於被告胡定吾於82年10月9 日擔任中華開發銀行總經理時，關於中華開發銀行於當（82）年度為辦理股東會徵求委託書所支出之費用，及為核銷該項費用支出而向該行員工或相關廠商購買發票報帳，因而支出購買發票費用（金額各詳如附表五「中華開發銀行支付委託書費用出帳總表」編號1 即82年度「徵求委託書費用」、「購買發票費用」各欄所示）等相關行為均已辦理完訖，且依本件卷證資料所示（見附表六「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」編號1 即82年度部分，及附表七「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」編號1 即82年度部分所示），亦查無被告胡定吾曾參與此部分行為之相關事證；另被告胡定吾自90年6 月22日起卸任中華開發銀行總經理之職務後，既亦查無其曾於嗣後再參與相關行為之事證（其中關於中華開發銀行於91年度為辦理股東會徵求委託書所支出之費用，及為核銷該項費用支出而向該行員工或相關廠商購買發票報帳，因而支出購買發票費用，金額各詳如附表五「中華開發銀行支付委託書費用出帳總表」編號2 即91年度「徵求委託書費用」、「購買發票費用」各欄所示，並參附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」所載自「90年6 月21日（不含90年6 月21日當日）」起之相關簽核人員，附表六「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」編號2 即91年度部分，及附表七「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」編號2 即91年度部分所示）。是公訴意旨以被告胡定吾於擔任中華開發銀行總經理之前揭期間，明知不得將內容不實之事項，予以填製會計憑證或記入帳冊，惟為掩飾上開金錢支出及其餘各年度股東常會徵求委託書費用之支出，竟與劉泰英、何達安、施哲雄、喬鑫丑、周美慧及陳鳳鶯等人共同基於前揭概括犯意聯絡與行為分擔，於82年間及90年6 月22日起至91年間之任職期間，將各年度部分之支付金額，以中華開發銀行之名義分別開立支票或台支，而分割成小額金額，並先匯至周美慧、陳鳳鸞、喬鑫丑、賴燕玲、吳品宗、歐淑芬、蔡振祿等中華開發銀行員工之帳戶內，再由各該員工帳戶提領款項並購買台支，用以支付亞洲等4 家公司。復因中華開發銀行支付予亞洲等4 公司之前揭費用無從報銷，亞洲等公司未開立統一發票供作中華開發銀行支出憑證，中華開發銀行為製作報銷該費用支出之會計憑證，乃以發票金額5%之代價向該行員工，及以發票金額約5%至9%之代價向相關廠商購買無實際交易之統一發票以供報銷費用，而以與實際支出項目不符之送禮及宴客等名義，登載於業務上所作成之文書即前揭預支單、請款單、轉帳收入傳票等會計憑證並記入帳冊後，分別依權責送交各該主管核可，各足以生損害於中華開發銀行及稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性，及被告胡定吾等並基於幫助納稅義務人中華開發銀行逃漏稅捐之前揭概括犯意，均明知上情，卻先後於82年及91年間，利用中華開發銀行所屬不知情之稅務承辦人員，據以製作中華開發銀行82年度及91年度之營利事業所得稅結算申報書後，持向臺北市國稅局申報稅款而逃漏營利事業所得稅。因認被告胡定吾此部分行為亦涉與劉泰英等共同連續犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪（此部分所涉犯之法條應更正為刑法第342 條之背信罪，理由詳如前有罪部分所述）、89年11月1 日修正增訂銀行法第125 條之2 第1 項、第2 項之背信罪、商業會計法（按應為「95年5 月24日修正前商業會計法」）第71條第1 款之填製（記入）不實罪，及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐等罪嫌，並與前揭經本院認定有罪部分有想像競合犯或牽連犯之裁判上一罪關係等語，自乏證據證明確與事實相符。
