臺灣高等法院101年度上訴字第2670號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2670號

上訴人

即被告

楊文益

上訴人

即被告

杜昱明

上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣基隆地方法院101 年度訴字第371 號，中華民國101 年8 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100 年度偵字第3126、3127號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊文益於民國99年6 月25日晚上10時許至11時許，在基隆火車站附近已飲酒達不能安全駕駛之程度，仍於同日晚上11時許，騎乘車號915 –DGG 號機車，於同日晚上11時50分許，行經基隆市○○○路172 之2 號前，因不勝酒力，操控不慎，而擦撞路人甄珮妤，致甄珮妤受有左小腿紅腫之傷害（所犯公共危險案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第3352號為緩起訴處分確定；過失傷害部分，未據告訴）。楊文益因無駕照，竟冒用不知情之兄「楊文忠」名義應訊，基於行使偽造私文書犯意，接續在附表編號1 至5 所示文件上，偽造「楊文忠」之簽名及指印（偽造之欄位、數量，詳如附表編號1 至5 所示）。並接續在附表編號6 、7所示之文件上偽造「楊文忠」之簽名或指印（偽造之欄位、數量，詳如附表編號6 、7 所示），分別表明收受附表編號6 、7 所示之逮捕通知、受告知緩起訴處分應遵守或履行事項之法律效果之用意，並將上開偽造之私文書交付承辦員警、檢察官而行使之，足生損害於楊文忠、偵查機關偵查犯罪之正確性。

二、杜昱明前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以97年度易字第112 號判處應執行有期徒刑1 年確定，於98年7 月12日執行完畢；又因施用毒品案件，經同院以99年度基簡字第751 號判處有期徒刑3 月確定，於99年9 月14日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，杜昱明於100 年3 月1 日上午某時，撥打電話告知楊文益可至張義徒所有位於基隆市○○○路129 巷51號房屋（為空屋）竊盜，楊文益應允之，兩人即基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，杜昱明先於同日下午1 時許，騎乘機車至上址，見該屋二樓窗戶玻璃已遭破壞，即由該處窗戶（安全設備）攀爬進入屋內，並以電話聯絡楊文益前來，楊文益接獲通知後即騎乘機車抵該址，經以電話聯絡由杜昱明自屋內開啟一樓大門，楊文益即就杜昱明由二樓窗戶攀爬進入屋內之既成條件加以利用，兩人即進入屋內竊取鋁門內窗、白鐵門2 片、白鐵製樓梯手扶桿4 根及屋內電線等物，並合力搬至大門旁，楊文益先騎乘機車離去，杜昱明以不詳方式將竊得之贓物載往基隆市大武崙基金一路某回收場變賣，並與楊文益朋分。嗣張義徒於同年月14日下午4 時許至該屋查看，發覺遭竊，經報警處理，警察在屋內採得杜昱明、楊文益之指紋，經電腦比對確認無誤，始悉上情，並循線查獲楊文益前揭偽造文書犯行。

三、案經基隆市政府警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據之證據能力，經檢察官、被告於本院表示無意見，並同意作為證據（本院卷第26頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。

二、訊據上訴人即被告楊文益、杜昱明對於上揭行使偽造私文書、竊盜之犯罪事實均坦承不諱，惟楊文益辯稱不知杜昱明係由二樓窗戶攀爬進入屋內，犯後已與被害人張義徒達成和解，偽造文書部分楊文忠亦表示原諒等語；杜昱明辯稱竊盜部分已與張義徒達成和解等語。

