臺灣高等法院101年度上更(一)字第164號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　101年度上更(一)字第164號

上訴人

即被告

高子員

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院一００年度訴字第七六號，中華民國一００年五月九日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十九年度偵字第一四九八０號、第一五五０七號、一００年度偵字第三九一二號），提起上訴，本院判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、高子員（綽號小四）前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以九十七年度審簡字第二九九號判處有期徒刑六月，於民國九十七年十一月十三日易科罰金執行完畢。又因違反商標法案件二罪，經臺灣桃園地方法院以九十七年度壢簡字第三０一四號各判處有期徒刑二月，定應執行有期徒刑三月確定，於九十八年七月二十日易科罰金執行完畢。

二、詎高子員仍未悔改，而分別為下列之犯行：

㈠高子員於九十八年十月前某日時許起，向陳慶誠（綽號老大）之成年男子，多次以低於新臺幣（下同）一萬九千元不等之代價，購入十七點五公克等數量之第二級毒品甲基安非他命後，再將甲基安非他命分裝成份量約一克至二兩不等之包裝，以一千元至七萬三千元不等之價格，由其獨自或與陳昌隆（經檢察官偵查後追加起訴，經本院以一００年上訴字第一九四一號判決確定）或與吳雨涵（未經起訴），基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，由高子員提供免費之第二級毒品甲基安非他命、食、宿等供陳昌隆施用及使用，或由吳雨涵從中賺取佣金，再由高子員親自或由陳昌隆、吳雨涵分別將第二級毒品甲基安非他命於如附表一所示之時間、地點交付如附表一所示之買家而牟利（陳昌隆共同販賣第二級毒品部分為附表一編號１至３；吳雨涵共同販賣第二級毒品部分為附表一編號４至７）。

㈡高子員又基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自綽號「老大」者，以不詳價格販入第一級毒品海洛因後，再以每錢二萬三千元不等之價格，販售予如附表二所示之江家慧、黃琮隱等人，再由高子員親自或與其具有共同販賣之犯意聯絡之陳昌隆交付予附表二所示之買家而牟利（陳昌隆共同販賣第一級毒品部分為附表二編號１）。

㈢高子員另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表三編號１所示之時、地，免費提供第一級毒品海洛因予蕭文富施用。

三、嗣於九十八年九月三十日，在臺北市○○區○○街○○○號前，發生李昀易遭槍擊之命案，經警得知該強盜案件被害人徐文志係販毒集團之大盤商，因而再循線查悉周志祥（經檢察官另案偵查起訴），再循線查悉上情，並於下列之時、地持原審法院法官所核發之搜索票實施搜索，而扣得以下之物品：

㈠九十九年十一月二十三日於桃園縣○○市○○路○段○○○號○○樓之二拘捕高子員，並自該處扣得高子員所有之第一級毒品粉末狀海洛因一包、第二級毒品甲基安非他命二包及高子員用以聯絡販賣毒品所用之行動電話等物（以上詳附表四編號１、２、）。

㈡並在上開時、地當場查獲高子員與黃琮隱交易第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並自黃琮隱身上扣得高子員販售之第一級毒品海洛因粉末二包、第一級毒品海洛因粉塊狀一包、第二級毒品甲基安非他命四包等物，及自在場高子員之買家唐宏傑身上扣得其用剩之第二級毒品甲基安非他命一包（以上詳附表四編號４至７）。

㈢於上開時間另在高子員承租桃園縣○○市○○路○段○○○號○樓之○號處所，扣得高子員所有之第一級毒品粉塊狀之海洛因二包及供高子員販售毒品所用之塑膠分裝袋五包、電子磅秤一臺、分裝吸管一支等物（以上詳附表四編號３、至）。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告於本院聲請勘驗錄音光碟，以查明其偵查及原審之自白是否受誘導。惟被告於偵查及原審之聲請交保狀均坦承犯行（詳一００年度偵聲字第一一號卷第二頁反面、聲字第五三五號卷第三頁、聲字第七０九號卷第三頁）；且於本院所提出之辯護意旨狀中亦稱被告於偵查及原審均曾自白犯行（詳本院卷㈡第四三頁反面），由此可見，被告於偵查及原審之自白均係出於本意，自無勘驗之必要，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。本件證人陳昌隆、吳雨涵、唐宏傑、江家慧及蕭文富於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，且上訴人即被告高子員否認渠等上開陳述之證據能力，依上開法條規定，上列證人於警詢中之陳述，均無證據能力。又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。本件證人黃琮隱於警詢之證述，雖亦屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人警詢之陳述得為證據。

三、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六年台上字第六六八二號判決）。是證人陳昌隆、吳雨涵、黃琮隱、唐宏傑、江家慧、蕭文富等於偵查中之證述，均有證據能力。

四、另被告於本院審理時，爭執桃園縣○○市○○路○段○○○號○樓之○之處所搜索合法性，惟該處係由被告同意搜索，有臺北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書可稽（見偵字第一四九八０號卷第八二頁），且本院依職權傳喚搜索員警陳柏青證稱：我們聲請搜索票之後，當天先在樓下搜索，我們大概知道被告樓上有一間住處，但並不知道詳細地址，現場我們先在樓下找到被告執行完畢之後，我們問被告說我們今天因為毒品案來找他，知道他樓上還有一間，希望他帶我們上去看有沒有什麼東西是我們應該查扣的，當時他態度很配合，主動帶我們上去，雖然有簽自願受搜索同意書，但實際上大部分東西是他告訴我們在哪裡，我們去查扣到的。自願受搜索同意書是被告帶我們到樓上去以後才簽的。（問：被告簽了自願受搜索同意書以後，你們才開始搜索嗎？）…我們會先確認受搜索人有同意，簽完同意書我們才開始搜索，而且中間還有一個過程，通常我會叫受執行的對象，家裡面有什麼東西先帶我們查完之後，如果我主觀認為東西實際上不止這個量，我才會繼續搜。當時被告的狀況，就是像我剛剛講的那個樣子，大部分搜索扣押筆錄上面的東西，都是我們已經全部都扣完了，我認為不足的才繼續搜，實際上搜索的部分沒有再扣到東西等語（詳本院卷㈡第三０頁反面），足見上揭搜索係屬合法。