⒉次按公開發行公司之經營者或大股東為鞏固經營權而以大股東名義徵求委託書之徵求費用，於有董事或監察人改選議案時，因係經營者或大股東為取得股東會委託書進而掌握公司經營權所需付出之成本，並非公司營運所應負擔之費用，應不得由公司支出，避免由少數經營者不當利用公司資源而擷取個人利益，並損害全體股東對於該公司事務之託付，至於其他未改選董監事年度股東會徵求委託書費用則得由公司負擔，已如前述。而依本件相關卷證資料所示，中華開發銀行於86年間並未改選董監事，則該行於該年度股東會所支付之徵求委託書費用自屬應由該行負擔之費用，並確已支出，則中華開發銀行申報86年度營利事業所得稅時，列報該項確已支出之費用，自無逃漏稅捐之情形。
⒊又按稅捐稽徵法第43條所規定之幫助逃漏稅捐罪，必具有與積極之詐術同一型態，始與立法之本旨符合，至於其他違反稅法規定之行為，例如不依規定申報稅課等行為，於稅法上另訂有罰鍰罰則予以處罰，並責令納稅義務人補繳稅款為已足，不能認為係與詐術漏稅之違法特性同視（最高法院74年台上字第5497號判例、73年度台上字第6164號判決意旨參照）。又稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪係屬結果犯，除犯罪之目的在幫助逃漏稅捐外，並須有逃漏應繳納稅捐之結果事實，始足構成該罪（最高法院71年度台上字第7749號判決意旨參照）。查：
⑴本件關於中華開發銀行82年至91年間委託前揭亞洲公司等代辦業者辦理委託書徵求業務，涉嫌違反營業稅及營利事業所得稅案，其中關於營業稅違章部分，因係87年以前之案件，已逾稅捐稽徵法5 年核課期間，免再查核，至於88 年8月至90年間取得無交易事實之發票，因均未用以申報扣抵銷項稅額，僅涉未依規定取得進項憑證之事實（行為罰），並無逃漏營業稅之情事（91年度亦同，惟此部分與被告胡定吾無關）；另中華開發銀行於88年8 月間至90年間支付亞洲公司等前揭代辦委託書徵求事務業者之費用，雖未依法取得進項憑證而違反（行為時）加值型及非加值型營業稅法第34條及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條等規定，亦僅係應依稅捐稽徵法第44條之規定，按其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證之總額，處以百分之5 罰鍰（見原審另案92年度矚重訴字第2 號卷A 第53頁所附臺北市國稅局第A1Ｚ00000000000號處分書所載；另91年度亦同，惟該部分
與被告胡定吾無關）。是中華開發銀行就此部分雖以不實發票作為進項憑證，惟既已實際支出前揭費用，其金額並與前開不實內容發票之金額相符，核僅係不依規定申報稅課之行為，依前揭說明，僅應依稅法規定予以處罰，並責令補繳稅款，而不能認為與幫助逃漏稅捐之違法相同，自不構成稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪。
⑵另有關營利事業所得稅部分，則因中華開發銀行88年至90年度之營利事業所得額，經剔除前揭不實發票後，核定課稅所得額仍為負數，故均無應補稅額（91年度亦同，惟此部分與被告胡定吾無關）；另88年及89年度雖有部分係無支付事實而屬虛增費用，惟僅應依所得稅法第110 條第3 項之規定處罰，此有財政部臺北市國稅局93年6 月18日財北國稅法字第0930059173號函及95年3 月27日財北國稅審三字第0950208503號函在卷可憑（見原審卷㈡第158 至159 頁、原審另案92年度矚重訴字第2 號卷第51至52頁），是此部分亦不能認為與幫助逃漏稅捐之違法相同，應不構成稅捐稽徵法第43條之幫助逃漏稅捐罪。