三、經查：

㈠楊文益冒名「楊文忠」應訊並偽造「楊文忠」署押及私文書而行使，及楊文益、杜昱明共同至張義徒所有位於基隆市○○○路129 巷51號房屋竊盜之事實，業據楊文益、杜昱明於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（第342 號交查卷第5 、6 、9 、10頁，第3127號偵查卷第6 、7 、41至43頁，原審卷第44、56頁，本院卷第41頁背面），核與張義徒於警詢陳述：該空屋準備出租給他人做為營業或辦公場所，屋內共被竊走白鐵門2 扇、乳白色鋁窗10組、樓梯手扶桿4 根及屋內電線；二樓玻璃遭人打破等語（第3126號偵查卷第39頁）；楊文忠於警詢、偵查、本院分別陳證並無因公共危險案件應訊等語（第3126號偵查卷第38、39頁，第342 號交查卷第17、18頁，第3127號偵查卷第10、11頁，本院卷第39頁）相符，並有如附表所示文書名稱之文件、現場照片、內政部警政署刑事警察局100 年3 月31日刑紋字第100041 604號鑑定書、100 年11月2 日刑鑑字第1000133314號鑑定書、101 年3 月5 日刑鑑字第1010010764號鑑定書在卷可稽（第3127號偵查卷第18至23頁、46至51頁，第3126號偵查卷第45至61頁，第536 號交查卷第82至85頁、103 至107 頁）。楊文益、杜昱明任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡按刑法上偽造署押罪，係指單純偽造簽名、畫押而言，若在制式之書類上偽造他人簽名，已為一定意思表示，具有申請書或收據等類性質者，則係犯偽造文書罪（最高法院88年度台非字第146 號判決參照）。查酒精濃度測試表及生理平衡檢測單，其製作權人為執勤警員，楊文益在其上簽名，僅係表明被測人為何人並對該測試結果無異議而已，並無表明為文書之用意而不具文書之性質（最高法院91年度臺上字第1884號判決參照）。警詢、偵查筆錄之製作權人亦係承辦警員、檢察官，楊文益在其上簽名，亦僅係表明對該警詢、偵查筆錄製作之正確性無意見，並無表明為文書之用意。因之楊文益在附表編號1 至5 號所示文件上偽造「楊文忠」簽名、指印，僅係單純偽造署押，而非偽造私文書。次按警方依刑事訴訟法第88條之1 第4 項、提審法第2 條第1 項等規定所製作之逮捕通知書，記載被逮捕人何以遭逮捕或拘提等情，其通知本人聯如備有「收受人簽章」欄，由形式上觀察，於該欄內簽名及捺指印，即足表示由該姓名之人收受該項通知書之證明。楊文益將附表編號6 「基隆市警察局第四分局執行拘提逮捕告知本人通知書」交付警方，乃係對該文書之內容有所主張，表示其已收受該通知，應成立刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪（最高法院94年第11次刑事庭會議決議參照）。又附表編號7 所示之「緩起訴處分注意事項」係表示楊文益受告知並已知悉緩起訴處分應遵守或履行事項之法律效果，楊文益在上開文件上簽名，係表示已知悉有關緩起訴應注意事項之意旨，其持交檢察官收執附卷而行使之，亦屬行使偽造私文書。楊文益上開偽造署押、行使偽造私文書行為，均已妨害偵查機關對於犯罪偵查之正確性及使楊文忠有受刑事追訴之危害，自足生損害於國家司法權及楊文忠。

㈢竊盜部分楊文益雖辯稱：接到杜昱明的電話後才知道要去偷，不知杜昱明是如何進入屋內的。杜昱明供稱：在電話中沒有告訴楊文益要如何進去裡面行竊，那時是因為大門深鎖，發現玻璃破掉，才從二樓破掉玻璃的窗戶爬進去，事前沒有跟楊文益講，他是到現場之後才知道我是爬窗戶進去的（本院卷第25頁）。惟查，楊文益於偵查時供稱：那天上午8、9點杜昱明打電話給我，說要找我賺外快，杜昱明告訴我地點基隆市○○○路129 巷51號附近，看我有無辦法一個人過去，我答應。近中午我到基隆市○○○路129 巷51號附近，打電話給杜昱明，杜昱明電話引導我，我騎車到時，杜昱明已在現場，杜昱明打開門讓我進去（第342 號交查卷第7 頁）；進去後看到屋內很凌亂，我就與杜昱明直接上二樓，當時在二樓已經有一個拆下的白鐵門，杜昱明說要拆窗戶，我們就開始將二樓所有鋁門窗的內窗拆下來，併同該白鐵門一起搬到一樓大門旁邊，杜昱明說他將這些東西變賣後會分給我錢，我就離開。當天杜昱明跟我約在基隆火車站附近的電動玩具店，給我變賣之後的2500元等語（第3126號偵查卷第107 、108 頁）。杜昱明於偵查時供稱：我事先與楊文益講好要到基隆市○○○路129 巷51號行竊，一同進去看有無值錢東西可以拿。結果我先到，我進去看不到楊文益，我出來等楊文益。我們約好要兩人一起動手，然後賣掉平分（第34 2號交查卷第5 頁）；是我打電話要楊文益到基隆市○○○路129 巷51號，只是跟他講進去那間看有無東西可以偷等語（第342 號交查卷第10頁）。依楊文益、杜昱明上開供述內容，楊文益、杜昱明事前已共同謀議至基隆市○○○路129 巷51號址竊盜，楊文益雖不知杜昱明係以何方式進入屋內，惟楊文益抵達現場後，杜昱明由屋內開啟一樓大門，兩人即進入屋內並上二樓竊盜之事實，則可確定。按「刑法之『相續共同正犯』，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責」（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。楊文益事前既與杜昱明共謀至上址竊盜，事中雖不知杜昱明係由二樓窗戶攀爬進入屋內，惟抵現場後見杜昱明自屋內一樓開啟大門，兩人即一起進入屋內行竊，楊文益係就杜昱明由二樓窗戶攀爬進入屋內之既成條件加以利用，而繼續共同實行竊盜，該行為即在共同意思範圍以內，楊文益仍應負共同正犯責任。

