臺灣高等法院101年度上訴字第2313號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2313號

上訴人

即被告

李浩銘

選任辯護人

法律扶助陳子操律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）101 年度訴字第708號，中華民國101 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署）101 年度偵字第5575號、第9055號、第9056號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李浩銘基於持有空氣槍之犯意，於民國100 年12月間某日，經由資訊設備連結至「YAHOO!奇摩拍賣」網站，向真實姓名年籍均不詳之成年人，以新臺幣（下同）3,000 餘元之代價，購得以小型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，可發射直徑4.39MM鋼珠而具有殺傷力之空氣槍1 支（含鋼瓶1 只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）後，即自斯時起，未經許可而持有該空氣槍。

二、李浩銘（綽號「浩呆」）前因犯施用第二級毒品甲基安非他命等罪，先後經臺灣臺北地方法院及本院判處罪刑確定（尚未構成累犯），其明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟仍基於如附表編號1 至8 所示之各別犯意，先後於附表編號1 至8 所示之時間、地點，各以如附表編號1 至8所示之方式，分別為附表編號1 至8 所示之行為，其中販賣甲基安非他命所得之財物金額合計19,500元，並因而從中獲取販賣甲基安非他命1 公克約可賺得500 元之價差資為利潤。嗣於偵查及原審審訊時，均自白如附表編號4 、5 、7 所示販賣第二級毒品之犯行。

三、迄於101 年2 月17日凌晨0 時15分，在新北市○○區○○○路0 段00○0 號「薇薇汽車旅館」612 號房內，為警循線緝獲，並當場在該房間內查獲甲基安非他命9 包（驗餘含袋毛重合計29.7532 公克、驗前純質總淨重約26.2976 公克）、電子磅秤1 臺、分裝袋20只、其所有之行動電話1 支（搭配門號0000000000號，含SIM 卡1 只）等物，另在其使用之牌照號碼4756-K7 號自用小客車內，起獲前揭空氣槍1 支（含鋼瓶1 只）、鋼珠19顆等物，始悉上情。

四、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2 項之「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告坦承不諱，僅供稱：附表編號3 及7 部分，販賣之重量幾公克確實不記得。槍枝的部分當時伊是主動跟警察說槍枝在車上，但警察作證說伊當時態度不好，槍枝是他們自己搜索到的，但事實上是伊帶警察下去搜槍，是警察問伊還有沒有其他違禁品，伊說有，才帶警察去搜云云。被告之辯護人辯稱：販賣毒品部分，被告已經自白認罪；附表編號2 部分，被告於偵查中亦有承認確實於101 年1 月31日晚上7 時19分許販賣甲基安非他命，故此部分應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之適用；槍枝部分，依新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄上已經明確記載，扣押物品是被告任意提出之物，足以證明扣押所得之槍枝是為被告主動交付，而且是在警方搜索之前就已經主動告知，故有槍砲彈藥管制條例第18條減刑之適用云云。惟查：