㈣此外，復查無其他積極證據足資證明被告胡定吾確有公訴意旨所指此部分背信、填製不實會計憑證或記入帳冊、幫助逃漏稅捐等行為，自難為不利於被告胡定吾之認定。檢察官認此部分與前揭被告胡定吾論罪科刑之背信、填製不實會計憑證或記入帳冊、幫助逃漏稅捐等犯行部分有牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。肆、被告廖光照被訴涉犯違反銀行法第125 條之2 背信等罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：廖光照自83年（正確日期為83年3 月1 日，下同）起至86年底（正確日期為87年1 月4 日，下同）止，歷任中華開發銀行財務部協理、副總經理兼總稽核、副總經理兼董事會秘書處主任秘書等職，負責督導股東會股務業務與財務收支審核，而劉泰英（自81年6 月1 日起擔任中華開發銀行董事長）、被告胡定吾（任職於中華開發銀行，並擔任該行總經理之期間係自82年10月9 日起至90年6 月21日止）、該行管理處處長何達安（自84年3 月31日起接任處長）、管理處股務組專案經理陳鳳鸞（自82年間起擔任該處股務組專案經理）、管理處股務組經理賴燕玲（自81年6 月8 日起擔任該處股務組經理）、管理處總務組專案經理喬鑫丑、資深副理周美慧等人，則於前揭期間，各於中華開發銀行擔任前揭職務，而各於其等執行前揭職務範圍內，均屬依商業會計法第4 條、公司法第8 條第2 項、商業登記法第10條第2 項規定之公司負責人及商業負責人及銀行法上之負責人，亦係受中華開發銀行委任處理事務之人，有為中華開發銀行之利益忠實履行職務，並均負有依據真實事項填製會計憑證及記錄帳簿表冊之義務。惟被告廖光照於其擔任前揭職務期間，竟與被告胡定吾及劉泰英等人共同基於前揭背信等罪之概括犯意聯絡及行為分擔，而為如前揭「甲、貳、五、（一）」所示之行為，因認被告廖光照亦與被告胡定吾及劉泰英等共同涉犯前揭銀行法第125 條之2 之背信罪、刑法第336
條第2 項之業務侵占罪、商業會計法（按應為「95年5 月24日修正前商業會計法」）第71條第1 款之製作不實憑證罪、稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐等罪嫌等語（按被告廖光照被訴前開自83年3 月1 日起至87年1 月4 日止涉犯銀行法第125 條之2 背信等罪嫌部分，已如前述，業經原審判決免訴確定在案）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪（最高法院92年度台上字第2570號判決意旨參照）。是認定被告有罪之證據，自須需達到使事實審法院之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告廖光照有此部分背信等行為，無非以前揭共同被告胡定吾於警詢、偵訊時之供述，證人劉泰英、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧、喬鑫丑、蔡瑞民、王淑惠、余冠豪、鄭寧昌、歐淑芬、吳品宗、蔡振祿、胡家莉、劉定光、劉德輝、徐崇雄、詹萬裕、陳清芳、陳素美、許美莉、沈曼容、鄭美卿、黃聯成、林瀚東、林新一、陳重義、陳明祥、陳敏薰、湯立治、趙世敬等警詢、偵訊時之證述，及證人即共同被告胡定吾、證人劉泰英、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧等於本院另案92年度矚重訴字第2
號審理時所為前揭供述等為據。訊據被告廖光照固坦承有於83年3 月1 日起至87年1 月4 日止，歷任中華開發銀行財務部協理、副總經理兼總稽核、副總經理兼董事會秘書處主任秘書等職，負責督導股東會股務業務與財務收支審核，及與共同被告胡定吾及劉泰英等人共同基於背信等之概括犯意聯絡及行為分擔，而為前揭「甲、貳、五、㈠」所示違反銀行法第125 條之2 之背信行為等事實不諱（見原審卷㈢第169
至184 頁），惟堅決否認有自87年1 月5 日起即自中華開發銀行離職後，有公訴人所指之前開違反銀行法第第125 條之2 背信等犯行，辯稱：伊自87年1 月4 日起卸任中華開發銀行副總經理之職務後，即外調擔任中華證券投信股份有限公司董事長，未再參與中華開發銀行徵求委託書相關業務等語。