五、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料（毒品鑑定報告書、搜索扣押筆錄、通訊監察譯文），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告矢口否認上揭犯行，辯稱：陳昌隆講的都是誣陷我的，陳昌隆本身就有販賣，他講的那些我確實都沒有做，監聽譯文中講的真的不是買毒品；吳雨涵部分，我跟吳雨涵的老公是很好的朋友互相調毒品，他有比較便宜他就調給我，我有比較便宜我就跟他講，吳雨涵賣給小李完全跟我無關；三次販賣海洛因我確實都沒有，我請求驗指紋，如果我有賣，一定有我的指紋；轉讓部分我也沒有，他說看到我施用海洛因，他就接去施用，但我的尿驗出來並沒有海洛因反應云云。經查：

㈠附表一販賣第二級毒品部分：

⒈附表一編號１至３（即原判決編號８至）所示被告與陳昌隆共同販賣第二級毒品予簡振隆、綽號「阿祥」者、綽號「三寶」者之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二至三七四頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二三頁）。

⑵證人即共犯陳昌隆於一００年三月十五日偵訊時證稱：（問：你稱你記得比較清楚是送到三重，是否是在九十九年九月三日凌晨十二點七分你送安非他命二兩，價錢是七萬三千元到三重的賓館給隆哥，有無此事？）有。（問：隆哥的姓名？）簡振隆…。（問：九月二十日下午五時三十二分小四打你的電話說三寶在外面，跟他收二千元，但你收了一千五百元？）有此事，我是在中壢市的「蟑螂網咖」門口交給三寶，至於重量多少我不知道，是小四交一包給我。（問：九十九年九月十一日晚上八點三十八分你與小四陸續通話很多通，說褲子剩八月，裙子帶來試試看，你說「七張變六張」，這是怎樣的情形〈提示譯文〉？）裙子指海洛因，褲子是指安非他命，我拿給阿祥，褲子剩八月是指安非他命剩下八分之一（四點二五克，但我們通常四克就算八分之一），裙子沒有了，所以我只拿褲子（指甲基安非他命）給阿祥，交貨地點在八德市（好像接近大溪）的天堂鳥汽車旅館，講好價錢是七千元，但我沒有看清楚我只有拿到六千元，所以我電話中有告訴高子員等語（詳偵字第一四九八０號卷第三四四至三四五頁）。

⑶再被告所使用之門號○○○○○○○○○○號行動電話與共犯陳昌隆持用之門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號行動電話於九十九年九月三日、九月十一日、九月二十日之通訊監察譯文（見偵字第一四九八０號卷第二六０頁反面至二六一頁反面），互核後亦與被告及共犯陳昌隆之供證相符。

⑷至共犯陳昌隆雖於本院前審證稱：（問：九十九年十一月間（應是九月十一日之誤），替高子員送東西給一個叫「阿祥」的人？）十一月間沒有跟高子員在一起。（問：你曾經在九十九年九月二十日下午約五點多鐘，替高子員送東西到中壢市蟑螂網咖給三寶的人，你有無印象？）有。…送易付卡，高子員也有在賣易付卡，收到一千五百元。（問：九十九年九月，你是否曾經在三重某賓館交付東西給簡振隆？）我是要跟他收修車錢，我沒有給他東西，是高子員叫我跟他收，有收到，不記得多少錢云云（詳上訴卷㈡第八一至八二頁）。證人簡振隆於本院審理時證述：（問：你跟被告之間有金錢往來嗎？）有金錢往來，但他已經還給我了。…差不多九十幾年時，他有跟我借錢，他說發生車禍汽車撞壞了，他有跟我借一些錢，後來也有還給我。…九十六年時我酒店的一位常客「小豬」帶被告來喝酒認識，後來繼續往來，我當他是自己小弟一樣，他打電話給我說他車子撞壞需要修理車子的錢，我就借給他。…他說他車子壞掉人在龍岡沒有空，他請一位朋友過來拿，他有講那個朋友的姓名我現在忘掉了，我也有問他叫什麼名字，他也有講，我再把錢拿給他云云（詳本院卷㈡第五頁反面至第六頁）。是證人陳昌隆稱該筆錢係收取修車錢，而證人簡振隆卻稱該筆錢係借錢修車，故究竟是何人的車送修？何人需支付修車錢？二位證人之供述已不一致。再被告高子員於警詢、偵查自承：現在只做臨時工，以前開拖吊車等語（詳偵字第一四九八０號卷第九、一三二頁），可知其本身並無修車技術，何來幫簡振隆修車，而代收修車錢之理？且觀通聯紀錄記載：總價要七萬三，一個要算進去等語，顯亦非出借修車費要求索回之語句。是證人陳昌隆、簡振隆上開於本院之證述，顯係迴護被告之詞，均不可採。

⑸另附表一編號２（即起訴書附表一編號９），公訴人認此部分之交易金額為八千元，而實際犯罪所得為七千元等情，惟共犯陳昌隆於偵查中明確供稱：此次之交易是我拿安非他命給「阿祥」，講好價錢是七千元，但我沒看清楚，我只有拿到六千元，所以我電話中有告訴高子員等語（詳偵字第一四九八０號卷第三四五頁），是起訴書附表一編號９就此部分之記載有誤，該筆交易金額應更正為七千元，而販毒實際所得應更正為六千元。復附表一編號３（即起訴書附表一編號）之部分，公訴人認被告此部分之販毒所得為二千元，惟共犯陳昌隆於警詢時明確供稱其當日係向「三寶」收一千五百元，且都交回給被告等語（詳偵字第一四九八０號卷第二五三頁），且被告與共犯陳昌隆當日之通訊監察譯文內容亦載明被告告訴共犯陳昌隆「三寶在外面，跟他收二千，拿出去給他」，惟陳昌隆回以「好」、「收好了」，被告問「二千？」，陳昌隆則說：「他說跟你講一千五」等語，而被告高子員隨即回以「好啦」等語，此亦有當日之通訊監察譯文一份可參（見偵字第一四九八０號卷第二六一頁反面），故起訴書附表一編號之記載有誤，併予更正，附此敘明。

