臺灣高等法院101年度上訴字第1486號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1486號

上訴人

即被告

彭康華

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

黃慧仙律師

上訴人

即被告

簡鈾芳（原名簡國賓）

選任辯護人

楊正評律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第2989號，中華民國101年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第11284號、第27844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡鈾芳前有偽造貨幣、偽造文書、傷害、違反廢棄物清理法、恐嚇取財、竊盜等前科，最近一次係因恐嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第455 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月，上訴經本院駁回而確定，又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第9395號判決判處有期徒刑3月確定，前開二罪嗣經本院以99年度聲字第3392號裁定應執行有期徒刑7月確定，甫於民國100年1月27日易科罰金執行完畢。詎簡鈾芳仍不知悔改，其與彭康華均明知甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，不得非法持有、轉讓、製造或販賣，彭康華亦明知大麻為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有，其等竟仍分別為下述行為：

(一)彭康華基於轉讓甲基安非他命禁藥之犯意，以其所有之易利信序號000000000000000號行動電話1支，搭配門號0000000000號或門號0000000000 號之SIM卡，作為對外聯絡工具，於附表一所示之時、地，分別轉讓甲基安非他命禁藥予歐仕豪、簡國松施用（各次轉讓之數量均詳如附表一所示；簡國松所犯施用甲基安非他命犯行，送強制戒治執行期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以101 年度戒毒偵字第82號不起訴處分確定）。

(二)彭康華復意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以上開易利信序號000000000000000號行動電話1支，搭配門號0000000000 號或門號0000000000號之SIM卡，作為對外聯絡工具，而於如附表二編號1、2所示之時、地，以如附表二編號1、2所示之方式，分別販賣甲基安非他命予陳家福、張鐙文施用（各次數量、價格及所得價款，均詳如附表二所示；陳家福、張鐙文所犯施用甲基安非他命犯行，均因觀察、勒戒後無繼續施用傾向，分別經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第1929號、100年度毒偵字第2072號不起訴處分確定）；再於附表二編號3 所示之時、地，因欲向歐仕豪借車而至歐仕豪位在新北市○○區○○街000 巷00號2樓之住處時，以新臺幣（下同）2000元販賣5包總淨重約0.65公克之甲基安非他命予歐仕豪，惟2000元款項尚未收取（歐仕豪所犯施用甲基安非他命犯行，原經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於100年7 月27日以100年度毒偵字第1959號緩起訴處分，嗣因歐仕豪於緩起訴期間再施用甲基安非他命毒品，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官撤銷前開緩起訴處分，並再以101年度毒偵字第194 號、101年度撤緩毒偵字第12號為緩起訴處分）。

(三)彭康華基於持有第二級毒品大麻之犯意，於97、98年間某日，在不詳處所，以不詳之管道取得如附表三編號1 所示之第二級毒品大麻1包（淨重0.263公克、驗餘淨重0.255公克）而持有之。

(四)彭康華、廖俊雄（綽號「大頭」，現由臺灣板橋地方法院以101 年度訴字2216號審理中）與簡鈾芳常在一起賭博，簡鈾芳並積欠廖俊雄賭債12,000元，於言談間，彭康華向簡鈾芳、廖俊雄表示自己會製造甲基安非他命，彭康華、廖俊雄即共同基於製造第二級毒品甲基安非他命、N-二甲基安非他命之犯意聯絡，先由廖俊雄於100年1月27日簡鈾芳因前揭恐嚇取財、竊盜定執行刑案件易科罰金執行完畢出監後，至100年2月2日農曆年前期間內之某日，指示簡鈾芳代為購買一些感冒藥錠抵償前開賭債，簡鈾芳雖可預見廖俊雄非因生病之因素欲請其購買大量感冒藥錠，可能係用以製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命，竟仍基於幫助製造前開第二級毒品之未必故意，而依廖俊雄之指示，至新北市三峽區某藥房內，以每顆約新臺幣（下同）10元之代價購得感冒藥錠10盒（共100 顆），並於數日後，在廖俊雄友人即真實姓名年籍不詳、綽號「敏哥」之人位於新北市新店區檳榔路住所交付上開購得之感冒藥錠交付予廖俊雄、彭康華。嗣彭康華、廖俊雄即自100年3、4 月間某日起，依彭康華先前瀏覽某網站上而抄錄於筆記本上之甲基安非他命製作流程，及由彭康華向位於臺北市某處之「福昇化工商店」陸續購得如附表四所示製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之原料及器材，及彭康華另行向不詳之藥房陸續購得感冒藥錠，加上簡鈾芳交付之感冒藥錠，總共合計約2,000顆的感冒藥錠，而於100年4月28日前之某日，在其位於新北市○○區○○街0巷00號2 樓住處，將上開自簡鈾芳取得及自行購得之感冒藥錠溶解於水，而形成甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命先驅原料假麻黃、甲基麻黃溶液，惟尚未及將該等溶液進一步依其筆記本所載步驟，即以紅磷及碘行合成反應階段，再將進行濾去雜質、萃取等純化階段時，即將上開製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等物，以紙箱封存後，先搬運至不知情之友人楊學五位於新北市○○區○○路00號之住處存放，嗣再將上揭物品搬至不知情之姓名年籍不詳、綽號「阿豪」之友人位於新北市○○區○○里000號之住處存放，後又經廖俊雄從中交涉，簡鈾芳遂接續基於幫助彭康華、廖俊雄製造甲基安非他命、N-二甲基安非他命之犯意，租借其位在新北市○○區○○里000○0號居所予彭康華、廖俊雄存放上開物品，渠等3人遂於100年4月28日中午某時，由簡鈾芳駕駛車輛，會同彭康華、廖俊雄自「阿豪」上址住處將上開製毒器材及假麻黃、甲基麻黃溶液等物搬運至簡鈾芳上開居所之廚房內藏放。