四、經查：
㈠本件被告廖光照有於83年3 月1 日起至87年1 月4 日止，因任中華開發銀行財務部協理、副總經理兼總稽核、副總經理兼董事會秘書處主任秘書等職，負責督導股東會股務業務與財務收支審核，而與共同被告胡定吾及劉泰英等人共同基於背信等之概括犯意聯絡及行為分擔，為前揭「甲、貳、五、㈠」所示違反銀行法第125 條之2 之背信行為等節，固為其於原審審理時所不否認（見原審卷㈢第169 至184 頁），且與證人即共同被告胡定吾於警詢、偵訊時之供述，證人劉泰英、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧、喬鑫丑、蔡瑞民、王淑惠、余冠豪、鄭寧昌、歐淑芬、吳品宗、蔡振祿、胡家莉、劉定光、劉德輝、徐崇雄、詹萬裕、陳清芳、陳素美、許美莉、沈曼容、鄭美卿、黃聯成、林瀚東、林新一、陳重義、陳明祥、陳敏薰、湯立治、趙世敬等警詢、偵訊時之證述，及證人即共同被告胡定吾、證人劉泰英、施哲雄、何達安、陳鳳鸞、賴燕玲、周美慧等於本院另案92年度矚重訴字第2 號審理時所為之部分供述內容（證人即共同被告胡定吾部分，見92年度偵字第8958號卷七第83至87頁、第129 至131 頁，97年度他字第9561號卷第51至53頁，98年度偵字第16259 號卷第32至34頁、第188 至190 頁、第203 至205 頁，原審另案92年度矚重訴字第2 號卷第402 至406
頁，其餘卷證出處詳如前述），且有如附表一「資料來源」所載「北檢玲忠98偵16259 字第11971 號函及所附「中華開發工業銀行82年度至91年度支付徵求委託書費用出帳總表」、附表二「中華開發銀行委託書徵求費用核銷沖帳之相關簽核彙總表」之「卷證出處」各欄、附表三「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」之「證據出處」各欄、附表四「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」所示之證據資料在卷可憑（各該證據資料之卷證出處如各該欄所示），自堪認為真實。
㈡被告廖光照既自83年3 月1 日間起，始於中華開發銀行歷任前揭業務處協理、財務部協理、副總經理兼總稽核、副總經理兼董事會秘書處主任秘書等職務，已如前述，且為公訴人所肯認（見起訴書第1 項「犯罪事實」欄第8 行至第10行所載），且於被告廖光照於83年3 月1 日開始擔任前揭職務時，關於中華開發銀行82年度辦理股東會徵求委託書所支出之費用，及為核銷該項費用支出而向該行員工或相關廠商購買發票報帳，因而支出購買發票費用（金額各詳如附表五編號1 「徵求委託書費用」、「購買發票費用」欄所示）等相關行為均已辦理完訖，而依本件卷證資料所示（見附表六「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」編號1 關於82年度部分，及附表七「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」編號1關 於82年度部分所示），亦查無被告廖光照曾參與此部分行為之相關事證；另被告廖光照自87年1 月4 日起卸任中華開發銀行副總經理之職務後，即外調擔任中華證券投信股份有限公司董事長（係中華開發銀行之外調聯屬事業，見原審卷㈠第282 至283 頁所附中華開發銀行99年5 月20日（99）華開發法字第0243號函及所附附表所載），而其外調擔任上開職務後，雖曾再受聘擔任中華開發銀行之外部「顧問」，惟依附表八「中華開發銀行各屆股東會作業小組會議整理表」所示（卷證出處之依據詳見該附表「資料來源」所載），其自87年2 