⑹再被告於本院審理時就附表一編號２部分另以桃園縣八德市並無天堂鳥汽車旅館，足認陳昌隆所言不實云云置辯。惟被告與共犯陳昌隆間確有上開通聯譯文在卷可查，此亦為被告與共犯陳昌隆均不否認，而該交貨地點名稱或係因共犯陳昌隆就汽車旅館名稱記憶不清所致，自不因共犯陳昌隆就該汽車旅館名稱供述有誤，而據以推翻被告與共犯陳昌隆販賣第二級毒品予綽號「阿祥」之犯行。又被告於本院審理時，請求傳喚綽號「阿祥」之人以釐清事實（詳本院卷㈠第一０八頁），惟被告始終未提出關於綽號「阿祥」之人之姓名、年籍等資料以供本院查證，且此部分已事證明確，如前所述，依刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，自無再予調查之必要。

⒉附表一編號４至７（即原判決編號至）所示被告與吳雨涵共同販賣第二級毒品予綽號「小李」者之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二二頁反面、一二三頁）。

⑵再證人吳雨涵於偵查中證稱：（問：是否從九十九年七月十六日小李透過你向高子員買安非他命？）是的，我打電話給高子員幫小李買安非他命不止一次。…高子員要我到伯爵商務旅館二０六室，是高子員親手交給我的，他只算我一千多元，但我還是拿了一千五百元至二千元給高子員，高子員一直跟我說要跟對方收三千元，所以我就跟小李收三千元。（問：後來還有向高子員拿安非他命，情形為何？）約隔一個多星期，我打電話給高子員，跟高子員購買安非他命，是高子員拿來給我的，我給高子員二千元，我再把安非他命拿給小李，這一次我還是跟小李收三千元。…（問：後來還有無與高子員交易毒品、情形為何？）約隔了一個星期，約八月間，我打電話給高子員，說計程車要一個，但高子員說他帶了二克，我與高子員約在平鎮市的頂好，高子員說要來，要我在那邊等，我拿了二千元給高子員，我還是向小李收二千五百元。（問：之後還有無向高子員購買毒品？〈告以九十九年十月二十五日譯文要旨〉）…隔幾天我們在平鎮市頂好附近的7-11見面，他拿毒品（一克）給我，我把二千元交給高子員，我跟小李收二千元，因為小李說高子員給他都不夠，他不要每次都先給這麼多錢，他先給我二千元，我把毒品交給小李後，他再多補五百元等語（詳偵字第一四九八０號卷第三五六至三五八頁）。

⑶又參酌被告與吳雨涵之通訊譯文如下：

①九十九年七月十六日：Ｂ（吳雨涵）：他叫我問你一個多少？Ａ：一個四，三好了，你自己去賺，當然不會給你三。Ｂ：又不是我要的。Ａ：算你一千初。Ｂ：我跟他收多少？Ａ：三千。Ｂ：我現在跟他說。Ａ：好。Ｂ：幾號？Ａ：Ｂ棟二０六。Ｂ：我要拿多少錢給你，你要補他一點點對不對？Ａ：你要跟他收三千喔。Ｂ：我問你阿？Ａ：你給我一千至一千二。Ｂ：你會虧錢嗎？Ａ：給你賺。Ｂ：我要出門了（詳偵字第一四九八０號卷第二四０頁）。

②九十九年七月二十八日：Ｂ：你要幫他拿來嗎？Ａ：好。Ｂ：順便買東西給我吃。 Ａ：吃什麼？Ｂ：隨便，對，上次他說不夠，我說我沒看。Ａ：不可能不夠。Ｂ：幫他用好，秤好，他說他有秤。我說現在很貴，我還退他五百元。Ａ：是喔，不用退他。Ｂ：他還滿好心的。好，拿過來。Ｂ：我拿多少錢給你？我先把錢拿起來。 Ａ：一千元，你賣他二千元。Ｂ：到了嗎？Ａ：我在中豐路了（詳偵字第一四九八０號卷第二四一頁正反面）。

③九十九年八月十一日十一時二十九分至同年八月十二日十一時三十分許：Ｂ：二個多少錢？Ａ：足的給他五千，給你三千三百元。Ｂ：你不要給他足，你要補償我。多少？Ａ：幾的？Ｂ：二個。Ａ：三千元。Ｂ：他給我五千，我就給你三千元。Ａ：好。Ｂ：計程車打給我了。你中午順便幫我把計程車要的帶來。Ｂ：好。Ａ：十二點會到，我會開車過去。Ｂ：你帶多少過來？Ａ：二克。Ｂ：他拿一個的錢給我。Ａ：好（詳偵字第一四九八０號卷第二四二頁反面）。