(五)嗣經警持臺灣板橋地方法院核發之通訊監察書對彭康華所有之易利信序號000000000000000 號行動電話實施通訊監察，並於100年4月28日18時許，持臺灣板橋地方法院核發之搜索票至彭康華上址住處內執行搜索，扣得彭康華所有之如附表三所示之物；再經警於同日19時許，持搜索票至歐仕豪上址住處內執行搜索，扣得歐仕豪所有、向彭康華所購入之安非他命5包（毛重1.7820公克、淨重0.5820公克、驗餘淨重0.5818 公克）；又經彭康華於同日21時40分許，帶同員警至簡鈾芳及其兄簡國松上址居所，而經簡國松同意後執行搜索，於廚房內扣得彭康華所有如附表四所示之物；再於100年4月29日1時許，經彭康華帶同員警至新北市○○區○○里000號「阿豪」之住所內執行搜索，並扣得彭康華所有之二甲苯3桶，因而查獲。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告簡鈾芳及辯護人爭執共同被告彭康華於警詢之陳述無證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

(二)本件證人即共同被告彭康華於警詢有關於被告簡鈾芳之陳述（100偵11284卷㈠第19頁、第297至300頁、100偵11284卷㈡第113至118頁），其中指證被告簡鈾芳主動提供2000顆感冒藥錠並向其詢問有沒有辦法製造甲基安非他命一節，經與其於原審作證時所述「簡鈾芳是交付幾百顆感冒藥錠、2000顆是包括我自己買的，簡鈾芳交付感冒藥錠時沒有問說有無辦法製造成安非他命」等語不符（見原審卷第216至219頁），且共同被告彭康華於原審已陳明：「因為（100年4月28日）我回到家之後一、二個小時警察就來找我，當時我想說一定是簡鈾芳去報警的，當時才在警局這麼說」（見原審卷第219 頁），是共同被告彭康華上開於警詢不利被告簡鈾芳之陳述部分，因其誤認係被告簡鈾芳檢舉而故為不實指證，並無較可信之特別情形，本院認應排除其證據能力而不得作為認定被告簡鈾芳本件犯行之證據，先此敘明。

二、通訊監察：

(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案係依臺灣板橋地方法院99年度聲監字第1386號、100 年度聲監續字第103號、第193號、第279號、第390號通訊監察書就序號000000000000000 號行動電話實施通訊監察，監察期間自99年12月30日起迄100年5月24日止，並經監聽，有上開通訊監察書在卷可稽（見本院卷第189至198頁），本院審諸前開通訊監察書業已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該監聽所得錄音應有證據能力，當無疑義。

(二)監聽譯文：通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查上開通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的監察譯文（100偵11284㈠卷第52至54頁、第100至105頁、100偵11284㈡卷第73至74頁、第132至141頁），經本院提示當事人及辯護人後，其等並不爭執本案通訊監察錄音及譯文之證據能力（本院卷第149 頁、第157頁、第262頁），應認該通訊監察譯文應具有證據能力，卷內相關通訊監察譯文自得為認定被告犯罪之依據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之1之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告彭康華部分：訊據被告彭康華迭於警詢、偵訊、原審及本院坦承如附表一所示轉讓甲基安非他命、持有大麻、及製造甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命未遂等犯行（100偵11284卷㈠第13至21頁、第223至226頁、第296至301頁、100偵11284卷㈡第5至6頁、第91至94頁、第113至115頁、原審卷第61至62頁、第294頁反面，本院卷第71頁反面、第137頁反面），其對於如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於本院均坦承不諱（本院卷第149 頁），並於偵訊時坦承確實曾販賣甲基安非他命予證人張鐙文、徐雅茹夫妻（按即附表二編號2該次，見100偵11284卷㈠第225 頁），且有下列證據可資佐證其自白為真實：

(一)如附表一所示轉讓甲基安非他命部分：經核與證人歐仕豪、簡國松於偵查中指證情節相符（100偵11284卷㈠第199至200頁、第219至221頁），並有被告彭康華所持用之序號000000000000000號行動電話監聽譯文在卷可佐（100偵11284 卷㈠第100至101頁)，再證人簡國松於100年4 月28日為警查獲後，經警於翌日採集其尿液送驗結果，在安非他命和甲基安非他命之檢驗項目均呈陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年5月12日濫用藥物檢驗報告各1份在卷足佐（100偵11284卷㈡第174頁背面至第175頁）。