（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院中均坦承不諱，並經證人林鴻祥於警詢中指述及偵查中證稱其先後向被告購買甲基安非他命之經過情形甚明（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物大多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，附此敍明），核證人林鴻祥所述，尚無明顯矛盾或不合常情之處。再衡之一般買受毒品之人，其如不願指證販毒之人，大可隨意陳稱其係與被告另事相約見面或交易終未成功等類之語搪塞應付，苟無確切之交易事實，當不須為如此明確、肯定之陳述，復有行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、中華電信資料查詢結果（門號0000000000號用戶資料）、臺灣新北地方法院101 年度聲監續字第74號通訊監察書、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可稽。而依前揭通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未明言購買甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、販賣或轉讓，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，是觀諸上開通訊監察譯文之內容，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，然依前揭證人所述，並參酌上開通訊之內容，其二人為逃避檢警之追緝，確有以「一樣1 個」、「2 個」、「要拿1,000 元」、「1 個」、「1 個半」、「一半」、「45」、「要半個」等暗語，分別暗指欲買賣之甲基安非他命重量與價格，合於一般甲基安非他命買賣交易之對話，足徵被告係以上揭行動電話門號與證人林鴻祥聯絡甲基安非他命之買賣與交付事宜，另有電子磅秤1 臺、分裝袋20只、行動電話1 支（搭配門號0000000000號，含SIM 卡1 只）、白色偏黃透明結晶9 包、空氣槍1 支（含鋼瓶1 只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、鋼珠19顆、瓦斯鋼瓶3 瓶等扣案足資佐憑，又該白色偏黃透明結晶9 包（驗餘含袋毛重合計29.7532 公克）均鑑驗出含有甲基安非他命成分，驗前純質總淨重約26.2976 公克乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心101 年3 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書存卷可考。而前開空氣槍經送新北市政府警察局，由該局刑事鑑識中心以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定結果，認送鑑空氣槍係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3 次，其中彈丸（直徑4.39MM、重量0.35公克）最大發射速度為13 3公尺／秒，計算其動能約3.1 焦耳，換算其單位面積動能為20焦耳／平方公分乙事，則有新北市政府警察局101 年2 月21日北警鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可查。再就殺傷力之認定標準，係在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，而依日本國科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層，復按鑑驗被告持有之槍枝是否具有殺傷力，並非須以被告持有之子彈或金屬彈珠配合其槍枝試射鑑驗為必要，祇須該槍枝可發射相適合之子彈或金屬彈珠，而具殺傷力者，即應認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1項第1 款所指之槍枝（最高法院94年度台上字第4914 號判決意旨參照），是前揭扣案空氣槍係以小型高壓鋼瓶內之氣體為動力，可發射金屬而具有殺傷力乙事，要屬無疑。

（二）被告之辯護人雖辯稱附表編號2 部分，被告於偵查中已坦承販賣甲基安非他命，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用等語。惟按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者減輕其刑」，立法意旨在使訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路。所謂自白，指對犯罪事實為肯定陳述，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定供述而言（最高法院101 年度台上字第1912號判決意旨參照）。依被告於偵查中供述：伊不清楚於101 年1 月31日19時19分許有無在桃園龜山長庚醫院斜對面的麥當勞販賣毒品予林鴻祥等語；關於101 年1 月31日17時39分、18時41分、19時19分許之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文，其中「兩個」這是代表林鴻祥要跟伊買2 公克5,500元安非他命，但這次有無交易成功伊忘記了等語（見101年度偵字第5575號卷第3 、71頁）。且觀諸本院勘驗被告於101 年4 月2 日偵查中之錄音光碟，其結果：「檢察官問：他要買什麼？他要改兩個，兩個是2 克嗎？就是林鴻祥要跟你買2 克多少？被告答：我忘記2 克... 。檢察官問：就是說5,500 ？被告答：... （無語）。檢察官問：你們有沒有交易成功？你也忘記了？被告答：因為假如有成功的話，就一定會說詳細的地點。檢察官問：有啊，桃園龜山長庚醫院斜對面的麥當勞？被告答：...（無語）。檢察官問：有啊？被告答：這樣應該有。檢察官問：因為你基地台位置都在龜山啦？被告答：喔。檢察官問：有嗎？被告答：龜山？我知道那邊是有一家租出去啦。檢察官問：好啦，我幫你記「這次有沒有成功我忘記了」？好不好？可以嗎？被告答：不是，有時候是莊雅雯接我電話的，我老婆接我電話的。檢察官問：然後現在是怎樣？我要幫你記這次嗎？還是怎樣？這次是你要幫你記「這次我不確定是不是莊雅雯聽的電話」嗎？還是怎樣？被告答：我忘記是... ，我不確定這次有沒有成功。檢察官問：好，記這樣可以吧？被告答：嗯。」等語（見本院卷第113頁反面至114 頁）。是檢察官既已提示通訊監察譯文給其辨認及表示意見，並具體訊以該次被告販賣毒品給林鴻祥之數量、金額、地點之對話，惟被告於偵查中既始終表示其不清楚、忘記了或不確定有沒有成功販賣毒品給林鴻祥，顯見被告對該次販賣毒品給林鴻祥之犯行，未為肯定陳述，自難認其已於偵查中自白，故辯護人辯稱有其毒品危害防制條例第17條第2 項規定適用，不足可採。