④九十九年十月二十五日二十三時四十分許：Ａ：計程車司機要嗎？Ｂ：當然要，那天你打給我睡死了。Ａ：幾時？Ｂ：現在有嗎？Ａ：有。Ｂ：多少？Ａ：好幾個。Ｂ：你說給你多少錢？Ａ：一千二百元。Ｂ：好。阿強在家裹，你到我家樓下打給我。Ｂ：頂好。Ａ：嗯，到了打給我（詳偵字第一四九八０號卷第二四二頁反面）。由上開監察譯文可知，被告確有於上開時、地，透過吳雨涵販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「小李」之人，由被告決定數量、價格，吳雨涵則從中賺取佣金。蓋被告非僅單純提供貨源予吳雨涵，再由吳雨涵自行販售予綽號「小李」之人，否則於數量不足時，本應由販賣者吳雨涵想辦法補足物品，何以卻由被告補足，準此足徵被告顯係與證人吳雨涵共同販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「小李」之人。縱因被告對吳雨涵有特殊情份，而讓吳雨涵賺取部分價差，衡情被告僅係少賺而已，仍不能解免共同販賣之罪名。又附表一編號７（即原判決編號）之通話時間為九十九年十月二十五日二十三時四十分五十二秒許，原判決誤載為九十九年十月二十八日九時三十二分許，應予更正。至於該次交易，依通話內容，被告稱給一千二百元就好，吳雨涵則供稱給二千元，而通話內容僅係初步之約定，實際交付金額，自應以吳雨涵之供述為準，併此敘明。

⑷另被告於本院審理時請求傳喚吳雨涵及綽號「小李」到庭作證，以釐清事實云云（詳本院卷㈠第一０八頁），惟被告並未提供綽號「小李」之人之年籍、姓名資料，以供本院調查，而證人吳雨涵經本院傳喚，拘提無著，有拘票及報告書各一份在卷可憑（見本院卷㈡第四八、四九頁），又此部分事證已明，詳如上述，依刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，自無再予調查之必要。

⒊附表一編號８（即原判決編號）所示被告販賣第二級毒品予黃琮隱之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二三頁）。

⑵證人黃琮隱於偵查中證述：（問：你透過阿志認識小四後，你何時開始向小四買安非他命？）二次，…第二次是在九十九年十一月二十三日上午八點多，我要跟小四買二萬元，十

七、十八公克，分成四包，他剛交安非他命給我，我還未秤毒品有多重，我二萬元還未交給小四。（問：你今天如何與小四約定交易毒品，交易的內容及過程？）我跟小四電話中，我跟他說見面再說，我到他家後，我跟他說我只要安非他命，但他一直要我買海洛因，當時我跟他說買安非他命時，講好價錢是二萬元、我要買海洛因之後，他跟我說三包總共三萬元，我還沒有秤，所以二萬元我尚未支付等語（詳偵字第一四九八０號卷第一四八頁）。嗣其於本院前審證稱：（問：這些海洛因、安非他命從哪裡來？）是我要離開時，高子員拿給我的。（問：他為何拿這些東西給你？）他說要寄放我這裡，因為他說他那裡被警察盯上。（問：你為何在警察局講說，兩萬元是要跟高子員買安非他命、海洛因各一萬元？）因為警察說沒有這樣講，要告我販賣，我沒有賣給人家，我一時緊張才會聽警察這樣講。…（問：通訊監察譯文、判決裡也提過，你有問說：找你很久，有無正一點的帥哥，可以看一下，是否有此對話？）有，是跟高子員，我問他那邊有沒有東西，有的話要看看。（問：看看要幹什麼？）跟他買等語（詳上訴卷㈠第一七四頁反面、一七五、一七六頁）。

⑶再參十一月二十三日通訊監察譯文如下：

①五時二十分許：Ａ：阿義喔。Ｂ：你誰？Ａ：小四。Ｂ：找你找很久，身邊有沒有正點的帥哥可以看一下。Ａ：有。Ｂ：正點的嗎？Ａ：對。Ｂ：好，那我等一下去找你，我在桃園，等一下處理好過去。Ａ：重要事情。

②七時二十三分許：Ａ：阿義，幾時來？Ｂ：我現在在大園外勞這，等一下就回去，會帶一個朋友。Ａ：買水。

③八時三十八分許：Ｂ：幫我開樓下。Ａ：阿富下去帶你（詳偵字第一四九八０號卷第四八頁）。且當日警方確有自黃琮隱身上扣得甲基安非他命四包、電子秤及現金二萬元，有扣案物品目錄表乙紙在卷可稽（見偵字第一四九八０號卷第八０頁）。

⑷又被告於警詢亦供稱：這裡是指黃琮隱要來找我看第二級毒品安非他命，我說有等語（詳偵字第一四九八０號卷第二一頁）；其於偵查中供稱：黃琮隱的部分我承認賺差價，但他沒有給我錢等語（詳偵字第一四九八０號卷第三二一頁）。

⑸據上，證人黃琮隱既於當日上午五時二十分許去電被告表示要看帥哥，又帶二萬元前往，警方且在其身上查獲甲基安非他命四包，數量與二萬元相當，足認被告當日確有販賣第二級毒品甲基安非他命四包之行為，僅因警方突然出現，黃琮隱尚未對毒品秤重，錢尚未交付，致為警自其身上查獲二萬元而已。且證人黃琮隱於九十九年十一月二十三日經警採尿送驗之結果，亦分別呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年十二月八日所出具之濫用藥物檢驗報告各一份可參（見偵字第一四九八０號卷第二一七頁反面、二一八頁反面），足認證人黃琮隱確有施用第二級毒品之習慣，其上開所證，確堪採信。是被告所辯：毒品是黃琮隱自己帶來的，問我有沒有，是他要跟我比較云云，自不可採。

⒋附表一編號９（即原判決編號）所示被告販賣第二級毒品予唐宏傑之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二三頁）。