(二)如附表二所示販賣甲基安非他命部分：

⒈經證人陳家福於偵查（100偵11284卷㈠第246至248頁、原審卷第273頁）、證人張鐙文於警詢、偵查（100偵11284卷㈠第66至68頁、第207至208頁、100偵11284卷㈡第19頁）、證人歐仕豪於警詢、偵查（見100偵11284卷㈠第86至90頁、第199至200頁）等指證在卷，並有被告彭康華所持用之序號000000000000000 號行動電話分別與上開證人持用之行動電話聯絡之監聽譯文在卷可佐（100偵11284卷㈡第73頁、100 偵11284卷㈠第52至53頁、第105頁），此外，證人張鐙文、歐仕豪施用甲基安非他命之犯行，分別經檢察官不起訴處分、緩起訴處分在案，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100 年度毒偵字第2072號不起訴處分書、100 年度毒偵字第1959號緩起訴處分書等存卷為憑（100偵11284卷㈡第170至172頁），證人歐仕豪向被告彭康華購得之甲基安非他命5 小包經扣案送驗，實稱毛重1.7820公克（含5袋5標籤），淨重0.5820公克，取樣0.0002公克，餘重0.5818公克，驗出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局醫務中心100年5月11日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（100偵11284㈠卷第294頁），足認被告彭康華此部分之自白亦為事實，堪予採信。雖證人陳家福、張鐙文、歐仕豪於原審作證時均改口證稱並未向被告彭康華購買毒品云云（見原審卷第271頁、第279頁、第285 頁），然其等於警詢、偵訊業已明確指證向被告彭康華購得甲基安非他命之經過，並有與其等所述相符之上開監聽譯文足佐，是該3 位證人於原審所為有利被告彭康華之陳述，均屬迴護被告彭康華之詞而非事實，尚不足採。此外，並有被告彭康華所有易利信序號000000000000000號行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可稽。

⒉另按販賣第二級毒品，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第2項定有明文，是販賣毒品係屬重罪之違法行為，苟遭逮獲，刑責嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足；且甲基安非他命有相當價值，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，故被告彭康華販賣第二級毒品甲基安非他命，主觀上確有營利之意圖，應堪認定，其此部分販賣甲基安非他命犯行事證已臻明確，應論罪科刑。

(三)持有第二級毒品大麻部分：扣案之綠色乾燥植物碎屑1 包，經送驗結果，亦確含有大麻主要成分四氫大麻酚成分（毛重0.4630公克、淨重0.2630公克、驗餘淨重0.2550公克），有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可憑（100偵11284號卷㈠第114至117頁、第290頁)，堪認被告彭康華此部分之自白與事實相符，足予採信。

(四)製造第二級毒品未遂部分：

⒈查被告彭康華對其於前揭時、地，與廖俊雄基於製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之犯意聯絡，共同依被告彭康華先前瀏覽某網站而抄錄於筆記本上之製作流程，及被告彭康華所購得如附表四所示製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之原料、器材，及向不詳之藥房陸續購得感冒藥錠，而於100年4月28日前之某日，在其上址住處，將自被告簡鈾芳取得及自行購得之總共合計約2,000 顆感冒藥錠溶解於水，形成甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之先驅原料假麻黃、甲基麻黃溶液，嗣並將上揭製毒之原料、器具等物品搬至被告簡鈾芳所出借之添福里居所廚房藏放，而於100年4 月28日18時許、同日21時40分，為警分別在其上址住處及被告簡鈾芳添福里居所扣得如附表三編號2、3所示之物及附表四所示之製毒器材、半成品等，及於翌日1 時許，在上址「阿豪」住處扣得二甲苯3 桶等事實均坦承不諱，並有如附表三編號2、3、附表四所示、於「阿豪」處扣得之二甲苯3 桶等物扣案，及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3 份、扣案物照片54張、現場照片20張、上揭筆記本內頁之影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊查緝製毒工廠採證報告等附卷可稽（100 偵11284卷㈠第113至118頁、第121至第123頁、第128至134 頁、第156至197頁、100偵11284卷㈡偵卷二第30至56頁）。

⒉且經臺北市政府警察局刑事鑑識中心就上開於被告彭康華處所查扣如附表三編號2 所示之物進行鑑定，確認其為第四級毒品先驅原料假麻黃素（）（Pseudoephedrine）無訛（重量詳如附表三編號2 所示），有臺北市政府警察局100年5月20日北市鑑毒字第96號鑑驗通知書1份在卷足憑（100偵11284卷㈠第292頁）；復經內政部警政署刑事警察局就附表四所示各扣案溶液進行鑑定，其中編號1之液體3瓶為含微量第四級毒品甲基麻黃之溶液；編號2之液體5瓶為含微量假麻黃之溶液；編號3之液體1瓶為含微量假麻黃及甲基麻黃溶液（各液體之重量詳如附表四各編號所示）；另編號4、13、14、16、30之扣案物經鑑驗結果，則分別係二甲苯、鹽酸（亞硫醯氯）、紅磷、碘片及鹼粉（氫氧化鈉），此有該局100年8月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷可佐（100偵11284卷㈡第68至69頁）。再鑑驗人員於如附表四編號45、50之大燒杯及加熱用鐵鍋上所採得之指紋，經鑑驗結果，確與被告彭康華之右食指、右中指相符，亦有該局100年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑（100偵11284卷㈡第35頁）。

