臺灣高等法院101年度上訴字第1512號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1512號

上訴人

即被告

陳昶華

選任辯護人

陳佳雯 律師

　　　　　　馬在勤　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第431號，中華民國101年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第14330號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳昶華明知愷他命（Ketamine）、硝西泮（Nitrazepam，俗稱「一粒眠」）分別為毒品危害防制條例列管之第三、四級毒品，非經許可，不得持有、販賣，惟其為轉售圖利，竟意圖營利而基於販賣第三、四級毒品之犯意，於民國99年6月15日下午2時前某時許，先以其所有之0000000000號行動電話（如附表一編號13所示）與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」（或稱「小孟」，以下均稱「阿偉」）之成年男子聯繫購毒事宜，隨即與「阿偉」相約於當日下午2時許，在臺北市○○○路○段路旁某不詳地點見面，而以一粒眠每顆新臺幣（下同）7元，以8800顆計價，總價共61,600元之金額（實際上僅有8791顆，原本「阿偉」每顆一粒眠欲售10元，惟此次陳昶華大量購入，故「阿偉」給予折價優待），販入如附表一編號3所示之第四級毒品一粒眠（硝西泮）共8791顆，並以愷他命每1公克320元，以200公克計價，總價共64,000元之金額，購買如附表一編號1所示之愷他命（驗前總毛重227.18公克、扣除包裝袋重量219.78公克），惟因陳昶華所攜帶現金不足，故僅先交付相當於一粒眠2000顆之原價2萬元、愷他命150公克之價金48,000元予「阿偉」，其餘部分則與「阿偉」約定暫時賒欠，待之後再償還，除少部分供自己施用外，並預計將來分售予不特定人以牟利。嗣於99年6月16日清晨6時許，陳昶華駕車攜帶前開毒品行經臺北市中山區○○○路與新生北路口，因違規併排停車於該處，為臺北市政府警察局保安警察大隊第五中隊員警發現後，上前臨檢，又於臨檢當時員警察覺陳昶華神色緊張，雙手緊抱其手提包不放，乃請陳昶華配合出示手提包供員警檢視，陳昶華則不願配合，惟員警轉向同車之女性友人盤查身分時，發現陳昶華所駕駛之自小客車手煞車前置物處及副駕駛座前方置物箱處放有以夾鍊袋包裝之白色晶體2包，經詢問陳昶華及與陳昶華同行之女性友人後，其等均承認該等白色晶體係愷他命毒品，員警查知上情後，乃向陳昶華表示要對其進行拘捕及搜索程序，請陳昶華配合等語，陳昶華乃同意配合員警搜索，嗣員警除扣得上開2包愷他命外，又在陳昶華手提包內扣得另外7包愷他命（共計9包，如附表一編號1所示）、預備供將來販賣分裝愷他命所用之電子秤1個、空夾鍊袋100個（如附表一編號6、7所示），復在陳昶華所駕駛自小客車之後座扣得一粒眠8791顆（如附表一編號3所示），另檢察官於陳昶華受羈押於看守所期間，另向看守所調得0000000000號行動電話扣案（如附表一編號13所示）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本案搜索程序之合法性及因搜索所扣押物品之證據能力：

一、按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，刑事訴訟法第88條第1項定有明文。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130 條亦規定甚明。而前揭刑事訴訟法第130 條所稱之「附帶搜索」需符合逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時之要件（最高法院99年度台上字第4117號判決參照），上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號判決參照）。次按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性（最高法院100年度台上字第376號、96年度台上字第5184號判決要旨可資參照）。

