臺灣高等法院101年度上訴字第215號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第215號

上訴人

即被告

章漢民

選任辯護人

邱正明律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1866號，中華民國100年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第3344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、章漢民前曾於民國90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以90年度毒聲字第493號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經該院以90年度毒聲字第3416號裁定停止戒治併付保護管束，於91年2月25日保護管束期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第160號為不起訴處分確定。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之96年1月間，另因施用第二級毒品案件，經該院以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月確定，再經該院以96年度聲減字第3467號裁定減刑為有期徒刑2月確定（於本案不構成累犯，詳後述）。詎仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月21日為警採尿時起回溯26小時內之某時，在某不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年4月21日下午6時許，因形跡可疑在桃園縣桃園市○○路318號前為警盤查，嗣經採集其尿液送驗，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍：上訴人即被告章漢民（下稱被告）本係就原審判決關於其所犯施用第一、二級毒品二罪均提起上訴，然於上訴本院後，於本院審理時，已就原審判決中其施用第二級毒品部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書1份在卷可稽（見本院卷第77頁），是本院審理範圍僅被告被訴施用第一級毒品部分，合先敘明。

二、證據能力部分：

(一)被告之選任辯護人於本院審理時雖辯稱：本件員警臨檢、盤查行為未經主管長官許可及報備，故該行為所取得之證據應沒有證據能力云云，然按「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。」、「前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。」警察職權行使法第6條第1、2 項分別定有明文，又就警察職權行使法第2條第2項、第6條、第7條規定內容觀之，固授權警察機關得在公共場所或合法進入之場所施以臨檢，且以「具合理懷疑」為發動之門檻，並以查明被臨檢人之身分為原則，本件被告固於前揭時、地為警臨檢、盤查，然證人即本件查獲被告之警員莊永書於本院審理時具結證稱：其係行經上揭公開處所時，因發現被告可疑，才上前予以臨檢、盤查等語（見本院卷第74頁反面），顯見證人莊永書當日係因合理懷疑被告有犯罪之嫌疑始上前臨檢、盤查被告，並查明告身分後，發現其係毒品列管人口，是證人莊永書所為自符合警察職權行使法第6條第1項第1款之規定，又其所為並非屬於行經指定公共場所、路段及管制站為臨檢、盤查之行為，自無庸向主管長官報備，是被告之選任辯護人辯稱本件員警臨檢、盤查被告行為，未經主管長官許可及報備，故該行為違法云云，尚有誤會。又因被告為警盤查後，當場向盤查之員警承認有施用第二級毒品之犯行，之後乃自願與員警同行至桃園縣政府警察局龜山分局偵查隊接受詢問，復經警依刑事訴訟法第95條規定對被告為權利告知後，徵得被告之同意經警在該偵查隊採集被告之尿液乙節，此觀卷附被告警詢筆錄及桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及檢體監管紀錄表各1份甚為明確（見偵查卷第3、4、16、17頁），已難認警察之上揭採尿程序有何違法之處，再佐以被告於警詢供稱：「送驗之尿液是我親自排尿，並清洗尿罐並加封」等語（見偵查卷第4頁），益見本案警方人員確係徵得被告之同意始對被告採尿送驗無誤。被告於前揭時、地臨檢盤查，之後並經警依刑事訴訟法第95條規定對其為權利告知並徵得其之同意，進而採集其尿液送驗，程序上於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情事，又因本件員警臨檢、盤查行為有無報備，亦與員警依前開法定程序而採集被告尿液送驗之效力，二者間並無關聯性。從而，本件警察既係依法定程序而採集被告之尿液，則該送鑑驗之尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力。

(二)按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第58頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實之證據及理由：

(一)上揭事實，業據被告於原審準備程序、審理及本院準備程序中均坦承不諱（見原審卷第34頁、第36頁反面、本院卷第57頁反面），又被告為警查獲後經警所採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗結果，均呈嗎啡陽性反應，此有該中心尿液檢驗報告1份在卷可稽，復有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及檢體監管紀錄表各1份在卷足憑，足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。

(二)雖被告於本院審理時先辯稱：伊並未有施用第一級毒品海洛因之犯行，後又改稱：係同時以玻璃球施用海洛因與甲基安非他命二種毒品云云，然被告自警詢、原審及本院準備程序均未曾辯稱係同時施用海洛因及甲基安非他命之情，且伊於本院審理程序時，亦係先否認有施用海洛因之犯行，之後方改辯稱：係同時施用海洛因與甲基安非他命云云，是被告此部分所辯是否可採，已非無疑。又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（七三）藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以（八一）藥檢壹字第8114885號函釋明在案。再前揭尿液檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀分析法方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經行政院退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於83年4月7日以八三北總內字第3059號函釋明在案。準此，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡陽性反應，已足認被告確有施用第一級毒品海洛因之事實無誤，顯見被告上揭所辯，應屬無據。