⒊而按以「紅磷法」製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命之相關製程為：(一)合成反應階段：於原料（假）麻黃或甲基麻黃溶液中，加入紅磷及氫碘酸（或碘），經加熱迴流後，即得甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命溶液。所需器具為反應瓶（球狀燒瓶）、攪拌加熱迴流裝置（冷凝管、保溫袋、電磁爐、加熱器）及相關盛裝容器等。（假）麻黃係製造甲基安非他命之原料，甲基麻黃係製造N,N-二甲基安非他命之原料。(二)純化階段：甲基安非他命或N, N-二甲基安非他命溶液經過濾去除雜質後，加入氫氧化鈉再以有機溶劑（甲苯或二甲苯）萃取，之後加入鹽酸至上開有機萃取液中析出結晶，結晶經過過濾及烘（晾）乾後，即可製得甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命結晶。所需器具為反應瓶（燒杯、分液漏斗）、過濾裝置（陶瓷漏斗、篩子、玻璃漏斗）、加熱裝置（電磁爐、加熱器）及相關盛裝容器等，此有法務部調查局100年11月4 日調科壹字第00000000000號函在卷可參（見原審卷第262至263頁），觀諸上揭扣案之如附表三編號3 所示之製造毒品流程筆記本內容，及如附表四各扣案物品（包含紅磷、碘、氫氧化鈉、二甲苯、鹽酸、加熱用鐵鍋、陶瓷鍋、加熱機、燒瓶、電磁爐等），均足認被告彭康華與共犯廖俊雄確係欲藉紅磷法以製造甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命無誤，且渠等既已將蒐集得之感冒藥錠溶解於水，而取得甲基麻黃、假麻黃溶液，堪認渠等確已著手於製造甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命之犯行，僅因遭警及時查獲而不及進行上述之合成反應階段及純化階段而已，且觀諸上揭扣案筆記本之內頁影本內容可知，被告彭康華已詳細紀錄各原料之比例、及以碘、紅碘進行合成反應階段之各流程，縱使其各項原料比例或其步驟上稍有瑕疵，以致存在無法提煉出品質良好之甲基安非他命或N,N-二甲基安非他命的風險，然此種瑕疵非不得藉由反覆多次之實際操作並修改而加以導正，故其以上述方式著手於製作毒品之行為，在客觀事實上實已具備實現製造第二級毒品構成要件之具體危險，亦非於本質上根本不能完成犯罪之「不能未遂」其理甚明。至於內政部警政署100年9月16日警署刑偵字第0000000000號函所載：「本案經與臺灣高等法院檢察署96年3月6日毒品獎金審議小組會議決議『毒品製造工廠認定標準』比對，認符合第4級毒品：毒品先驅原料假麻黃鹼/甲基麻黃鹼之『萃取型』製毒工廠。」、「旨揭案件依『警察機關加強掃蕩毒品工作計畫』規定，核予貴局（即臺北市政府警察局）專案加分200分，列計100年下半年績效。」等語（100偵11284卷㈡第77至78頁），可知該函係因偵查機關內部有區分各破獲案件之毒品獎金、績效之必要，而依上揭標準認定本案符合第4級毒品：毒品先驅原料假麻黃/甲基麻黃之「萃取型」製毒工廠予以績效敘獎，不得以此遽認被告彭康華及共犯廖俊雄之主觀犯意即係僅止於要製造第四級毒品，併此敘明。

是被告彭康華本件轉讓甲基安非他命禁藥、持有大麻、販賣甲基安非他命、製造甲基安非他命、N,N-二二甲基安非他命未遂等犯行，均事證明確，應依法論科。

二、被告簡鈾芳部分：訊據被告簡鈾芳固不否認因積欠廖俊雄賭債，遂接受廖俊雄之請託至藥房購買10盒100 顆感冒藥而交付之，以及接受廖俊雄之請託而租借添福里居所之廚房予被告彭康華擺放如附表四所查扣之物，且有幫忙搬運前開查扣物品，惟矢口否認有何幫助彭康華、廖俊雄製造甲基安非他命、N-二甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊不知道廖俊雄、彭康華是要製造毒品，伊去西藥房購買時，西藥房的老闆告知因為藥錠可以製造安非他命，故不能大量購買，伊因此才知道感冒藥錠可以製作安非他命，但伊向藥房老闆購買的感冒藥是膠囊的，伊交付的感冒藥也是膠囊的，之後廖俊雄雖有要伊再購買，但伊未再幫忙購買，彭康華所放置之物品搬來時均已封箱，故伊不知道那些是做毒品的器具云云。經查：

(一)上開被告簡鈾芳所不否認之事實，核與證人即被告彭康華於原審審理時證述、證人廖俊雄於本院審理證述等情節相符（見原審卷第216至217頁、本院卷第257至259頁），並有上述之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及如附表四所示之物扣案足佐，上開事實自堪認定屬實。

(二)被告簡鈾芳雖以前詞置辯，惟並不足採信，詳析如下：

⒈被告簡鈾芳所購買交付之感冒藥為藥錠，且被告簡鈾芳已預見廖俊雄託買感冒藥錠之目的係要製造甲基安非他命、N-二甲基安非他命毒品，仍代為購買而交付一節，業據被告簡鈾芳先後於100年10月18日、100年11月17日偵訊時供承在卷：「感冒藥錠是今年過年前廖俊雄要我去買的，……，我在三峽市區某藥房內購買，買的時候藥劑師說要出示身分證件登記證件，又說因為現在有人會買感冒藥錠做安非他命，加上之前我看報紙，報紙也有提到感冒藥錠可以做安非他命，所以我要買時就大概知道廖俊雄可能要做安非他命，但我還是幫廖俊雄購買。……我有問他這是要做什麼的，他回答『沒有啦，這也是要去驗看看行不行』，我心裡有數，但我們都不敢明講，且我有很明白的跟廖俊雄說就算可以我也不再幫你買了，這都要都登記身分證，我交感冒藥錠給廖俊雄跟這些對話都是在今年過年前發生的。……坦白說我有想到買感冒藥錠他們大概要做什麼，但我想說量也不是很多，我沒有預想到事情嚴重性」（100偵11284卷㈡第159頁反面至第160頁）、「我是今年過年前在三峽市區某西藥房內一次購買十盒感冒藥錠。我也是在今年過年前將感冒藥錠交給彭康華、廖俊雄」（100偵27844卷第129至130頁）；