二、本案查獲之經過，係員警先發現被告陳昶華違規併排停車，經查詢後發現被告有前科紀錄，因而決定攔停被告，嗣被告被攔停後緊抱著手提包不放且神色慌張，因而引起員警懷疑，要求被告出示其手提包予員警檢查，惟被告拒不配合，員警轉向被告搭載之女子張慧茹盤查時，發現被告車上手煞車前置物處、副駕駛座前置物箱放有2包疑似毒品粉末之物，經詢問後，該女子及被告均坦承該等物品係毒品愷他命，員警才表示要逮捕被告及搜索被告隨身物品、汽車，被告亦配合員警實施搜索，未再表示反對之意思。嗣員警檢視被告攜帶之背包，在被告背包內發現有7包愷他命、夾鍊袋、電子秤等物品，又搜索被告駕駛之自小客車，發現置於後座之一粒眠1箱等情節，業經證人即員警許永寧於原審審理時證稱：伊於99年6月間任職於臺北市保安大隊第五中隊，99年6月16日伊執行巡邏勤務，由小隊長張新貴帶班，伊負責駕駛巡邏車，巡邏中山區，大概5點半時，伊行經南京東路，看到一台黑色BMW汽車違規併排停車，伊等就用掌上型電腦查詢該車號，發現車主即被告，有毒品、竊盜等多項前科，伊就跟小隊長報告說要盤查那台車子，所以伊等在林森北路左轉南京東路由西往東的方向，在南京東路靠近新生北路神旺大酒店的門口攔查該車輛，當時車上有兩個人，一個男生一個女生，被告就坐在駕駛座上面；當時張新貴、李東榮先下車，伊把巡邏車停放在被告的前面，然後也跟著下車，當時是由張新貴盤查、李東榮負責警戒，伊將車子停好後，也加入對被告盤查，盤查時先由張新貴請被告出示證件，被告不配合，而且把身上有個包包緊緊的抱在胸前，神情非常緊張，伊與張新貴就喝令被告，請被告下車，被告下車也是抱著那個包包，伊等就請被告到車子後面，表示說要檢查他的包包，請他配合，被告不配合，說要等他的律師來，再給伊等看，就是從這裡開始僵持，伊等沒有動作，也沒有強制要看被告的包包，伊與張新貴回頭查車上另外一位女生，這個女生叫做「張慧茹」，是72年次的，伊等請該女子出示證件配合伊等盤查，發現「張慧茹」有毒品的前科，伊等就請張慧茹下車，在張慧茹下車之前，伊等有看到駕駛座右邊的置物箱即手煞車前置物箱那裡，有一包白色的粉末，而張慧茹打開右前座的行李箱要出示證件給伊等看時，伊等也看到一包白色的粉末，伊問張慧茹問這白色粉末什麼東西，張慧茹表示是三級毒品愷他命，伊就問車上這兩包白色粉末是誰的，張慧茹說是被告的，伊等回頭問被告，被告也承認這兩包白色粉末是他的，伊又問被告那兩包是什麼，是不是安非他命，陳昶華跟伊說是愷他命，伊就告訴被告說很明顯就有看到毒品了，伊等要進行逮捕，請他配合。因為伊等有搜到毒品，要逮捕被告，所以被告同意伊等逮捕，後來伊等首先看被告的包包，一打開裡面總共有7包愷他命、2包藥丸，一粒眠是請被告打開後車廂，在後面乘客座位上面發現一箱東西，伊問被告那箱東西是什麼，被告說是一粒眠，至於筆記本、磅秤、兩支行動電話、現金5,000元等物品也是放在被告所背的包包內，伊等當場有問被告這些毒品的用途，被告說放在手煞車置物箱及右前座置物箱的兩包愷他命是自己要用的，剩下的說是人家託他拿的，一粒眠是別人託他轉交給別人的。本件扣案愷他命是伊回去編號的，編號8、9兩包小包的愷他命就是被告放在手煞車前置物箱及右前座前方置物箱的愷他命，夾鏈袋的兩包藥錠是放在被告的包包裡面，剩下沒有開封的一粒眠是放在車輛後座的箱子裡面，這個箱子上面還蓋了一件衣服，該箱子經伊拆開秤重後並未保存下來等語明確（見原審卷第191至193頁）。核與證人即小隊長張新貴於原審審理中證述：伊等當時見到被告違規停車才攔查被告，之後發現被告神色慌張，且伊等在實際開始搜索以前，在被告車輛副駕駛座、副駕駛座前方有發現愷他命毒品，被告原本有爭執，但後來還是有同意讓員警搜索，另外扣案之一粒眠毒品是在被告後座上發現，當時是裝在一個紙箱內等語（見原審卷第159至163頁）；證人即員警李東榮於原審審理時證稱：當時因為發現被告違規停車，伊等就上前盤查，由小隊長張新貴、同事許永寧盤查，伊負責警戒，當時張新貴有在被告的包包裡面發現白色的愷他命粉末，之後搜索又在後座也就是駕駛座後方，發現裝在紙箱裡面的一粒眠等物品，而當時被告原本是不願意打開包包，並且要打電話，後來許永寧跟被告說，請被告打開，被告就打開包包等情節（見原審卷第163至167頁）均大致相符，而經檢視偵查卷內之內政部警政署刑案資訊系統之被告前案紀錄表，被告於本案發生前確有包括竊盜案在內多項前案紀錄（見偵卷第40、41頁），亦與證人許永寧前揭證述有合致之處。而被告及其辯護人雖自原審於101年2月22日傳訊證人張新貴、李東榮作證後指稱被告當時並未同意員警搜索云云，然此與被告供稱在未經警員強暴、脅迫下簽立自願同意搜索書（見本院卷第38反至39頁）不符，且參以被告及其辯護人先前並未抗辯本案搜索未經被告同意，被告甚於100年5月23日原審準備程序及同日答辯狀表示「警察說要檢查車子，我就讓他檢查」、及自願同意搜索之情（見原審卷35反、41頁），則被告及其辯護人自證人張新貴、李東榮到庭證述就同意搜索部分曾與被告有一段僵持後即改稱上情，即非無疑。又被告就上開證人張新貴、李東榮敘述之過程，除爭執稱當時所有愷他命均放在隨身攜帶之背包以外，其餘均無反對之表示（見原審卷第163、166反頁）；就上開證人許永寧敘述之過程，係先表示無意見，嗣則補充說明：愷他命是在包包裡面。那時候先請伊拿出證件來，伊是從包包裡面的皮包拿出證件，當時伊可能想警察有瞄到，一直就要看伊的包包，執意要把伊的包包拿去，警察說裡面既然沒有不好的東西，為何不打開來看看，且說如果伊不把包包給他們看，就是妨害公務。所以伊最後就把包包交給警察，警察不是用搶走拿去看的云云（見原審卷第194反、196反頁）。然警方當時既願讓被告請律師而留滯現場等待，又有何出言脅迫之可能？又被告背包內放置毒品，縱需打開背包取出皮夾、證件，亦當會小心翼翼，不致讓背包大開，而讓警員有窺視之可能，則被告前指警員態度之轉變，並執意要取走包包之原因，亦悖於常情，不足採信。執以反觀證人許永寧對於發現被告至查獲毒品過程均詳述歷歷，就其過程均無不合理之處，且與上開事證相符，自堪信實。至於證人張新貴於原審審理時證稱：所有的愷他命都是放在被告自小客車之副駕駛座前方及旁邊手煞車處，扣案之一粒眠是分別以紙盒一盒盒分裝起來，再放在一個大紙箱內等節（見原審卷第160頁）；證人李東榮於原審審理時證稱：扣案的白色粉末是在被告自己的手提包內發現，伊不清楚在副駕駛坐旁邊也有發現白色粉末，當時是打開包包發現白色粉末以後，才說要搜索的等情（見原審卷第164頁），雖與證人許永寧上開證詞有若干差異之處。惟查：綜合證人張新貴、李東榮、許永寧之證述可知，本案係由李東榮任警戒工作，由許永寧、張新貴負責盤查被告，而實際上勸說並要求被告出示手提包之人為許永寧，之後亦係許永寧在被告後座發現一箱一粒眠並由其動手取出，而將扣案物品帶為警局後，亦係許永寧負責物品編號整理作業（見原審卷第160反、161、162、163反、166、191頁），則有關於查獲被告時現場狀況、發現扣案物品之位置，均應以證人許永寧最為清楚明瞭，證人張新貴證稱愷他命是在被告副駕駛座旁及前方置物處內發現，證人李東榮證稱愷他命是在被告手提包內發現之情，應係其等分別基於片段之記憶所為之陳述，雖然與實際上應係部分愷他命置於汽車手煞車前置物處及副駕駛座前置物箱，部分置於被告手提包內之事未完全相符，惟此反足以證明無論證人許永寧、張新貴、李東榮各別是本於自己認知據實而為陳述，而無事先勾串之嫌疑，是就上開不符之處，仍不足以動搖證人許永寧上開證述之憑信性。至於辯護人另為被告辯稱：員警證稱被告被查獲時一直在打手機等語，但依偵查卷內所附通聯紀錄，被告於99年6月15日清晨並無任何通話紀錄，可見員警所述與事實不符云云，惟查，本案被告被查獲之際至少有持用包括扣案如附表一編號8、9所示之行動電話及檢察官向看守所調得如附表一編號13所示之行動電話共3支，另經核偵查卷內所附通聯紀錄，並無被告所持用之0000000000號行動電話於案發時之完整通聯，員警許永寧亦證稱：被告身上有好幾支電話，伊不清楚被告當時是打哪一支等語（見原審卷第194頁反面），本案偵查中所調得之通聯紀錄既不完整，即不能以卷內無通聯為由指摘員警所述與事實不合，更何況證人許永寧復證稱：伊等確實有看到被告在打電話，被告有拿出電話在打，但被告有沒有打，伊等不知道等語（見原審卷第194頁反面），可見員警僅是忠實陳述其等看見被告撥打行動電話之舉動，原本即不確定被告有無真正撥打電話出去及撥打電話予何人，是尚不能以未查得被告於案發當日清晨之電話通聯紀錄為由，指摘員警上開證述有何不實之處，併予說明。