⑵證人唐宏傑於偵查中證稱：九十九年十一月二十二日晚上六、七點左右，在中壢的清雲大學旁的7-11跟被告買半個（淨重零點五公克，這是根據小四說的，我沒有秤），價錢一千五百元。扣案這一包就是我前天向小四買的，我有施用一點等語（詳偵字第一四九八０號卷第一五五頁）。嗣於本院前審證稱：扣案之一包安非他命是二十二日晚間跟高子員買的。（問：你說被搜索到那包毒品，是跟被告買的，那是用多少錢買什麼毒品，多少數量？）安非他命，那時我是跟他買算一克，二千，二十二日晚上我是買四克，五千元…因為那時想說數量不要講太多，因為搜到只有零點五公克等語（詳上訴卷㈠第一七七頁正反面）。而警方確實在證人唐宏傑身上查獲毒品一包，有上開扣案物品目錄表乙紙在卷可稽（見偵字第一四九八０號卷第八０頁），該包毒品鑑定結果，為甲基安非他命，亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書乙紙可佐（見偵字第一四九八０號卷第一五八頁）。

⑶另依通訊監察譯文，證人唐宏傑於九十九年十一月二十二日十九時三十八分許，有如下對話：Ｂ（唐宏傑）：我要順便跟你處理。Ａ：好好好，那你到青雲，我不在那裡，你大概要幾位先生？還是找七啦出去，你要找幾個男生。Ｂ：八。Ａ：八個朋友。等一下打給你。…Ｂ：四哥。Ａ：有一個7－ll你知道嗎。Ｂ：有。Ａ：轉角就7-11。Ｂ：好（詳偵字第一四九八０號卷第六一頁）。可知被告當日確有出售毒品甲基安非他命給證人唐宏傑，至於數量，譯文稱「八個男人」，自不可能係證人唐宏傑於偵查中所稱之零點五公克，應以證人唐宏傑於本院前審所供四公克，較為可採。被告於本院審理時辯稱：當天沒有拿毒品給唐宏傑云云，自不可採。

⑷復被告於本院審理時，請求再度傳喚證人唐宏傑（詳本院卷㈠第一０八頁），惟本院前審業已傳喚證人唐宏傑調查，並給予被告詰問之機會，且證人唐宏傑於本院前審業已陳述明確，是依刑事訴訟法第一百九十六條規定，自無再予傳喚之必要。

㈡附表二販賣第一級毒品部分：

⒈附表二編號１、２所示被告販賣海洛因予江家慧之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二三頁反面）。

⑵證人江家慧於偵查中證述：（問：何時開始向小四購買？）九十九年六、七月開始向小四買，成交的有二次，第一次是九十九年六月中旬，我向小四買一又四分之一錢，價格是二萬多接近三萬元，當時他還帶了一個男子來，是在我家交貨，第二次是九十九年七月中旬，我向小四買一錢，約二萬三千元，當天沒有成交，是小四自己一人隔天送到我家給我。（問：譯文內稱一個半歲加四個月大？）是代表數量，一歲即是一錢，四月大就是四分之一的意思。…一張就是指一千元。一個半歲（即半錢）就是二萬元，四個月（即四分之一錢）就是一萬，加起來是二萬九千元，我跟小四說貴，小四就跟我說那就算二萬八千元，我們約在大湳廣福路中原高架橋交易，我又跟他殺價，後來他算我半錢是一萬七千五百元，四分之一錢他算我八千五百元，所以這一次總共是二萬六千元，但這一次他遲到，我沒有等他就直接回家，當天他就直接把海洛因送到我家，因為他怕我不跟他買，所以他直接到我家，這次有帶一名男子。該名男子經我指認就是陳昌隆。…第二次小四打電話給我，小四也沒有到，我等他等到很生氣，直到隔天他才直接到我家去，這一次我跟小四買整個月（即一錢），價錢是一錢二萬三千元，時間內他沒有來，我想不要再跟他買，其實當時他身上也沒有毒品，隔天他拿到海洛因才來我家，強迫推銷給我等語（詳偵字第一四九八０號卷第二０三頁反面至二０四頁）。嗣於本院前審中則證稱：我在警局說跟高子員買的，是因為警察有點強迫我，他們說這次有抓到很多人，要起訴就對了，檢察官那邊我想說我警訊筆錄都這樣講，我就照這樣講。第二次約在介壽路的八十五度Ｃ，他有帶來跟我一起吃，當天有出錢，但出多少錢我忘了。在警局，警察叫我要配合一點，檢察官沒有強迫我，我跟高子員是一起出錢去買海洛因一、二次云云（詳上訴卷㈡第二六至二七頁）。

⑶再參卷附通訊監察譯文（詳偵字第一四九八０號卷第七五頁）如下：

①九十九年六月十七日十三時八分許：Ｂ（江家慧）：我要一個半歲加四個月大，多少錢，現在，我要跟人家講。Ａ：十九、二十。Ｂ：我呢？Ａ：一。Ｂ：加起來多少？Ａ：三，算他二十不貴，你這邊少好嗎，少一張。Ｂ：共多少。Ａ：二九。Ｂ：很貴。Ａ：二八，我帶你去，我車子壞掉，你帶著回去。我跟他講他馬上出來。Ｂ：我把錢準備好，到哪找你。Ａ：大湳廣福路直走看到中原高架橋，我就在那。Ｂ：現在講價錢，碰面交了走，共多少？半是一七五（實的）四公克，碰面不要久待，這樣才安全。Ａ：半個一七五，１／４，八五。

②九十九年七月十六日十七時十四分許：Ｂ：我要整個月的。Ａ：二萬三。Ｂ：好，過來，介壽路、福國北街口八十五度Ｃ。Ａ：好。準此，由上開九十九年六月十七日譯文可知，江家慧當日係自己要買，同時也幫其友人購買，才有「我要跟人家講，我呢」之詞，顯非與被告一起向他人購買。再被告就毒品出售價格可自行決定，並指定交易地點，且稱「我跟他講他馬上出來」，足認其係販賣毒品之人，且已指定交貨之人甚明。又上開證人江家慧與被告對話中均無談及合資購買情事，而被告及證人江家慧對交易之標的係海洛因均不爭執，堪認被告係販賣海洛因甚明。是證人江家慧於偵查中之證述與通聯譯文相符，堪以採信，其於本院前審之證述，顯與上開通訊譯文不符，係迴護被告之詞，自無可採。