⒉如果被告簡鈾芳所交付之感冒藥是膠囊而非藥錠式的，因被告於100年8月16日首次偵訊時最後陳述稱：「我都是買膠囊，大頭仔要我買藥錠」（100偵11284卷㈡第71頁反面），則被告簡鈾芳之後於100年10月18日、100年11月17日偵訊時就此一定會特別強調自己所購買是膠囊而非藥錠，但被告簡鈾芳仍於該2 次偵訊供承自己所購買是藥錠而如上述，甚且供出彭康華、簡鈾芳表示伊交付之藥錠是可以用的，要伊再幫忙購買，因為伊有欠廖俊雄賭債不敢不從，所以拿親戚吃的高血壓藥自己磨成粉後裝到膠囊內拿給彭康華、廖俊雄等情（100偵27844卷第130 頁），復以被告簡鈾芳於偵查中亦自承「購買感冒藥時，都會被登記年籍資料」（100偵27844卷第71頁反面至第72頁）、「買的時候藥劑師說要出示身分證登記證件」（100偵11284卷㈡第159 頁反面），如果被告簡鈾芳所購買交付之感冒藥僅為無法製造毒品之膠囊，當不至於被要求提示證件登記身分資料，足認被告簡鈾芳所交付之感冒藥為藥錠式無疑。又被告彭康華於原審審理時固曾證稱：「（當時簡鈾芳交付給你的感冒藥錠，它的外型是屬於膠囊還是藥錠？）我忘記了，好像是膠囊。」（原審卷第 217頁），惟證人彭康華前開證詞僅為臆測之詞，本難作為有利被告簡鈾芳認定之依據，且參以被告簡鈾芳自承曾另以自行裝填之高血壓藥膠囊交付充數，已如前述，則證人彭康華前開所為好像是膠囊之證述即有可能是指此次高血壓藥膠囊，益見無法以此為有利被告簡鈾芳之認定。

⒊以上足認被告簡鈾芳在應允廖俊雄為其購進大量感冒藥錠之際，主觀上實已預見廖俊雄在未生病之情形下，無故購入大量感冒藥錠，亟有可能係欲拿來提煉藥錠中所含之麻黃等成分以製造甲基安非他命、N-二甲基安非他命等毒品，其卻仍購入大量感冒藥錠後交付予被告彭康華、廖俊雄二人，其顯然係基於縱該等藥錠遭被告彭康華、廖俊雄二人用於製造毒品之用途亦無妨的未必幫助故意而為之。又觀以員警於上址被告簡鈾芳住處搜索時所拍攝之現場照片所示（見100 偵11284 卷㈡第46頁背面至第49頁），現場查扣物中含有數瓶大寶特瓶及以暗色不透明瓶呈裝的不明溶液、電風扇、少數紙箱內並裝有玻璃器材等物，數量、體積均甚為龐大，證人即被告彭康華於原審審理時亦證稱：「搬東西過去被告簡鈾芳住處時，是用紙箱包裝，應該共有10箱左右，紙箱上面有的有封，有的沒有封，因為有的是玻璃，蓋子壓下去玻璃會破掉，所以我有辦法封，另外像是風扇也沒有封箱。感冒藥錠液體是大瓶寶特瓶，用手提，都沒有封箱」（見原審卷第217頁、第220頁背面），復佐以被告簡鈾芳於代廖俊雄、彭康華等人購入感冒藥錠時，即已知悉渠等之目的可能係欲用於製造甲基安非他命等毒品，亦如上述，則被告簡鈾芳在為被告彭康華等人搬運上揭扣案物品至其住處存放之時，主觀上亦顯可預知該等物品恐即係渠等製造甲基安非他命等毒品所用之各式器具及半成品等物，故被告簡鈾芳事後於審理中辯稱伊不知道被告彭康華、廖俊雄二人要伊購買感冒藥錠之用途，及辯稱伊只是單純出租房子給廖俊雄，伊幫忙被告彭康華等人搬東西至伊住處時，東西都用紙箱封起來云云，顯均係臨訟卸責之詞，不足為採。

⒋此外，並有如理由欄貳、一、(四)所載各項證據方法：如附表三編號2、3、附表四所示、於「阿豪」處扣得之二甲苯3桶等物扣案，及臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份、扣案物照片54張、現場照片20張、上揭筆記本內頁之影本、臺北市政府警察局刑事警察大隊偵查第六隊查緝製毒工廠採證報告、臺北市政府警察局100年5月20日北市鑑毒字第96號鑑驗通知書1 份、內政部警政署刑事警察局100年8月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份、100年5月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、法務部調查局100年11月4日調科壹字第00000000000號函1份等在卷可憑。