月25日起，以前揭外部「顧問」身分所參與中華開發銀行87至90年度之各次股東會作業小組會議，會議內容主要係討論各該年度股東會日程、股東會相關模擬問答、股東會紀念品選定等事項，並未見關於委託書徵求事項之討論，另亦查無其曾參與公訴意旨所指前揭部分背信等行為之相關事證（參見附表八「中華開發銀行各屆股東會作業小組會議整理表」關於87至91年度部分，附表三、六「中華開發銀行管理處相關簽呈彙總表」關於87至90及91年度部分，及附表四、七「中華開發銀行徵求委託書費用金額明細內部簽呈彙總表」關於87至90及91年度部分所示），是公訴意旨以被告廖光照於82年及87年起至91年間止，與共同被告胡定吾及劉泰英等人共同基於前揭背信等罪之概括犯意聯絡及行為分擔，而為如前揭「甲、貳、五、㈠」所示之行為，據以認為被告廖光照與共同被告胡定吾及劉泰英等共同犯前揭銀行法第125 條之2 之背信罪、刑法第342 條第2
項之業務侵占罪、修正前商業會計法第71條第1 款之填製（記入）不實罪及稅捐稽徵法第43條第1 項之幫助逃漏稅捐等罪等語，自乏證據證明確與事實相符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告廖光照確有公訴意旨所指此部分背信、填製不實會計憑證或記入帳冊、幫助逃漏稅捐等行為，自難為不利於被告廖光照之認定，依前揭規定及說明，自應認公訴人所指被告廖光照前開違反銀行法第125 條之2 背信等犯行，尚屬不能證明。
伍、原審以：㈠被告胡定吾前開犯行事證明確，適用89年11月1
日修正銀行法第125 條之2 第1 項、第2 項，95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款，稅捐稽徵法第43條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第342 條第1 項、第59條、第74條第1 項第1 款、修正前刑法第28條、第55條後段、第56條，刑法施行法第1 條之1 ，並審酌被告胡定吾於前揭期間擔任中華開發銀行總經理之要職，本負有承該行董事長劉泰英之命而綜理全行財務收支、督導填報會計憑證之責，且其既領取相應於前揭總經理職務之高薪，竟未忠誠執行職務，戮力盡責以謀取中華開發銀行之最大利益，反配合劉泰英以前揭方式掌控中華開發銀行之經營權，並圖謀私人之不法利益而致生本件弊端，使中華開發銀行遭受損害，並損及稅捐機關對於稅捐稽徵審查之正確性等情，及其本件犯罪之動機、目的、手段、參與情節（本件前揭犯行係由劉泰英所主導，被告胡定吾則係因擔任中華開發銀行總經理之職務而配合辦理）、所生前揭危害達5048萬餘元，及逃漏稅捐之情節尚非重大，犯後於原審審理時尚能坦承犯行，態度甚佳，並已依附表一「犯罪所得」欄所列關於其參與部分（即該犯罪所得欄「胡定吾」部分）之犯罪所得金額計5048萬827 元，與被害人中華開發銀行達成初步和解，經中華開發銀行委請代理人於本件100 年1 月6 日審理期日到庭陳稱：中華開發銀行代理人願意接受被告胡定吾所提出之和解方案，其常務董事會亦已核准與被告胡定吾和解，將儘速與被告胡定吾簽訂和解書，再送交該行及該行母公司即中華開發金控董事會核備，且如經簽訂和解書並收到被告胡定吾賠付之款項，即具狀陳報和解結果，並稱雖然中華開發銀行難以認同被告胡定吾等所為前揭購買發票向中華開發銀行報銷等行為，惟被告胡定吾在該行任職期間，確實對該行貢獻很大，且係迄目前為止，唯一1 位就本案所造成中華開發銀行所受前揭損害，與該行洽商和解事宜者，故中華開發銀行願意給其自新之機會等語（見原審卷㈢第183 頁反面至第184 頁），嗣被告胡定吾即於100 年1 月21日與中華開發銀行正式簽立和解契約書，除約明由被告胡定吾於同年1 月28日前給付前揭5048萬827 元予中華開發銀行以賠償前揭損害外，另計算5 年期間之利息計461 萬8996元而由中華開發銀行就該筆利息金額先向劉泰英求償，如於100 年5 月30日前未能完全求償，經中華開發銀行通知後，被告胡定吾即1 次給付該筆利息或中華開發銀行向劉泰英求償之不足額，被告胡定吾並開立與上開利息金額同面額（461 萬8996元）、到期日為100 年5