三、綜上，本案員警係於發現被告持有疑似毒品粉末，被告復坦承該等粉末即為愷他命毒品，而依毒品危害防制條例第11條第5款規定，單純持有愷他命毒品達20公克以上即已成立犯罪，而如行為人有販賣或運輸毒品之意思，更可能涉及販賣、運輸、意圖販賣而持有第三級毒品等罪責，則以員警發現被告持有愷他命毒品時之情境，員警認被告涉嫌犯罪，自得依刑事訴訟法第88條規定即時拘束被告之人身自由，而隨後員警要求被告主動出示其隨身攜帶之手提包供員警檢查，並搜索被告駕駛之車輛，其所實施搜索行為應符合刑事訴訟法第130條之「附帶搜索」要件甚明。再者，本案被告經員警當場徵求其同意打開隨身包包，雖其一開始不願意打開，但經員警許永寧確認被告車上藏放愷他命毒品後，表示要逮捕被告，並再度請求被告配合讓員警檢視其手提包，被告即同意讓員警檢視其手提包內部等情節，均如前述。又本案執行員警張新貴等3人係駕駛警用巡邏車且穿著警察制服執行巡邏勤務，於案發地點路口發現被告陳昶華違規停車，而前往盤查取締，故被告於第一時間見執行員警盤查時，當即可知盤查者之身分為巡邏警察，故執行員警並無以隱匿身分之方式要求被告同意搜索之情形。再參以員警徵求被告同意之地點係在公眾往來頻繁之路口，且當時警力3人，亦屬正常之巡邏人數，且員警雖已在被告車上發現毒品，仍以言詞與被告溝通是否同意配合搜索，而未先出示槍械、手銬等武器，亦未使用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不當施壓之言行，應不致造成被告心理上之環境壓力或令被告認為警察有以人多勢眾壓迫其同意之暗示；復考量且被告一開始仍能清楚表達不同意開啟包包及欲委任律師到場之意思，惟於員警告知發現其車上有毒品以後，才不再堅持一情，足見被告當時精神狀態清楚、主觀意識甚強，再依其智商及所受教育均屬中等程度以上，其當能理解搜索之意思及效果，則被告於員警執行搜索當時係有出於本人自願性同意搜索，並無疑義。至於被告及辯護人雖然辯稱被告當時並未同意員警實施搜索，且員警於事後令被告補簽「自願性搜索同意書」與法律規定不符云云。惟查：被告被解送至警局後，出於自願補寫「自願受搜索同意書」，且於搜索扣押筆錄內之「依刑事訴訟法第131條之1經受搜索人同意執行搜索」之欄位內簽名捺指印，之後其為員警解送內勤檢察官訊問時，亦未表明係受警察不當壓迫而同意搜索，在偵審期間，被告甚於100年5月23日原審準備程序及同日答辯狀表示「警察說要檢查車子，我就讓他檢查」、及自願同意搜索之情，直至原審傳訊證人張新貴、李東榮證述就同意搜索部分曾與被告有一段僵持，及對於搜索過程略有出入時，始辯稱其未同意員警搜索云云，足見被告係臨訟卸責，圖存僥倖之心理，不足採信。至於卷附「自願受搜索同意書」雖係執行搜索後，始令被告填寫，惟此僅係證明搜索係出於被告自願同意之方式，斷無以該書面係事後補寫，而遽認被告係非出於自願同意，此觀刑事訴訟法第131條之1僅規定須將同意之意旨記載於筆錄，而未要求於執行搜索之前或當時令被告簽署同意之書面之規定自明。是本案員警在查知被告涉嫌持有毒品以後，始對被告之手提包及所駕駛之車輛展開搜索，甚且員警於開始搜索以前更徵詢被告同意配合，顯見員警對被告進行之搜索程序分別符合刑事訴訟法第130條及第131條之1之規定，則員警據此合法搜索行為而扣得之毒品等物，自均堪得採為本案之證據。況乎我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，違法取得之證據，應依上開第158條之4之規定認定其證據能力。本案警方乃因被告形跡可疑，復有竊盜等前科，乃懷疑被告涉犯犯罪，顯非無故搜索。且警方曾准許被告聯絡律師到場而在現場等待，難認有故意違背法定程序之主觀意圖。縱有如被告前述以不當言詞要求其交付背包搜索，惟該搜索所得復非供述證據，無改變證物型態致影響其可信性，對被告訴訟上防禦不利益之程度不高，反觀查扣之愷他命、硝西泮等，係分屬第三、四級毒品，數量甚多，一旦蔓延，將嚴重危害社會安全及公共利益，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌被告之人權保障及社會安全維護，依比例原則及法益均衡原則為判斷後，仍應認本件搜索扣押之愷他命、硝西泮等物應具有證據能力。