⑷至被告於本院審理時，請求再度傳喚證人江家慧（詳本院卷㈠第一０八頁），惟本院前審業已傳喚證人江家慧調查，並給予被告詰問之機會，又此部分之事實認定業已明確，如前所述，是依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款及第一百九十六條規定，自無再予傳喚調查之必要。

⒉附表二編號３所示被告販賣海洛因予黃琮隱之部分：

⑴上開事實業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（詳偵字第一四九八０號卷第三七二頁，原審卷第五二頁正反面、八九頁正反面、一二三頁反面）。

⑵證人黃琮隱於九十九年十一月二十三日帶二萬元向被告購買第二級毒品甲基安非他命四包，另自其身上查獲海洛因三包，已如上述（參附表一編號８部分）。證人黃琮隱於警詢時供稱：今天早上八點多去他家要購買海洛因及安非他命，總價二萬元等語（詳偵字第一四九八０號卷第四五頁）；其於偵查中證述：（問：你今天如何與小四約定交易毒品，交易的內容及過程？）我跟小四電話中，我跟他說見面再說，我到他家後，我跟他說我只要安非他命，但他一直要我買海洛因，當時我跟他說買安非他命時，講好價錢是二萬元、我要買海洛因之後，他跟我說三包總共三萬元，我還沒有秤，所以二萬元我尚未支付等語（詳偵字第一四九八０號卷第一四八頁）。嗣於本院前審證稱：（問：海洛因部分，你說你是要跟高子員買三萬元，但是還沒有給錢，是否如此？）檢察官說不可能兩萬元買，如果不講，我就是盤商，檢察官要辦我盤商，我當時一時情急才這樣說。（問：所以你的意思是說，你當時是亂講的？）是。（被告問：一級毒品是否不是我拿給你的？）一級毒品是前上個禮拜你就拿給我，是我那天本來要還給你，是你說不要，先放我那邊。你說你那邊危險，所以我也害怕，不想要放我那邊云云（詳上訴卷㈠第一

七五、一七六頁）。可知，證人黃琮隱前後供述不一，參以被告與證人黃琮隱當日通訊譯文，證人黃琮隱當日係要看「帥哥」，且身上僅準備二萬元，而所謂「帥哥」係指甲基安非他命，已如上述，證人黃琮隱當日原係要買甲基安非他命，並未準備要買海洛因甚明。又證人黃琮隱於偵查中供稱查獲前一個星期，被告有拿海洛因約二支煙的量給其試用，當場試用一支，另一支帶回家等語，堪認在證人黃琮隱身上所查獲之三包海洛因與被告在查獲一星期前所交付之二支煙海洛因量有別；且被告為警查獲時居處尚有其他毒品，衡情被告自不可能為躲避查緝而將海洛因三包寄放證人黃琮隱處。

⑶又被告於偵查中供稱：十一月二十日陳慶誠再拿海洛因二點

二、二點三公克左右，他先跟我收二萬五千元…我打算賣四萬元等語（詳偵字第一四九八０號卷第一三一頁），嗣改稱：我跟他拿一錢（三點五克），一萬九千元至二萬元，含袋一點七五克，約一萬元，我最多跟他拿一錢，我都是自己施用的等語（詳偵字第一四九八０號卷第三二一頁），可知被告確有意圖販賣而販入海洛因，則自證人黃琮隱身上查獲之海洛因三包，應係當日被告游說黃琮隱購買，而將海洛因交給黃琮隱，惟黃琮隱當日僅預定購買甲基安非他命，並未帶多餘的錢，且上開海洛因價值約三萬元，黃琮隱亦未必能即時籌措足夠資金購買。然販賣行為之完成與否，係以毒品是否交付作為既、未遂之標準，至價金是否交付，則在所不論。故本件既然證人黃琮隱同意購買海洛因、被告稱三包總共三萬元，且在證人黃琮隱身上查獲海洛因毒品三包，足認被告之交付行為業已完成，是此部分犯行仍屬既遂。

⑷至被告於本院審理時，請求就證人黃琮隱身上所查獲之海洛因毒品三包包裝袋為指紋勘驗（詳本院卷㈠第八八頁反面至八九頁），惟被告交付毒品予他人有多種方式，非必然會以空手觸摸毒品包裝袋之方式為之，且此部分之事證業已明確，如前所述，是依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無再予調查勘驗之必要。

㈢附表三編號１（即原判決編號２）轉讓第一級毒品予蕭文富部分：被告高子員於偵查中陳述：（問：在九十九年十一月二十一日在你○○市○○路○段○○○號五樓之二住處，你先後無償提供蕭文富安非他命及海洛因施用，並在十一月二十三日同一地點提供蕭文富安非他命施用，是否承認？）承認等語（詳偵字第一四九八０號卷第三一九頁），核與證人蕭文富於偵查中之證述相符（詳偵字第一四九八０號卷第一四三至一四四頁），而證人蕭文富於九十九年十一月二十三日經警採尿送驗之結果，亦分別呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年十二月八日所出具之濫用藥物檢驗報告各一份可參（見偵字第一四九八０號卷第一四五－一、一四五－二頁），足認證人蕭文富確有施用第一級毒品之習慣，其上開證言確足採信。被告於本院審理時，以蕭文富說伊吸食海洛因，他看到伊施用，他再拿來施用，但伊驗尿也沒有陽性反應云云置辯（詳本院卷㈡第三九頁）。惟被告是否吸食海洛因與被告是否轉讓海洛因予他人施用係屬二事，縱證人蕭文富於此部分之證述，確與被告之尿液鑑定結果不符，然此僅就證人蕭文富稱被告吸食海洛因云云部分不可採，尚不因此而得據以推翻被告確有轉讓海洛因予證人蕭文富施用之事實。