⒌又按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯，司法院大法官會議第109 號解釋文可茲參照，是以若無積極證據證明行為人具有以自己共同犯罪之意思，而參與實施犯罪構成要件之行為或犯罪構成要件以外之行為，自難遽以共同正犯論處。證人即被告彭康華固於警詢、偵查中一再指稱：是被告簡鈾芳主動交付感冒藥錠問說有沒有辦法製成安非他命成品（100 偵11284卷㈠第298至299頁、100偵11284卷㈡第5頁、第114 頁），惟其嗣於偵查中及於原審審理時已具結證稱：「簡鈾芳為何會買感冒藥錠給我，我不清楚，簡鈾芳拿感冒藥錠給我時，並沒有問我有無辦法製造成甲基安非他命，是因為（100年4月28日）我回到家之後一、二個小時警察就來找我，當時我想說一定是簡鈾芳去報警的，當時才在警局這麼說。簡鈾芳交付感冒藥錠給我們的時候，在車上沒有說到什麼話，我與簡鈾芳不熟。」等語（見原審卷第216至第221頁），是以證人即被告彭康華於警詢、偵查中上揭不利被告簡鈾芳指述，係因其將器具搬至被告簡鈾芳住處藏放後，隨即為警查獲，懷疑係被告簡鈾芳報警，因此故意為諸多不實指控，其上開指述，自均不足作為認定被告簡鈾芳確有以自己犯罪之意思，而與被告彭康華、廖俊雄共同參與分擔製造第二級毒品犯行之依據。且被告簡鈾芳於本案彭康華、廖俊雄製造第二級毒品之犯行中，所為不過僅是提供100 顆的感冒藥錠（此數量僅佔被告彭康華溶解於水的感冒藥錠總數量2,000 顆的二十分之一），及在被告彭康華將該等感冒藥錠均溶於水後，提供予其藏放器具之場地（而非供其直接在內製造甲基安非他命），扣案之燒瓶及加熱用鐵鍋上所採得之指紋，經鑑驗結果，亦僅驗得彭康華之指紋，是均難認被告簡鈾芳有直接參與製造第二級毒品之構成要件行為；且被告彭康華上述於警詢、偵查中所言，既係基於報復心態而為諸多不實之指控，依卷內現存證據，亦查無其他積極實證足以佐證被告簡鈾芳確與被告彭康華或廖俊雄就本案製造第二級毒品乙事有何事先謀議或犯意之聯絡，而存有以自己共同犯罪之意思，此由被告彭康華於警詢時即供稱：「被告簡鈾芳提供感冒藥錠及提供住處擺放安非他命製造器具都沒有收取任何酬勞」一語益徵（同上偵卷第115 頁背面），依罪疑唯輕之原則，僅得認定被告簡鈾芳係基於幫助製造第二級毒品之犯意，而為上述構成要件以外之行為，公訴人未察，遽認被告簡鈾芳就上開犯行，與被告彭康華及廖俊雄間，具有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯關係，自有未恰。

⒍綜上，被告簡鈾芳之辯解不足採信，其所犯幫助製造第二級毒品犯行事證已臻明確，應依法論科。被告簡鈾芳之辯護人執內政部警政署100年9月16日警署刑偵字第0000000000號函為被告辯護稱若被告簡鈾芳幫助犯罪成立，亦僅成立幫助製造第四級毒品等語，惟前開函文僅是司法警察機關內部績效敘獎之依據及說明，不得以此遽認證人彭康華、廖俊雄之主觀犯意僅止於製造第四級毒品，業如前述，是辯護人此一主張亦非的論，另簡鈾芳雖聲請傳喚西藥房老闆，但自承不清楚老闆的名字、地址（本院卷第265 頁），且被告簡鈾芳於偵查中先供稱：「（扣案的溶解感冒藥錠何人所有？）我到西藥房買的，買了10盒，我是一次買兩盒，陸續買的，……我都在三峽一帶有看到藥房就近去買，沒有固定在哪一帶」（100偵11284卷㈡第71至72頁），之後始稱係一次購入10盒，是被告簡鈾芳就此陳述已有不一，況被告簡鈾芳所購買交付之感冒藥係藥錠而非膠囊，業經認定如前，故本院認為並無傳喚該藥房老闆之必要，爰不予傳喚，在此敘明。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、論罪科刑：

(一)查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2 項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院97年度台非字第397 號、98年度臺上字第5362號、98年度臺上字第3490號判決、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可參）。查被告彭康華於附表一編號1、3所示時、地轉讓予證人歐仕豪、簡國松之甲基安非他命數量既僅足供渠等施用一次，衡情其數量應不致逾10公克，且卷內並無積極證據證明被告彭康華該二次轉讓之甲基安非他命實際淨重為何，依罪疑唯輕原則，應從被告有利之認定，即認為該次轉讓之甲基安非他命淨重並未逾10公克；又被告彭康華於附表一編號2 所示時、地，轉讓予證人歐仕豪之甲基安非他命數量亦僅約0.4公克，故核被告彭康華就附表一編號1至3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告彭康華轉讓甲基安非他命高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。

(二)又按甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第2條第1項第2 款所規定之第二級毒品，故核彭康華就附表二編號1至3部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一(三)所示持有大麻之行為，係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；就事實欄一(四)所為，係犯同條例第4條第6項、第2 項之製造第二級毒品未遂罪，其各次販賣前持有毒品之低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

(三)被告彭康華與廖俊雄就上揭製造第二級毒品未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告彭康華所犯上揭各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

(四)核被告簡鈾芳上揭所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之幫助製造第二級毒品未遂罪。起訴書認被告簡鈾芳係犯同條例第4條第2項之製造第二級毒品未遂罪之共同正犯，容有未洽，已如前述。其先後提供感冒藥錠供被告彭康華、廖俊雄作為製毒原料，及嗣於100年4 月28日提供居所供渠等存放製毒原料、器材之行為，係基於同一幫助製造第二級毒品之不確定幫助故意，且係於密切接近之時、地，為幫助相同正犯之同一犯行所為，為接續之一幫助行為，僅論以一罪。其前有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就有期徒刑及罰金刑部分加重之。