四、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他各該被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意作為證據（見本院卷第37反至38反頁），本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，以之作為證據係屬適當，亦認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告固坦承有於上開時間、地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之男子販入上開愷他命、一粒眠之行為，惟矢口否認有何意圖販賣而販入第三、四級毒品之犯行。辯稱：伊向阿偉買毒品都是自己要施用的，伊之前都是一次買2000顆，因為這次阿偉說要換現金，有8800多顆毒品算8800顆的錢，伊當天也只帶2000顆的錢向阿偉買，阿偉說沒關係，不夠的過兩天再給他就好，因為他要換現金，又當天阿偉突然拿愷他命給伊，阿偉說1公克320元，伊向阿偉買200公克，阿偉給伊200多公克，伊只給150 公克的錢，阿偉說一、二天後再給他剩下的就好，伊會一次購買這麼多毒品，是因伊有毒癮，一天要用3、40顆一粒眠，天天都要施用愷他命云云。

二、經查：

㈠被告於上開時、地，以上開價格向綽號「阿偉」（或稱「小孟」）之男子購得如附表一編號1、3所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品一粒眠（硝西泮）等事實，業據被告坦承不諱，並有卷附之搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、筆記列印資料等文件、及扣得之被告所有如附表一、二所示物品在案可稽。而其中附表一編號1 所示疑似愷他命之白色晶體、及附表一編號3 所示疑似一粒眠之藥錠，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果為：⑴如附表一編3 號所示之藥錠（即內政部刑事警察局編號B 毒品）均為橘色圓形藥錠，外觀型態均相似，總淨重為1584.15 公克，隨機抽取2顆（0.36公克）鑑定用罄，總餘1583.79公克，檢出微量四級毒品硝西泮（耐妥眠，Nitrazepam）成分；⑵如附表一編號1所示之粉末（即內政部刑事警察局編號A毒品），經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，驗前總毛重為227.18公克（包裝塑膠袋總重約7.40公克），抽取編號A1鑑定，其淨重為99.92公克，取0.16公克鑑定用罄，餘99.76公克，經檢驗出第三級毒品愷他命成分，純度約為98% ，故推估全部編號A之愷他命驗前總純質淨重為215.38 公克，亦有內政部警政署刑事警察局99年7 月14日刑鑑字第0990083852號鑑定書各1份在卷可稽（見偵一卷第15至17、19至32、170頁），堪認係屬真實。

㈡又持有毒品之原因甚多，除可能係為販入後轉售他人牟利外，亦可能單純為自己施用之目的而購入，甚或受他人之託而寄藏毒品，本非可一概而論。本案被告被查獲後，其在警局所採之尿液分別經臺灣尖端生技醫藥股份有限公司及臺北榮民總醫院檢驗結果，呈現愷他命及硝西泮、硝甲西泮類藥物之代謝物"7-aminonitrazepam" 陽性反應一節，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單影本、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院100年12月29日北總內字第1000030610號函文及所附檢驗報告等件在卷可參（見偵一卷第119、121頁，原審卷第129、130頁），則被告辯稱其自己有施用愷他命、一粒眠惡習等情詞，固非無據，然查：

⒈本案員警在被告隨身攜帶之手提包及車輛上查獲之愷他命，扣除包裝袋重量即達219.78公克，推估純質淨重約215.38公克，而參酌行政院衛生署管制藥品管理局93年9 月13日管檢字第0930008405號函文略以：愷他命靜脈注射劑量每公斤體重使用1至4.5毫克，肌肉注射劑量每公斤體重使用6.5 至13毫克，惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對於藥物耐受性不同而異，曾有3 名成人使用愷他命靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例等語；同局93年6 月28日管宣字第0930005916號函文略以：愷他命具麻醉作用，會因使用劑量大小、不同給藥方式、個人體質差異、及對藥物敏感度不同，而有不同程度之作用產生，服用後約20分鐘至1小時會產生作用，效果約可持續4至6 小時。較常見的副作用為心搏過速、血壓上升、震顫、肌肉緊張強直等，部分病人在恢復期會出現惡夢、意識模糊、幻覺、及譫妄等語；及法務部調查局97年3 月13日調科壹字第09700076600號函文略以：查"Drug Identification Bible"乙書記載，愷他命作為濫用藥物，施用後達到作夢感覺（k-land）的劑量，肌肉注射需超過60毫克，鼻吸需超過100毫克，口服約需200毫克，惟愷他命之使用量隨施用者之成癮性、身體狀況及生活習性有所不同等語（見原審卷第52至53反頁），足認一般成人無論以肌肉注射、靜脈注射、鼻吸或口服方式施用甲基安非他命，僅需要施用至多數百毫克即可產生效果，醫療實務上甚曾有注射900至1,000毫克數量即致死之案例。據上，即使認為被告係以所需數量較多之口服方式施用，一次亦應僅需服用數百毫克之愷他命即能產生效果，則以被告販入之愷他命純質淨重超過200 公克，理應可供其以口服方式施用數百次以上，即令被告天天施用，其所販入之愷他命亦應可供其施用長達數月。況乎施用愷他命後，有殘留體內時限之問題，復有上揭作用期、恢復期之身心異常狀態，而被告為有正職職業之人員，業據被告提出祥耀輪胎行出具之在職證明書為證（見原審卷第49頁），又焉有天天施用、或一天施用數次之理？可徵上開毒品數量，可供施用之期間更形長遠。而以愷他命係屬於化學合成藥品，長期放置而與水氣、空氣接觸，自有潮解、質變之可能，更何況臺灣地區氣候潮濕，更不利於藥品長期擺放，故扣案之愷他命晶體如長期持有，亦難以避免受潮、變質之情形；此外，被告如僅為自己施用為目的，就一次販入如此大量之愷他命，除上述保存問題外，尚須承擔萬一被警查獲，則其一次花費數萬元大量販入之毒品即有血本無歸之危險，則即使被告一次販入較多愷他命毒品有得以較低廉成本購得之誘因，其在考慮上開保管問題及風險因素後，應不致僅單純為施用目的即一次販入如此大量愷他命之理，故應可推斷被告販入上開愷他命並非單純僅供自己施用之目的無疑。