月31日、受款人為中華開發銀行之本票乙紙交中華開發銀行收執，作為給付前揭利息金額（或前揭差額）之擔保，中華開發銀行則拋棄對被告胡定吾之其餘損害請求權，經中華開發銀行董事會及其母公司即中華開發金控董事會於100 年1
月24日分別核備通過上開和解契約（見原審卷㈢第214 至215 頁所附被告胡定吾刑事陳報狀及該狀所附理安法律事務所律師函、第222 至227 頁所附被告胡定吾100 年1 月27日刑事陳報狀及該狀所附前揭和解契約書、本票、收據、第229
至230 頁所附中華開發銀行100 年1 月27日刑事陳報狀所載）後，被告胡定吾即依前揭約定，於100 年1 月26日匯款5048萬827 元予中華開發銀行（見原審卷㈢第228 頁所附匯款回條2 紙所載），其負責賠償中華開發銀行所受前揭損害之作為應予肯定；復審酌被告胡定吾於中華開發銀行擔任前揭總經理職務之期間係自82年10月9 日起至90年6 月21日止，並自83年4 月間起至90年間即其離職時止，因參與中華開發銀行各該年度股東會之召開及徵求委託書等事宜而配合劉泰英為前揭犯行，而前揭各年度股東會得以順利召開，對於中華開發銀行之業務經營而言，係屬必要且重要，是被告胡定吾與劉泰英等前揭行為，亦兼含有為中華開發銀行利益之考量在內，而非純粹僅為特定個人之私利，加以前揭犯罪所得款項均係用以支付亞洲等前揭數家代辦委託書徵求業務之業者，或支付予各該提供發票之員工或廠商，並無證據顯示其中有任何款項係流入其個人帳戶內而為其個人所取得，其又係於銀行法在89年11月1 日修正，增訂第125 條之2 之重罪規定後，即於次年6 月21日離職，亦即其於銀行法為前揭修正而增訂第125 條之2 之重罪規定後，所參與此部分之犯罪期間並不長（即僅係90年度之股東會部分）。並考量前揭各情，尤其審酌被告胡定吾在我國金融業界享有一定之社經地位，惟犯後於本案審理時，猶能坦承犯行，殊屬不易，復就本案高達逾5000萬元之前揭損害，以其個人之力，獨力履行對中華開發銀行應負之損害賠償責任，自應肯定其負責態度等一切情狀，認縱依前揭銀行法第125 條之2 第2 項、第1
項之規定，而對被告胡定吾科以法定最低度之刑，仍非無情輕法重之嫌，在客觀上足以引起一般同情，不無可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，而從輕量處如主文第1 項前段所示之刑。另被告胡定吾所犯前揭89年11月1日 修正銀行法第125 條之2 第1 項之背信罪，其法定最輕本刑為3 年以上有期徒刑，經依同條第2 項、修正前刑法第56 條
關於連續犯等規定，遞予加重其刑後，雖再依刑法第59條之規定酌減其刑，惟並不宜處以有期徒刑1 年6 月之最低刑度，否則即與量刑之規定有違，是被告胡定吾及其選任辯護人請求科處被告胡定吾有期徒刑1 年6 月，並無依據。並敘明被告胡定吾前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，審酌被告胡定吾前揭犯罪之動機、目的、犯後坦承犯行，並已完全賠償被害人中華開發銀行所受前揭損害，經該行委由代理人表示願予其自新之機會等情，認被告胡定吾經本案偵審程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認前揭宣告之刑罰以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1 項第1 款規定，諭知緩刑2
年。暨被告胡定吾等犯罪所得財物，應全部發還被害人中華開發銀行，自無庸諭知沒收。㈡被告廖光照被訴87年1 月5