(三)另被告雖辯稱：伊所犯上揭施用第一級毒品海洛因犯行，應係屬自首云云，然按刑法上所謂「自首」，依刑法第62條規定，係指對於未發覺之罪自首而言，所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，最高法院著有72年台上字第641號判例可資參照。證人即承辦本案之員警莊永書於本院審理時已具結證稱：查獲被告之時，被告僅承認有施用第二級毒品，並沒有承認尚有施用其他毒品等語（見本院卷第74頁），又觀之被告於警詢時所製作之筆錄內容，其中亦僅記載：「警方詢問時，我當場向警方坦承施用第二級毒品(甲基)安非他命」、「（你除了施用第二級毒品甲基安非他命，還有無施用其他毒品？）沒有。」等語（見偵查卷第3頁反面），顯見被告於為警查獲當日並未向承辦員警自首有施用第一級毒品海洛因之事實，本件係因承辦員警經採集被告尿液送驗後始查悉被告施用第一級毒品犯行甚明，被告並無對於未發覺之罪有自首之情形，則被告辯稱：本件伊應符合自首之規定云云，應不足採。

(四)綜上所述，被告在本院審理時所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告有如事實欄所載曾因施用毒品案件，經法院裁定入勒戒處所強制戒治，並於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告本件所為施用第一級毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，並無不合，自應依法論科。

三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項第1款所列管之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告因施用毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨雖以被告因肅清煙毒條例、藥事法、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反麻醉藥品管理條例等案件，經桃園地院裁定應執行有期徒刑10年確定，於84年9月1日入監執行，於88 年7月28日縮短刑期假釋出監（其假釋嗣經撤銷）；又於90 年間因違反毒品危害防制條例等案件，經桃園地院以90年度訴字第630號判處應執行有期徒刑2年，經提起上訴，嗣經本院以91年度上訴字第2058號駁回上訴確定，並與前開假釋經撤銷後應執行之殘刑3年10月6日接續執行，於90年9月7日入監執行，於96年4月15日縮刑期滿執行完畢，認應構成累犯云云。惟查，本案被告雖於95年10月27日縮短刑期假釋出監併付保護管束，保護管束期間原應至96年4月15日期滿，然因假釋期間違反保護管束應遵守事項，假釋經撤銷，尚餘殘刑5月19日，且①另於96年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月確定，再經該院以96年度聲減字第3467號裁定減刑為有期徒刑2月確定；②復因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第443號判決分別判處有期徒刑8月（共3罪）、6月（共4罪），減刑為有期徒刑4月（共3罪）、3月（共4罪），並定應執行刑有期徒刑1年8月，上訴後先後經本院以97年度上易字第197號及最高法院以97年度台上字第3623號判決判處上訴駁回後確定；③再因施用第一、二級毒品案件，經桃園地院以96年度審訴字第535號判決分別判處有期徒刑7月、6月，並定應執行刑有期徒刑10月，上訴後，先後經本院以97年度上訴字第168號及最高法院以97年度台上字第1137號判決上訴駁回確定；上開①至③罪刑經桃園地院以97年度聲字第2901號裁定應執行刑有期徒刑2年6月確定；

④又因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1080號判決分別判處有期徒刑8月、5月，並定應執行刑有期徒刑1年確定，並與前開應執行刑有期徒刑2年6月及殘刑5月19日接續執行，於96年9月15日入監執行，於99年9月17日縮短刑期假釋出監併付保護管束，本應於100年6月14日保護管束期滿，惟其於假釋期間再犯本案，且其假釋期滿日至今亦未逾3年，其假釋仍有被撤銷之可能（刑法第78條第1項參照），則本件自不宜因被告假釋期滿而認已執行完畢，並論以累犯，是檢察官此部分認定容有誤會，附此敘明。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，並審酌被告無視毒品戕害一己之身體健康及法律禁令，且意志不堅，未斷絕施用毒品之惡習，再犯本件施用毒品之罪，惟兼衡其犯罪手段、動機、目的及犯後坦承犯行之態度暨其生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8月（並依刑法第51條第5款規定，就與上揭撤回施用第二級毒品部分定其應執行刑為有期徒刑10月），其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。再查，量刑之輕重，屬於為事實審法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審以被告罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事由，就被告犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8月，已屬惕勵被告自新之輕罰，自無量刑過重之違法濫權情事。是被告上訴意旨認本件合於自首規定，且原審量刑過重云云，為無理由，自應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 楊力進