⒉又查，被告被扣案之大本記事本內頁空白處有以手寫方式記載之「185×265＝48100」、「200×260＝52000」、「25g×220＝5500」、「15×260＝3900 」等文字（見原審卷第84頁），經原審提示該大本記事本內頁並向被告確認內頁記載「25G 」之意義為何，被告答稱：「這個應該是我跟阿偉算愷他命的錢，有現金的話我會先給他」等語；訊以：「能否確認260、220、265 是否指愷他命或其他毒品的單價？」，答稱：「可以。應該都是愷他命，我欠他的都是愷他命的錢，一粒眠大部分都是給他現金，只有最後一次我原本要買2,000，他帶很多過來，多的我就沒有給他。上面有記載的有些是我有欠他的部份，但是有些也已經還了。我幾乎都是跟『阿偉』買，沒有找別人」等語（見原審卷第79頁）。又上開大記事本內夾有散裝之便條紙及記事紙，且每一張記事紙上均載有如上述疑似「以一定單價乘數量計算總價」之文字，而被告於原審羈押庭，經法官提示編號②之記事紙（見偵卷第30頁反面），並訊以：「帳冊上有提到類似『300×40』、『350×50』、『350×5』，此部分如何與職棒有關？」，答稱：「這部分確實是跟毒品有關，有時候朋友跟我合資，一人出一半，會比較便宜，我會先出錢，我們是買來施用，不是販賣」等語（見原審聲羈卷卷第6頁）；至原審準備程序中，經

於疑似單價乘以數量等於金額的記載，是有關毒品交易的記載嗎？」，答稱：「如果是二百多的就是愷他命，我那時還有跟別人買，但我之後就跟阿偉買，這是買毒品時我看跟誰買，就寫價錢，不然我會忘記，如果是給現金我就不會記那麼詳細，如果有欠就會記」等語；訊以：「裡面每筆都是跟人家購買毒品的嗎？」，答稱：「對」等語；訊以：「後面有『亞』、『凱』、『昌』、『永貞』、『小偉』這些都是跟人家買毒品嗎，還是你賣人家？」，答稱：「我沒有賣人家，這是跟人家買的，這應該是剛開始玩的時候，有愷他命還有搖頭丸，他們有的是賣愷他命，有的是賣搖頭丸」等語（見原審卷第79頁）。再上開記事紙中，除記載「價格×數量＝總價」之算式及人名外，尚有部分算式旁有日期、疑似金額數字之記載，以編號③之記事紙為例，除臚列多則「價格×數量＝總價」之計算式外，在右邊亦載有多則日期及疑似總價之數字（見偵一卷第30頁），嗣被告於原審審理中，經法官提示該記事紙並訊以：「所以筆記本上面的日期就是你跟別人買愷他命的日期嗎？從5月9日至6月11日之間」，答稱：「日期和金額是分開的，其中是我有欠藥頭錢，我先跟藥頭借的，還給藥頭我寫說還他多少錢」等語；訊以：「比如說『200×265＝53000、5/9、30000』是代表買藥花了5萬3，欠藥頭3萬，是這樣嗎？」，答稱：「給藥頭3萬元，還欠2萬3，這個日期是給錢的時間，買藥的時間沒有記，我主要是記價錢，因為我會比較價錢」等語（見原審卷第197頁）。從而，綜合被告之供述及上開扣案之大本記事本、內夾之散裝記事紙可知，被告從99年5月至6月間，向包括「阿偉」在內之多名身分不詳上游藥頭購買愷他命或搖頭丸，甚且為此積欠大量購毒款項，而從被告筆記紙記載之購毒數量每次從數十公克至數百公克不等，總價亦常達數萬元之譜，購毒次數則多達數十次以觀，倘被告購買毒品僅供自己一人施用，以其上開筆記記載所表徵之購毒數量，即使其每日消耗數十公克愷他命毒品，亦應綽綽有餘，甚且如此吸毒進度，仍無法追上如此密集大量購毒之速度，則其於被警查獲之際，應已囤積為數甚為可觀之愷他命、搖頭丸，其已有如此充裕之毒品可供施用，又豈有單純為施用目的，再向「阿偉」販入毒品之需要，此更足徵被告確有為轉售之目的而販入上開愷他命毒品。再徵以被告於警詢、偵查初訊及原審羈押庭中均係辯稱為他人運送毒品，嗣第2次偵查時乃改稱為己施用而販入，若非被告心虛情怯，明知個人施用量不及於此，本案查扣毒品確係供販賣之用，何以會執辯解替人運輸之情？故其嗣後辯稱係為自己施用而販入毒品云云，殊不足採信。至被告辯護人另辯護稱：被告有一正當職業，收入頗豐，生活無虞，實無持有系爭毒品伺機販賣謀生之必要云云，惟此與被告前揭不顧已積欠大量購毒款項，仍大量購買非個人能施用消耗之毒品情狀不符，況販毒本與經濟能力無關，有為貪圖其暴利者、有為以供施毒之情等，自不得以其有正當職業，或經濟狀況佳，即認其無販毒之可能。