(五)又按98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，乃採寬厚之刑事政策，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。該條所謂於偵查中及審判中均自白，係指行為人於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2 項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815 號、第2423號判決參照）。查被告彭康華在偵查及審判中均自白其有如上揭製造第二級毒品未遂之犯行，於偵查及本院均自白其有如附表二編號2 所示販賣第二級毒品犯行（100偵11284卷㈠第225頁、本院卷第149頁）；被告簡鈾芳亦於100 年10月18日偵查中及原審準備程序時自白稱其大概知道廖俊雄等人要伊購買感冒藥錠的目的係要做安非他命等語（100偵11284卷㈡第159 頁背面、原審卷第86至87頁），雖其嗣於原審審理、本院審理時否認犯罪，揆諸上揭說明，仍有毒品危害防制條例第17條第 2項規定之適用，故就被告彭康華所犯製造第二級毒品未遂罪、如附表二編號2 所示販賣第二級毒品罪販賣、被告簡鈾芳所犯幫助製造第二級毒品未遂罪，爰均依上揭規定減輕其刑。又本案正犯被告彭康華已著手於製造第二級毒品之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，就被告彭康華、簡鈾芳所涉上開製造第二級毒品未遂、幫助製造第二級毒品未遂之犯行，均遞減輕其刑。被告簡鈾芳係幫助他人犯罪之幫助犯，爰再依刑法第30條第2 項之規定，遞減輕其刑，並依法先加重（法定刑無期徒刑部分除外）後遞減輕之。

(六)又按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院101 年度台上字第5300號判決意旨參酌）。是雖被告彭康華就其所犯轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵、審中均自白，然該等行為業依藥事法第83條第1 項論罪科刑，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑；另被告彭康華之辯護人以其所犯如附表一所示之轉讓禁藥犯行有供出毒品來源為綽號「孟呆」之孟慶龍，應適用上揭條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之主張，依同一法理亦屬無據。

(七)被告簡鈾芳之辯護人為其辯護稱：共犯廖俊雄係被告簡鈾芳到案說明後供出廖俊雄涉案部分（100偵11284卷㈡第71至72頁、第159至160頁）才得以查獲，故被告簡鈾芳應有毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯應減輕或免除其刑規定之適用。然本件被告彭康華被查獲後即在100年4月28日21時7分、21時8分配合警方要求而撥打電話給廖俊雄所持用0000000000號行動電話（該電話係廖俊雄前妻魏素靖之妹魏啟雲所申辦），欲請廖俊雄聯絡簡鈾芳等情，有監聽譯文、個人戶籍資料、台灣大哥大資料查詢在卷可佐（見100偵11284卷㈡第124 頁反面、第106頁100偵27844卷第77頁），且警方早於100年5月5日製作被告彭康華警詢筆錄時即有問到「（你是否認識）綽號「大頭」之男子？他是否有幫助你販賣、購買或製造毒品？）認識，都沒有。（你是否認識魏啟雲及魏素靖？）認識。（綽號「大頭」之男子與魏啟雲及魏素靖是否認識？是何關係？）認識。他們之前是姻親關係，綽號「大頭」之男子是魏素靖的前夫」（100偵11284卷㈡第84頁、第87頁），加上本件除了被告彭康華被監聽多時外，證人廖俊雄亦被監聽，有監聽譯文在卷可憑（100偵11284卷㈡第141頁反面至第144頁），是警方已有懷疑廖俊雄涉及本件製造毒品犯行，且已掌握其身分，證人廖俊雄部分即非因被告簡鈾芳供出毒品來源而查獲，是被告簡鈾芳即無從適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑。

(八)撤銷改判部分（被告彭康華如附表二編號2 所示販賣第二級毒品部分）：

⒈原審就被告彭康華如附表二編號2 所示販賣第二級毒品部分予以論罪科刑固非無見。惟查：就此部分犯行，被告彭康華於原審雖未自白，惟業於本院自白，且其於偵查中亦曾自白（見100偵11284卷㈠第225頁、本院卷第149頁），自應適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，被告彭康華否認此部分犯罪而提起上訴雖無理由，惟原審此部分因難以維持，應由本院將附表二編號2 及所定執行刑部分，均予以撤銷改判。

⒉本院審酌被告彭康華於本案之前，並無其他刑案前科，有本院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，其正值壯年，竟不思以正當方式賺取錢財，而以販賣毒品方式營利，對於國民健康所生危害非輕，所為本應嚴懲，念在其所犯如附表二編號2所示販賣甲基安非他命之數量、價錢均不高，且於本院坦承犯行，態度良好，其亦非販賣毒品之上游大盤或中盤業者，暨其為高職肄業、案發時無業之學經歷（100偵11284卷㈠第8頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

⒊沒收部分：

⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。又本條項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。詳言之，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議㈡參照）。復按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。

⑵經查：

①扣案如附表三編號4所示易利信序號000000000000000號行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告彭康華所有供其犯如附表二編號2 所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據其於警詢時供承在卷（100偵11284卷㈠第16頁），並有前開相關通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條第19條第1項規定併予宣告沒收。

②被告彭康華犯如附表二編號2 所示犯行所得2000元並未扣案，應依毒品危害防制條第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。