日以後涉犯前揭銀行法第125 條之2 背信等罪嫌部分，犯罪不能證明為由，諭知被告廖光照無罪部分，經核均無違誤。檢察官提起上訴，猶以：㈠被告胡定吾部分：⒈原審認被告胡定吾與另案被告劉泰英等人連續向中華開發銀行申報徵求委託書費用及購買發票費用未經其持有，而認應成立背信罪固非無見。然查，渠等共同基於不法領得意思之犯意聯絡，指示直接占有上開公司款項之相關承辦人員支付代墊費用，使另案被告劉泰英本人及其指定之人可依徵求委託書之方式，在股東常會改選董監事時取得席位，等同擅將公司款項挪供己使用，應該當刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，原審認被告胡定吾涉犯背信罪，尚有誤會；⒉原審認被告胡定吾科以違反銀行法第125 條之2 第2 項、第1 項規定之最低刑度仍嫌過重，而依刑法第59條之規定減輕其刑，然查：⑴按緩刑制度，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而設，此刑法第74條之立法理由著有明文；復按宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，次按刑事被告如何量定其刑及是否宣告緩刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院96年度台上字第5616號判決意旨參照）。⑵另案共同被告施哲雄基於與另案被告劉泰英、本案被告胡定吾共同犯意聯絡而為本案之犯行，施哲雄部分經本院判處有期徒刑2 年6 月確定，施哲雄當時職務係低於被告胡定吾，且參與犯行期間係自87年12月5 日起，亦較被告胡定吾為短，尚經法院判處2 年6 月確定，原審僅給予被告胡定吾酌減，僅量處有期徒刑1 年8 月，尚嫌過輕，有違比例原則，且原審既量處被告胡定吾有期徒刑1 年8 月，卻僅宣告2 年之緩刑期間，尚嫌過短，又宣告緩刑宜附履行條件，以收矯正之效。㈡被告廖光照部分：被告廖光照自87年1 月4 日起雖已卸任中華開發銀行副總經理職務後，即外調擔任中華證券投信股份有限公司董事長（係中華開發銀行之外調聯屬事業），並由另案被告施哲雄接其副總經理職務，然據另案被告施哲雄之證稱：被告廖光照有告知伊請款費用應如何簽核等語（見92年度他字第1784號卷㈡第59至61頁、第62至71頁）；證人陳鳳巒亦證稱：廖光照曾經告知收購委託書及洽談之情事，亦曾向廖光照反應，徵求委託書費用，不應該由公司支出等語（見92年度偵字第8958號卷㈦第77至82頁），且廖光照雖於87年1 月4 日自中華開發銀行副總經理職務，唯仍擔任顧問，其仍有參與中華開發銀行之運作，尚難以形式上被告已離開原職務，遽認被告並未參與87年1 月5 日之犯行，原審認定尚嫌速斷云云，指摘原判決不當。惟查：㈠按刑法第342 條及銀行法第125 條之2 之背信罪，均係一般違背任務之犯罪，而刑法第336 條之業務侵占罪則專指對於業務上所持有他人之物，以不法領得之意思變易持有為所有而侵占入己者而言，故違背任務之行為須係意圖為自己或第三人不法之所有，而將其所持有他人之物據為己有，始能成立業務侵占罪，否則僅能論以違背一般任務之背信罪。被告胡定吾與劉泰英等雖連續向中華開發銀行申報核銷如附表一編號2
、5 、8「徵求委託書費用」各欄，及如附表一編號1 至8
「購買發票費用」各欄所示之費用，惟各該款項自始至終均未由其等持有，亦未經其等挪用至自己本身或其等可得控制之人頭帳戶內，自無所謂易持有為所有而予以侵占之情形，自不成立業務侵占罪，已如前述。公訴人仍執前詞，認被告胡定吾與劉泰英等共同基於不法領得意思之犯意聯絡，指示直接占有上開公司款項之相關承辦人員支付代墊費用，使另案被告劉泰英本人及其指定之人可依徵求委託書之方式，在股東常會改選董監事時取得席位，等同擅將公司款項挪供己使用，應該當刑法第336條第2項之業務侵占罪云云，容屬誤會。㈡查另案共同被告施哲雄所涉罪嫌，經原審判處有期徒刑2 年6 月後，嗣經本院以95年度矚上訴字第3 號判決改判處有期徒刑1 年7 月，緩刑5 年確定在案，有本院被告前案紀錄表在卷可考，公訴人認另案被告施哲雄當時職務低於被告胡定吾，且參與期間自87年12月5 日起，亦較被告胡定吾為短，卻經法院判處2 年6 月確定，原審給予被告胡定吾酌減，僅量處有期徒刑1 年8 月，尚嫌過輕，有違比例原則云云，顯屬誤會。