⒊再者，員警在被告手提包內尚扣得大小相同之小型夾鍊袋共計100 個、電子秤1 個，而按毒品之下游零售販賣者為控制數量，利於商品規格、價錢均一化，即將其等向上游購入之大包裝愷他命分裝為數量、規格均一之商品，再伺機分售予不特定人，乃常見之作法，則無論夾鍊袋或電子秤均為下游販毒者於經營販毒事業所需之工具，被告被警查獲時除持有大量愷他命外，同時持有上開工具，自足以表徵被告購入上開愷他命時，顯有伺機轉售他人牟利之意圖甚明。至於被告固辯解稱：伊使用電子秤、夾鍊袋均係為控制自己施用毒品之數量云云，辯護人亦為被告辯稱：吸食毒品者，以夾鍊袋分裝其所購買之毒品，而空夾鍊袋亦為日常生活容易取得之物品，一般人通常會一次購入一大包，是被告辯稱為分裝吸食之毒品而購入夾鍊袋，並不違反經驗法則；又通常購毒者為避免遭販毒者偷斤減兩或欲秤用施用毒品數量，使用電子磅秤秤重，亦尚合乎情理云云。惟被告於前一日下午2 時購入上開大量毒品，若供己施用，僅需分裝攜帶少量毒品即足，尚無需於翌日仍隨身攜帶上開大量毒品、及電子秤1個、小型夾鍊袋100個；且若非為販賣，更無攜帶上開大量毒品流連酒店（參原審卷第35頁），徒增加遭警方查緝之風險。況被告一次購買大批毒品放在家中供己施用，其想要施用毒品即可盡情取用，只要被告一日不戒除毒癮，無論使用夾鍊袋或電子秤，都不可能達到控制其個人施用量之目的，反之如被告有心控制其施用量，則只要定額少量購入愷他命，即可達到控制施用量之成果，又不至於有過多經濟負擔，根本無須先勉強購入大批毒品後，再慢慢施用之理，是被告及其辯護人上開辯解，亦與本案客觀事證及常理不合，不足為有利於被告之認定。

⒋此外，本案查扣如附表編號所示之一粒眠（硝西泮）藥錠8000多顆均係以每10顆為1 組，以機械方式密封包裝於鋁箔內，足見被告向「阿偉」販入之上開硝西泮藥錠均屬標準規格且利於以特定之單價大量分售予不特定之人，甚為明確，且衡諸常情，亦難以想像一般人如單純基於供自己施用之目的，有何必要一次販入如此大量之一粒眠藥錠，則被告一次向「阿偉」販入上開大量一粒眠藥錠，已足以推斷其有轉售營利之意圖無疑。至於被告辯稱其一天施用一粒眠數量高達3 、40顆，辯護人則為被告辯稱上開一粒眠藥錠純度甚低，總純質淨重未達20公克，無法證明被告有販賣牟利之意圖云云，惟查：被告自承其有施用愷他命習慣，且依前揭濫用藥物檢驗報告結果，尚呈現甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命陽性反應（見偵一卷第161 頁），再依被告所陳，其從99年5 至6 月間尚不惜重本向多名藥頭販入大量之愷他命、搖頭丸，且已經有積欠大量購毒款項之情形，則其在自身已經施用如此多毒品之情況下，是否還有可能一天服用3、40 顆一粒眠藥錠，已不無疑問，何況即使依被告說詞，其以一天服用30顆之頻率施用上開一粒眠藥錠，可施用將近300 日，如以一天服用40顆之頻率施用，亦可持續施用超過200 日之久，況乎被告為有正職職業之人員，又豈可能天天大量施用2 種類以上毒品？衡情實無法合理想像正常施用毒品者有何必要累積如此龐大之毒品庫存之理，至於扣案之一粒眠經檢驗結果純度極低，惟該錠內含第四級硝西泮成分比例低，並不代表該錠一粒眠效用極低，可1次服用3、40顆，且被告並非專業之毒品鑑定機關，其於販入之初所認知者，主要為上開毒品之規格、數量，至於該批一粒眠之純度，應非被告於販入之際所能有精確認知者，是亦不能以該錠內含第四級硝西泮成分純度極低，即推論被告為此必須預先大量販入以滿足自身需求甚明，從而，被告及辯護人上述辯解，自難採憑。又被告辯護人雖復辯稱：本案經調閱被告知電話通聯記錄分析，但並未傳喚與被告有通聯之人到庭對質詰問，不能認被告有販賣之意圖，然除販賣毒品構成犯罪外，施用毒品亦可能觸犯毒品危害防制條例，或社會秩序維護法，而本件並非監聽查獲，即無相關監聽譯文可佐，本難期向被告購買毒品之人主動坦認其犯罪行為。況本案乃依據吾人社會生活經驗，被告實無不顧已積欠大量購毒款項，仍在本案1 次大量購買非個人能施用消耗之毒品，據以合理推認被告係基於販賣之意圖而販入，是本案並無傳喚與被告有通聯之人到庭對質詰問之必要，併此指明。

⒌此外，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，且每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般委難察得實情，而販賣毒品之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為係在意圖營利則同一。本案被告雖未坦承其販入扣案之愷他命、硝西泮後，將如何分批出售予他人，以賺取利潤，且卷內亦無被告已將上開販入之毒品販出之事證，惟被告並無為己施用1 次購入如此大量之毒品，已如前述，則其既已投入鉅資購買大量愷他命、硝西泮毒品，當無可能甘冒重罰而不求利得之理。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁甚嚴，法律併科以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝而遭重罰之風險，是本案雖無法查悉被告將來如何銷售扣案愷他命、硝西泮毒品之整體犯罪計畫，惟尚不能因此即認被告無營利之意思，而認被告並無販賣毒品之犯行，併予敘明。