(九)上訴駁回部分（即被告彭康華如附表一、附表二編號1、3、持有大麻、製造第二級毒品未遂等部分，及被告簡鈾芳部分）：

⒈原審就被告彭康華如附表一轉讓禁藥、附表二編號1、3販賣第二級毒品、持有大麻、製造第二級毒品未遂等罪、被告簡鈾芳犯幫助製造第二級毒品未遂罪（累犯），認均事證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2項、第6項、第11條第2項、第17條第2 項，刑法第28條、第25條第2項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第47條第1 項等規定，併審酌被告彭康華並無前科，素行尚可，被告簡鈾芳則有前科，素行非佳，被告彭康華不思循正當途徑賺取財物，明知甲基安非他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，更無視法令禁制，著手於製造甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命，及為上述轉讓甲基安非他命、持有大麻等諸犯行，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，被告簡鈾芳提供感冒藥錠供作製毒之原料，及提供場地供藏放製毒器具，為製毒犯行提供助力，亦應予以非難，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、所得利益、家庭狀況、智識程度、暨被告彭康華坦承轉讓禁藥、持有大麻、製造第二級毒品未遂之犯行，否認販賣第二級毒品犯行，被告簡鈾芳否認其所為構成犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量處如原判決所示之刑，並就被告彭康華持有大麻部分諭知易科罰金之折算標準。

⒉原審復以扣案如附表三編號1所示之大麻1包（0.255公克），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，依法不得宣告沒收。包裝上揭大麻之塑膠袋1 只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮溼，並非不可分離，且係被告彭康華所有，亦據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。並就被告彭康華所犯如附表二編號1所示販賣毒品之未扣案所得2,000元，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明被告彭康華就附表二編號3 該次販毒行為，尚未向證人歐仕豪收取價金，即無犯罪所得之可言，故不宣告沒收。以及扣案如附表三編號4 所示之行動電話1支係被告彭康華所有，供犯附表二編號1所示販賣毒品犯行所用之物，於附表二編號3 所示時、地，雖亦係持上開行動電話與證人歐仕豪聯繫，然渠等於電話中僅係約定借車事宜，而未談及毒品交易之事，自應僅於附表二編號 1該次犯行宣告沒收。另未扣案之門號0000000000號之SIM卡1張，雖係供被告彭康華犯附表二編號1 販賣毒品所用之物，然並無積極證據證明該SIM 卡屬被告彭康華所有，爰不宣告沒收。至未扣案附表一編號1、2之門號0000000000、0000000000000號行動電話（均含SIM卡），雖係供被告彭康華犯附表一轉讓禁藥所用之物，然尚無證據足資證明係被告彭康華所有，爰不宣告沒收，一併說明。

⒊原審並敘明扣案如附表三編號2 所示之第四級毒品先驅原料假麻黃素()(Pseudoephedrine)1包(驗餘淨重1.28公克)、附表四編號1至3所示之含微量第四級毒品假麻黃、甲基麻黃溶液，雖均屬供被告彭康華犯製造第二級毒品犯行所用之物，然該等物品既均具有違禁物之性質，自均應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之。扣案如附表三編號3所示之筆記本、附表四編號4至51所示之物，及在「阿豪」住處扣得之二甲苯參桶，均係被告彭康華所有，供其犯製造第二級毒品犯行所用之物，自均應依上揭毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另於被告彭康華上址住處所扣得如附表三編號6所示之甲基安非他命1包，被告彭康華供稱其供己吸食所用，且該次並同時扣得附表三編號10所示吸食器等物，可見其所言非虛；其他如附表三編號5、7至14所示等物，亦均無證據證明與被告彭康華本案犯行有關，自均不當於本案宣告沒收，宜由檢察官另為適法之處理。

⒋綜上，經核原判決就被告彭康華如附表一轉讓禁藥、附表二編號1、3販賣第二級毒品、持有大麻、製造第二級毒品未遂等罪、被告簡鈾芳犯幫助製造第二級毒品未遂罪，其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適，被告彭康華上訴意旨，原否認如附表二編號1、3所示販賣第二級毒品犯行，以及主張如附表一轉讓禁藥部分應適用毒品危害防制條例第17條第1 項、第2項減輕或免除其刑，暨持有大麻部分原判決量刑過重，製造毒品未遂部分應僅成立製造第四級毒品罪，被告簡鈾芳上訴意旨則否認犯罪，並請求適用刑法第59條再減輕其刑，而均指摘原審判決不當。然被告彭康華於本院已坦承如附表二編號1、3所示販賣第二級毒品犯行，如附表一轉讓禁藥部分不得割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕或免除其刑之規定，已如前述，持有大麻部分，法定刑為2年以下有期徒刑、拘役、或新臺幣3 萬元以下罰金，原判決量處拘役之刑，已屬輕刑，並無量刑過重情事，製造毒品未遂部分係應成立製造第二級毒品未遂罪，亦如前述，原判決就被告2 人所犯各罪之量刑既已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，難謂有何不當，是被告彭康華之上訴並無理由，被告簡鈾芳上訴否認犯罪並不可採，亦如前述，且其僅因積欠賭債即幫助他人製造第二級毒品，本件雖因警及早查獲而未製造完成，惟仍有助長毒品氾濫危害國民身心健康之重大危險，難謂有何情堪憫恕情事，實無依刑法第59條規定再減輕其刑之餘地，故本院認被告簡鈾芳上訴亦無理由，均應予駁回。

(十)被告彭康華上開撤銷改判部分（附表二編號2 所示部分）與上訴駁回部分（除持有大麻部分，其他如附表一、附表二編號1、3所示、製造第二級毒品未遂部分）所處之有期徒刑（含沒收），定其應執行之刑如主文第5項所示。

二、被告彭康華於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。