㈣被告於九十九年十一月二十四日偵查時陳述：甲基安非他命半兩賣給人家是二萬元，進價是一萬九千元，海洛因是前幾天（上個星期六即十一月二十日）老大再拿海洛因二點二、二點三公克左右，他先跟我收二萬五千元，我打算賣四萬元等語（詳偵字第一四九八０號卷第一三０、一三一頁）；其於一００年三月八日偵查時陳述：甲基安非他命一兩（三十二克），老闆賣我三萬八千至四萬元，如果拿半兩（十六克）是一萬二千元，拿四分之一（八克）就再加個一、二千元，我最少跟他拿四分之一，最多跟他拿一兩。海洛因部分我跟他拿一錢（三點五克），一萬九千元至二萬元，我都跟他拿含袋一點七五克，約一萬元等語（詳偵字第一四九八０號卷第三二一頁）。可知，被告販入海洛因、甲基安非他命，目的即在出售賺取價差圖利甚明。

㈤檢察官雖認被告與姓名不詳、綽號「老大」之人於如附表一、二之犯行均有共同犯意聯絡，應為共同正犯等情，惟因如附表一、二所示之購毒者均撥打被告所持用之門號○○○○○○○○○○號之行動電話與被告聯絡購買毒品，此業據上開證人陳昌隆、吳雨涵、黃琮隱、唐宏傑、江家慧等人均證述甚詳，與綽號「老大」者並無相關，並有上開被告所有門號○○○○○○○○○○號之行動電話通訊監察譯文在卷可按。共犯陳昌隆於檢察官偵查中亦證稱：我是幫被告送毒品甲基安非他命給買毒之簡振隆、綽號「三寶」者、綽號「阿祥」者，對於「老闆」之細節我不清楚，「老闆」只知道我是小四身邊的人，小四去「老闆」那邊拿貨時我有跟過一次，我亦曾幫小四送錢給「老闆」等語（詳偵字第一四九八０號卷第三四五、三四六頁），足以認定如附表所示之買毒者皆是向被告購買毒品，而所謂「老大」或「老闆」之人應為被告之毒品上游，而被告如何販售毒品及販售予何人，綽號「老大」或「老闆」之人並未參與，亦無其他事證足以證明其與被告本件販售第一、二級毒品予如附表所示之買毒者有犯意聯絡與行為分擔，是以不應論以共同犯意，檢察官就此部分之主張，應不足採信。

㈥綜上事證相互勾稽，被告確有上開販賣第一、二級毒品及轉讓第一級毒品之事實，被告及其辯護人所辯並不可採。準此，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，如附表一編號１至９所示之各次犯行，各係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號１至３所示之各次犯行，各係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪；如附表三所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。

㈡被告所犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品或轉讓第一級毒品，其持有毒品之低度行為，各為該次販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告與共犯陳昌隆就如附表一編號１至３及附表二編號１之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告高子員與吳雨涵就如附表一編號４至７之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告所為如附表一編號８之販賣第二級毒品及附表二編號３之販賣第一級毒品之行為，係於同一時間、地點販賣予證人黃琮隱，此業據證人黃琮隱證稱：被查扣之毒品海洛因、甲基安非他命係在今天（九十九年十一月二十三日）早上八點三十分去高子員家之後，由高子員交給我的等語（詳偵字第一四九八０號卷第四四、四五頁），足認被告就此部分，係以一販賣行為，同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重罪論以毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪處斷。

㈤被告就其所犯如附表一、二、三所示部分之各次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥被告有事實欄一所載之前科及執行情形，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可按（見本院卷㈠第二九頁反面），其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。又被告分別犯販賣第一、二級毒品罪之刑度為死刑或無期徒刑之部分，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，不得加重，爰不另行加重之。

㈦被告於本院另主張伊有於警詢供出陳昌隆、陳慶誠，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依修正前同條例第十七條規定得減輕其刑（九十八年五月二十日修正公布為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」）。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院九十八年度台上字第六三三一號判決參照）。經查：被告於警詢中僅供稱：陳慶誠是提供我毒品之人，陳昌隆是朋友關係，與他們沒有買賣毒品關係（詳偵字第一四九八０號卷第八頁）；其於偵查中供稱：江盛賢、陳昌隆來找我，我才幫他們調毒品，沒有賺差價等語（詳偵字第一四九八０號卷第三二０頁），並未供述黃建智、江盛賢、陳昌隆有何販賣毒品之事，顯與「供出毒品來源」之情形有間，無上開規定之適用。至被告供出陳慶誠部分，經本院前審函詢結果，臺北市政府警察局刑事警察大隊覆稱：本案雖經被告指證其毒品來源係男子陳慶誠，惟陳慶誠真實年籍及販毒事證並非因被告指述始為警知悉，陳慶誠涉嫌販賣毒品案，本大隊仍持續偵辦在案等語，有該隊一００年九月十三日函在卷可稽（見上訴卷㈡第六九頁）。則依上開函文，警方偵查陳慶誠販賣毒品，係另有線索，並非因被告之供述，始發動偵查，二者並無相當因果關係，且該案尚在偵查中，亦不能謂已「破獲」，自不能依上開規定，減輕其刑。又被告於本院審理時再度請求員警李真旺就此部分到案說明，惟此部分事實已臻明瞭，如上所述，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，自無再予傳喚之必要。