㈢綜上，本案被告於上開時間、地點，意圖於將來販賣營利而販入如附表編號1、3所示之愷他命、硝西泮之犯罪事實均堪以認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處，非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地（最高法院96年度台上字第4860號、第416 號、88年度台上字第2398號、91年度台上字第1143號、93年度台上字第6309號判決要旨參照）。是核被告所為，乃意圖販賣營利而1 次大量販入愷他命、一粒眠（硝西泮）之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪、及同條第4項之販賣第四級毒品罪。公訴意旨指被告上開行為係犯毒品危害防制條例第5條第3項、4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品罪，容有誤會，惟因起訴之社會基本事實同一，自應由本院變更起訴法條〔本案依檢察官起訴書之記載，係將如附表編號3所示之一粒眠毒品誤載為MDMA，並起訴被告被查獲販入並持有附表編號1、3所示之愷他命、一粒眠毒品之行為，係構成毒品危害防制條例第5條第2、3項之持有第二、三級毒品罪，惟此業經檢察官於原審101年4月11日審判程序中當庭說明並更正此部分罪名（見原審卷第200頁）〕。被告係一次向「阿偉」販入愷他命、一粒眠2種毒品，係以一行為犯數罪名，應依刑法第55條規定，從重論以一販賣第三級毒品罪。

㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項所定犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，以被告自白犯上開罪名為限，並不包括同條例第10條及第11條施用、持有毒品犯行。如被告僅自白施用或持有毒品犯行，即無邀同條例第17條第2項寬典之餘地（最高法院101年度台上字第2680號判決意旨參照）。而被告持有上揭毒品之事實，為警方查獲時即已查知，然持有毒品之原因甚多，被告先於警詢、偵查初訊及原審羈押庭辯稱係為他人運輸；於第2 次偵查時起則改辯稱為己施用而購入，然本件檢察官係起訴被告意圖販賣而持有毒品，原審及本院則認定被告意圖販賣而販入毒品，惟被告始口否認有販賣或變更販賣之意圖，而否認販賣類型之犯行，顯無自白其犯行之情，依上開說明，與毒品危害防制條例第17條第2 項之要件不符，自不得循此規定減刑。

四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，①被告固曾於偵查中表示愷他命每1百公克320元云云（見偵一卷第64頁），然此與實務上愷他命市價相差懸殊，且對照該庭訊上下文內容，應係1公克320元之誤稱，且被告於原審審理時亦坦承愷他命係1公克320元（見原審卷第35、19 7反頁），則被告販入2百餘公克，以200公克計價，總價應為64,000元，原判決事實欄載述「愷他命以每100公克320元，以200公克計價，總價74,000元」，與被告之辯詞不符，自有未洽；②刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。原審認為：被告販入毒品之數量雖非微少，惟其甫向「阿偉」販入上開愷他命、一粒眠毒品後，尚未及販出，即為警查獲，則其不僅持有時間非常短，且毒品亦未流入市面，對社會治安尚未生鉅大影響，相較於一般兼具販入、賣出之販賣毒品之行為，情節較為輕微，倘處以法定本刑之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，而有情輕法重之情形，則以此犯罪情狀尚非全然無可憫恕，是依刑法第59條之規定予以減輕其刑等情。按販賣第三級毒品之法定刑度則為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，就有期徒刑部分可量處5年以上之徒刑，並非毫無審酌量刑之空間，是於販賣第三級毒品犯行，除個案上確有特殊情事，司法權不宜輕易侵害立法權之意志，而適用特別減輕條文量處低於法定最輕本刑之刑度。而被告經查獲之如事實欄所載之毒品用以販賣，其數量顯非少數，用以販賣則其販賣之次數及對象顯非屬輕微，則其危害社會之治安之程度，顯無從僅因其尚未為販出行為，即認為毒品尚未流入市面，對社會治安尚未生鉅大影響，再以被告有正當職業，顯非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等，衡情殊難認其販賣毒品謀利，有確可憫恕之處。則以被告販入毒品之數量所產生之危害甚劇，既無量處最低度刑尤嫌過重之情，原審適用刑法第59條規定予以特別減輕，即欠缺妥適性。是被告上訴意旨仍執前詞否認販賣毒品，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，即屬不可維持，仍應由本院將原判決予以撤銷改判。又原審判決既有適用刑法第59條之法條不當而撤銷，即無不利益變更禁止原則之適用，附此指明。爰審酌被告不僅自身染有施用毒品惡習，竟大量販入愷他命、一粒眠伺機轉售他人牟利，不僅助長毒品之流布，且可能因此而戕害他人身心健康，使人沈迷於毒癮、無法自拔，甚而因此引發犯罪，對社會治安具有高度之潛在危害，惡性非輕等情，及考量被告僅坦承購入並持有上開毒品，惟否認有轉售營利之意圖之犯後態度；兼衡被告之智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

五、應沒收之物：

㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1 項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」，從而，依第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。從而，被告意圖販賣而販入如附表一編號1、3所示之愷他命、一粒眠毒品，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（至於鑑定取樣耗損之愷他命、一粒眠毒品2 顆，既已滅失，即無庸再宣告沒收）。

㈡按毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院92年度台上字第1288號、92年度台上字第1275號判決意旨參照）。故包裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋共計9 個、包裝上開第四級毒品之鋁箔包裝袋共879 個（如附表一編號2、4所示），既均係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且均為被告所有之物品，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收；又上開夾鍊袋、包裝袋既均經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸再由本院諭知如不能沒收時，追徵其價額，併予說明。

㈢扣案插用0000000000號門號之行動電話，係被告所有並持以與「阿偉」聯繫販入愷他命毒品所用之物品，為被告陳述明確（見原審卷第78頁反面），又參以申請人向電信公司申辦行動電話後，無歸還晶片卡之義務，晶片卡所有權即歸屬申請人所有（最高法院97年度台上字第1498號判決亦同此見解），從而，上開行動電話、門號晶片卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收之（如附表一編號13所示）；又上開行動電話及門號晶片卡既均經扣案，自無不能沒收之問題，是無庸再由本院諭知如不能沒收時，追徵其價額，併予說明。