㈢另查被告胡定吾前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，且被告胡定吾犯後除於原審準備程序時即坦承犯行外，並已負起完全賠償責任，給付被害人中華開發銀行所受全部損害5048萬827 元及5 年期間之利息461 萬8996元，而被害人中華開發銀行亦委由代理人表示願予被告胡定吾自新之機會，原審因認被告胡定吾經本案偵、審程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，認前揭宣告之刑罰以暫不執行為適當而諭知緩刑2 年，核屬法院裁量權之合法行使。況另案被告施哲雄經本院另案審理後，亦經法院審酌其僅係屈從上意，並未從中擷取個人私利，惡性尚非重大，經此偵審程序，應已知所警惕，而無再犯之虞，予以宣告緩刑5 年確定在案（見前開本院95年度矚上訴字第3 號判決），益徵原審予被告胡定吾前開緩刑之諭知，尚無濫用裁量權之情形。公訴人認原審既量處被告胡定吾有期徒刑1 年8 月，卻僅宣告2 年之緩刑期間，尚嫌過短，又未附履行條件，顯有不當云云，並無理由。㈣再本案並無積極證據足認被告廖光照有公訴人所指上開違反銀行法第125 條之2 背信等犯行，此業據原審於判決理由內詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。檢察官仍執前詞，認依證人即另案被告施哲雄、陳鳳巒前開證述及被告廖光照雖於87年1 月4 日自中華開發銀行副總經理職務，惟仍擔任顧問，其仍有參與中華開發銀行之運作，尚難以形式上被告已離開原職務，遽認其並未參與87年1 月5 日之犯行，認被告廖光照確有上開違反銀行法第125 條之2 背信等犯行云云。然查，證人即另案被告施哲雄、陳鳳巒前開所述均屬87年1 月4 日以前被告廖光照任職中華開發銀行期間之情形，自難遽認被告廖光照於87年1 月5 日起改任中華證券投信股份有限公司董事長後，仍有前揭公訴人所指之違反銀行法第125 條之2 背信等犯行。檢察官認依證人即另案被告施哲雄、陳鳳巒前開所述，遽認被告廖光照有前揭犯行，自嫌率斷。至其他各節，則均屬檢察官對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告廖光照有罪之心證，且未提出其他積極證據證明被告廖光照確有公訴人所指之前開犯行。綜上，本件檢察官上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 遲中慧
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告胡定吾如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告廖光照不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第342條（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
95年5 月24日修正前商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。
89年11月1日修正（增訂）銀行法第125條之2
銀行負責人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
銀行負責人或職員，二人以上共同實施前項犯罪之行為者，得加重其刑至二分之一。
前二項之未遂犯罰之。
前三項規定，於外國銀行或經營貨幣市場業務機構之負責人或職員，適用之。
稅捐稽徵法第43條（教唆或幫助逃漏稅捐等之處罰）
教唆或幫助犯第41條或第42條之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新台幣6 萬元以下罰金。
稅務人員、執行業務之律師、會計師或其他合法代理人犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
稅務稽徵人員違反第33條規定者，除觸犯刑法者移送法辦外，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。