㈧又被告就附表一、二、三之案件，於偵查及原審審理中均坦承犯行，均合於毒品危害防制條例第十七條第二項，減輕其刑之規定。

㈨被告所為之販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第四條第一項規定，販賣第一級毒品之法定最低本刑為無期徒刑，同法第四條第二項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為七年以上有期徒刑，刑責甚重。依被告於偵查中供述：我在九十八年六月在全鋒道路救援當司機，發生車禍，透過朋友「豬頭」向陳慶誠借了十八萬元修車，一天利息二千元，他知道我還不出錢，就問我願不願意替他賣毒品，在九十九年二月開始幫他賣，他是地方的角頭，我怕被報復等語（詳偵字第一四九八０號卷第一三二頁），可知，被告係因借錢修車負債無法價還，始被動接受債主之提議開始販賣毒品，且觀附表一至二所示，被告販賣第一、二級毒品，亦僅係零星販賣，所賺價差，尚須上繳給陳慶誠，其上開犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條規定遞減輕其刑。就附表三部分並先加而後遞減之。

三、原審就被告所犯如附表一編號１至３、８、附表二編號１、２及附表三部分，詳細調查，適用上揭規定，並審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓第一級毒品海洛因，助長施用毒品惡習，令買受或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣及轉讓毒品之數量，及犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一編號１至３、８、附表二編號１、２及附表三「主文及從刑」欄所示之刑，並諭知扣案如附表四編號至之塑膠分裝袋、電子磅秤、分裝吸管、行動電話手機（含ＳＩＭ卡一張）等物，係被告所有，並用以分裝毒品販售及聯絡販賣毒品海洛因、甲基安非他命事宜之工具，業據被告分別於警詢、偵查及原審審理時供明在卷，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告所犯如附表一編號１至３、８、附表二編號１、２所示各次販賣甲基安非他命、海洛因之犯行所宣告之主刑下，分別宣告沒收；各次販賣毒品甲基安非他命、海洛因之實際所得，分別如附表一編號１至３、８、附表二編號１、２「金額」欄所示，雖未扣案，仍應於被告所犯之販賣毒品甲基安非他命、海洛因犯行所宣告之主刑項下，分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並就附表一編號１至３及附表二編號１與共犯陳昌隆連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯陳昌隆之財產連帶抵償之。復說明附表四編號８、９之毒品，係江盛賢與蔡昆材合資購買的，與被告無涉自不得於本案宣告沒收。核原審就此部分，認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

四、原審就被告所犯如附表一編號４、５、６、７、９及附表二編號３所示部分，據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠原審就附表一編號４至７部分，未認被告係與吳雨涵共同犯之，而認被告係單獨犯之，自有未洽；㈡原審就附表一編號４至７之被告犯罪所得，僅就被告所實際取得之金額為沒收，未將共犯吳雨涵所取得之犯毒所得計入沒收範圍，亦有未當；㈢原審就附表一編號９之部分，認定證人唐宏傑只取得毒品零點五公克，支付價金一千五百元部分，尚有未合；㈣再被告就附表一編號９及附表二編號３之犯行，均業已將販賣之毒品分別交付唐宏傑、黃琮隱，如上所述，然原審卻就在唐宏傑、黃琮隱身上所查獲之毒品（即附表四編號４至７之部分），分別於被告所犯之附表一編號９及附表二編號３項下沒收，自有未當。被告仍執陳詞，以否認犯行為由上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審既有上揭未洽之處，自應由本院就被告關於附表一編號４、５、６、７、９及附表二編號３部分予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，助長施用毒品惡習，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康，重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒品之數量，及犯罪後態度等一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如主文第二項所示之刑，併予上開上訴駁回部分，依法定應執行刑如主文第四項所示。

五、按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（參最高法院九十四年度臺上字第一二二七號判決）；又按犯毒品危害防制條例第四條至第九條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第十九條第一項定有明文。此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第三十八條第一項第二、三款、第三項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。另因同條項係採義務沒收主義，故犯罪所得之財物，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應諭知沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台上字第一二一八號、第二六七０號、第二七四三號判決要旨參照）。經查：

㈠本案警方九十九年十一月二十三日執行搜索時，扣得如附表四（即原判決附表五）編號１至３所示之第一、二級毒品，經鑑定機關鑑定分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，此有如附表四編號１至３所示鑑定機關所出具之毒品鑑定書可證，足認扣案如附表四編號１至３所示之毒品，確分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品無訛，且附表四編號１至３所示之毒品為被告所有而供販賣所用，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，於被告所犯之最後一次犯行（即九十九年十一月二十三日販賣毒品予黃琮隱時），予以宣告沒收銷燬之。再如附表四編號１至３之毒品包裝袋，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，為供被告犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定，於被告所犯最後一次犯行，予以宣告沒收。

㈡扣案如附表四編號至之塑膠分裝袋、電子磅秤、分裝吸管、行動電話手機（含ＳＩＭ卡一張）等物，係被告所有，並用以分裝毒品販售及聯絡販賣毒品海洛因、甲基安非他命事宜之工具，業據被告分別於警詢、偵查及原審審理時供明在卷，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，於被告所犯如附表一編號４、５、６、７、９及附表二編號３所示各次販賣甲基安非他命、海洛因之犯行所宣告之主刑下，分別諭知宣告沒收。

㈢被告所為如附表一編號４、５、６、７、９及附表二編號３之各次販賣毒品甲基安非他命、海洛因之犯行，販賣毒品實際所得分別如各該附表「金額」欄所示，雖未扣案，仍應依上開規定，於被告所犯之販賣毒品甲基安非他命、海洛因犯行所宣告之主刑項下，分別諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，並就被告與吳雨涵共同正犯之部分，各諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與共犯吳雨涵之財產連帶抵償之。

㈣另警方於九十九年十一月二十三日於桃園縣○○市○○路○段○○○號五樓之二處所實施搜索時，於現場扣案之唐宏傑所有之行動電話手機一支（含○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），及黃琮隱所有之現金二萬元、電子磅秤一臺、ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話手機（含○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡一張），均非屬被告所有之物，且上開之物亦非屬違禁物；又所扣得之吸食器雖屬被告所有，然係供被告施用毒品使用，與被告所為販賣毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第八條第一項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十五條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款、第三項，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。