㈣又扣案之空夾鍊袋1 大包（含100個小夾鍊袋）、電子磅秤1個（如附表一編號6、7所示），係被告預備供將來分裝販售愷他命毒品所用之物，故為被告預備犯罪所用之物，且該等物品均為被告所有，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

㈤至於其他扣案物品（如附表一編號5、8至12、附表二所示），因無證據證明與被告本次販入上開愷他命、硝西泮毒品之行為有直接關聯，是均不予宣告沒收，併予說明。

六、不另為無罪、及不另為不受理判決之諭知部分：

㈠另依據公訴意旨，被告被查獲持有如附表二編號1 至3 所示以透明夾鍊袋包裝，外觀為散裝綠色、藍色藥錠之毒品共14顆（即刑事警察局鑑定報告書編號C、D、E 之毒品），認分別涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌（編號D、E之毒品）及意圖販賣而持有第四級毒品罪（編號C 之毒品）嫌〔按起訴書原認為被告持有所有被查獲之藥錠，均係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟此已經公訴檢察官當庭更正起訴之法條，當庭敘明檢察官認為被告涉嫌犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌部分，僅限於其持有編號D、E之毒品部分，併予說明（見原審卷第200 頁）〕。

㈡按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。次按「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1 年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」、「依第20條第2項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，毒品危害防制條例第20條、第23條亦規定甚明。又行為人如有施用毒品行為，其低度之持有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品之犯行業經論科或須依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。

㈢次按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。

㈣公訴意旨認被告持有如附表二編號2、3所示之毒品（編號D、E ），涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，及持有如附表二編號1所示之毒品（編號C），係涉犯意圖販賣而持有第四級毒品罪，無非係以扣案如附表二編號2、3所示之藥錠（編號D、E ）含有第二級毒品MDA、MDMA成分，扣案如附表二編號1所示之藥錠（編號C）則有第四級毒品硝甲西泮成分，為其主要依據，惟訊據被告堅決否認有此部分之犯罪行為，辯稱：此部分之毒品係其先前在夜店以每顆350 元購買供自己施用，並非向「阿偉」購買的毒品等語。經查：

⒈依內政部警政署刑事警察局99年7月14日刑鑑字第0990083852號鑑定書對於編號C、D、E毒品之鑑定結果，略以：編號C 經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，總淨重為1.90公克，隨機抽取1 顆（0.19公克）磨混鑑定用罄，餘1.71公克，檢出三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）成分；編號D經檢視均為綠色圓形藥錠，外觀型態均相似，總淨重為0.72公克，隨機抽取1 顆（0.24公克）鑑定用罄，總餘0.48公克，檢出二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDA，3,4-Methylenedioxyamphetamine）成分及三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K 他命）等成分；編號E經檢視為綠色圓形藥錠1顆，淨重0.18公克，抽取1 顆（0.18公克）鑑定用罄，餘空袋，檢出二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命」（MDA，3,4-Methylenedioxyamp hetamine）成分及三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）等成分等語（見偵一卷第170頁）。基此，本件扣案之毒品中，僅有以夾鍊袋包裝之編號D、E之綠色圓形藥錠共計4顆含有第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA等成分，足見被告持有甲基安非他命、MDA、MDMA之數量甚為微少，且被告被查獲後所採取之尿液經檢驗結果，呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應一情，亦如前述，則被告辯稱其在夜店販入編號D、E之藥錠供自己施用之情詞，尚屬有據。

⒉再經檢視上開扣案物品之外觀，前揭有罪部分之編號B 橘色藥錠均係由機器以橘色壓縮方式，每10顆藥錠裝成一排，至於編號C、D、E之藥錠均係以散裝方式放置於於2個透明夾鍊袋中（見偵一卷第19頁），況且員警查獲被告時，編號D之藥錠係置於被告手提包內，編號B之大量橘色藥錠則藏放在一只紙箱內並放於汽車後座處，業經證人即員警許永寧證述明確，則編號C 之綠色藥錠雖然含有硝甲西泮成分，惟應可合理推斷被告取得該毒品之來源及預計之用途與編號B 所示之硝西泮毒品並不相同，再參以經原審調取被告尿液送榮民總醫院檢驗結果，卻日其尿液檢體內含有"7-aminonitrazepam" 成分，而此成分為硝西泮或硝甲西泮之代謝物一節，有該院100年12月9日北總內字第1000030610號函文及所附檢驗報告在卷可參（見原審卷第129至130頁）。是則被告所辯稱扣案編號C之10顆硝甲西泮毒品，亦係其為自己施用之目的而購入之情詞，亦非無據。

⒊此外，復查無其他證據足證被告係基於販賣意圖而販入上開部分毒品之事實，自應認被告所涉此部分之犯罪嫌疑不足。

㈤被告所為上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，應屬不能證明，又被告因前開驗尿報告，涉犯施用第二級毒品犯行，前經檢察官向原審聲請裁定觀察、勒戒，並經原審以100 年度毒聲字第237號裁定送觀察、勒戒，於101年4 月11日入勒戒處所，於101年5月17日因無繼續施用毒品傾向而釋放出所，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。準此，被告持有如附表二編號2、3所示第二級毒品（編號D、E）之行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，被告所犯較低度且被吸收之持有行為，自不得與較高度之施用行為割裂而分別論處，則被告此部分持有第二級毒品之行為，應於被告本次觀察、勒戒（或強制戒治）執行完畢後，由檢察官一併為不起訴處分，是檢察官遽行提起本件公訴，其起訴程序亦違背規定，本應為不受理判決，惟公訴意旨既認此部分與前開持有第三、四毒品經本院論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知。

㈥被告所為上開意圖販賣而持有第四級毒品之犯行屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟因按公訴意旨，被告所涉及此部分之犯行與其上開經本院論罪科刑部分具有實質上一罪關係，則應由本院不另為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第19條第1項，刑法第55條、第38條第1項第1款、第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄本案論罪科刑所適用之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。