㈣綜上事證，本案事證明確，楊文益、杜昱明犯行均堪認定，應予依法論科。

四、論罪：

㈠事實一（行使偽造私文書）部分：核楊文益所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。楊文益冒名「楊文忠」應訊而先後在附表所示文件上偽造「楊文忠」署押，其先後各舉動，均係於密切接近之時、地實施，且係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應係欲達同一逃避刑罰目的之接續動作，在主觀上顯係基於一貫之犯意，而為接續行為。又楊文益附表編號6 、7 之二次行使偽造私文書行為，亦係在時、地密切接近下，侵害同一法益，亦為接續行為。其偽造署押為偽造私文書之部分行為，偽造私文書後持以行使，偽造私文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。楊文益於附表編號1 、2 、3 、4 、6 所載之偽造署押犯行，雖未據起訴，然未起訴部分與起訴部分既有接續犯及吸收犯實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈡事實二（加重竊盜）部分：核楊文益、杜昱明所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。楊文益與杜昱明間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢楊文益所犯行使偽造私文書罪、踰越安全設備竊盜罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣杜昱明前有如事實欄所載前案科刑及執行情形，有本院前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

五、撤銷改判（楊文益、杜昱明加重竊盜）部分：原審認楊文益、杜昱明竊盜犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。惟㈠楊文益、杜昱明係踰越安全設備竊盜罪之共同正犯，原判決認楊文益僅成立普通竊盜罪，並變更檢察官所引應適用法條，及認杜昱明踰越安全設備行為係逸出其與楊文益原犯意聯絡範圍而屬其個人行為，所持見解容有疏誤。㈡原審判決後，楊文益、杜昱明已與張義徒達成和解，有原審法院101 年8 月22日101 年度司小調字第80號調解程序筆錄在卷可稽（本院卷第27頁），原判決未及審酌，仍有未合。楊文益、杜昱明上訴指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於楊文益、杜昱明竊盜部分及楊文益定執行刑部分均撤銷，另為適法判決。爰審酌楊文益、杜昱明均正值青壯之年，不思以己力獲取所需，希冀以竊盜方式不勞而獲，法紀觀念偏差；杜昱明有竊盜、施用毒品之前案紀錄，仍不思悔改，與楊文益以竊盜方式獲取所需，原均應予重罰，惟念及渠等犯後均坦承犯行，並均與張義徒達成和解，賠償損害，及斟酌渠等均為國中畢業之智識、能力，犯罪所得等一切情狀，及杜昱明所犯刑法第321 條第1 項第2 款之加重竊盜罪，法定本刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金，杜昱明於本案符合累犯規定，依刑法第47條第1 項規定，應加重本刑至二分之一，原判決量處有期徒刑7 月，已屬法定刑範圍之最低度刑等一切情狀，各量處楊文益、杜昱明如主文所示之刑，並就楊文益部分諭知易科罰金之折算標準。又本案雖係楊文益提起上訴，惟原審判決既因適用法條不當而撤銷，本院就楊文益所為之判決雖較原判決為重，並無刑事訴訟法第370條不利益變更禁止原則適用，附此敘明。

六、上訴駁回（楊文益行使偽造私文書）部分：原審認楊文益行使偽造私文書犯行明確，適用刑法第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第219 條規定，並審酌楊文益酒後駕車肇事，為逃避刑責，竟冒用其兄楊文忠名義應訊，不僅損害楊文忠有受刑事追訴之危險，亦嚴重損害司法機關對於犯罪偵查之正確性，惟念及楊文益犯後已坦承犯行，知所悔悟等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣10 00 元折算1 日。並說明附表所示偽造之「楊文忠」署押，應依刑法第219 條規定沒收之（原判決於事實欄已記載應沒收之署押，理由欄並敘明偽造之署押應依刑法第219 條規定，不問屬於犯人與否沒收之，雖判決主文漏未諭知沒收，惟已經原審於101 年8 月10日裁定更正確定）。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。楊文益上訴意旨雖以行使偽造私文書部分已獲其兄楊文忠原諒等語。惟查，楊文益所犯行使偽造私文書罪，除侵害楊文忠個人法益外，另侵害司法機關對於犯罪偵查正確性之國家法益；楊文忠於本院審理時雖到庭表示原諒（本院卷第39頁），原審雖未及審酌，惟此尚不足認原判決對於楊文益所犯行使偽造私文書罪量處有期徒刑4 月，有量刑過重之情，楊文益此部分上訴為無理由，應予駁回。

七、楊文益撤銷改判所宣告之有期徒刑6 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，與其他上訴駁回原審所宣告之刑有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日，附表所示偽造之署押均沒收，有期徒刑部分應執行有期徒刑8 月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1 日。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第368 條，刑法第28條、第321 條第1 項第2款、第41條第1 項前段、第8 項、第47條第1 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。