（三）至被告及辯護人辯稱槍枝部分是被告主動交付，而且是在警方搜索之前就已經主動告知，為自首，應有槍砲彈藥管制條例第18條減刑之適用云云。惟按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院96年度台上字第3351號判決意旨參照）。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。是否符合自首之規定，法院應詳加調查認定，而該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先自行向該管公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院98年度台上字第2988號判決意旨參照）。復按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院著有72年台上字第641 號判例意旨參照）。又按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。按槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。惟基於槍砲彈藥刀械管制條例所定自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，可依法減輕或免除其刑，以鼓勵自首，並啟犯人自新之立法意旨，尚非完全排斥刑法第62條前段規定之適用。如自首而未報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械，不符上開條例減輕或免除其刑之規定，仍回歸刑法第62條規定減輕其刑，自非法所不許（最高法院98年度台上字第3886號判決意旨參照）。經查：1.證人即新北市政府警察局海山分局警員江扶聰於原審中證稱：101 年2 月17日凌晨零時15分許在薇薇汽車旅館查獲被告，被告因為毒品案被通緝，我們得知他在汽車旅館，就去抓他，在我們去逮捕被告之前，應該沒有獲得被告持有槍枝的情報或資訊，純粹就是被告毒品案被通緝，當天有查獲槍枝及毒品，槍枝是在被告的車上查獲的，當時我們在房間抓到被告，被告有簽自願受搜索同意書，我們就開始進行搜索，先搜房間，接著就搜停在樓下的車子，那是汽車旅館，有單獨停車位的房間，房間是在樓上，停車位是在樓下。我們搜車子的時候就查到槍枝，因為我們不知道他車上還會不會有毒品，所以才一併搜索，我們在搜車子之前，被告有沒有告訴我們車上放什麼違禁物品，伊忘記了，不過因為我們是毒品案才去抓被告，所以我們應該沒有問被告有沒有毒品以外的東西，當時會去被告車上搜索是被告帶同我們到他的車子去搜索，他有到樓下的停車位這邊來，我們一邊搜，會把搜到的東西拿給他看，當時伊不知道被告車上有這些東西，但也不會很訝異，因為有毒品的人常常會有槍枝等語（見原審卷第58至59頁）。

2.證人即新北市政府警察局海山分局警員許降龍於原審中證稱：101 年2 月17日凌晨查獲被告時，伊在場，因為被告通緝，我們之前有一件毒品案，有監聽被告，我們在2 月17日那天就先去被告家抓被告的太太，因為那時被告不在家，有一個被告的毒品下線剛好有去被告家，我們就從毒品下線處得知被告現在在汽車旅館，之後我們就去汽車旅館抓被告，伊記得好像是毒品案被通緝，我們在前去汽車旅館前，除了毒品案之外，沒有掌握被告涉犯其他案件，我們只知道他因為毒品案被通緝，有販賣毒品這樣子而已。到汽車旅館在房間有查獲安非他命，在被告車上有查獲1 把空氣槍，汽車旅館是汽車停在一樓，房間在更上面一點，我們去被告房間抓到被告之後，就帶他到一樓他停車的地方，就在他車上搜到1 把空氣槍，當時查到被告時，被告態度不太配合，因為我們有監聽到他販賣毒品，我們有些案情要問他，他都愛理不理，也不知道他有槍，是後來到他車上搜索時，我們搜到1把 槍，我們就問他說這是什麼，他才說這是他在網路上買的空氣槍。在我們搜到槍前，他什麼都沒有說，態度很不配合，他原先沒有跟我們說車上有槍，下去搜被告車子的時候，我們在房間裡面有問他還有沒有其他違禁物品，因為我們有懷疑他車上還放有毒品，他就不配合，就說沒有，我們去搜他車子時，有讓被告簽自願受搜索同意書，是在房間的時候就給他簽好，我們問他車上還有沒有東西，他說沒有，我們說是不是可以去他車上看一下，他說好，所以我們就給他簽同意書，我們在房間內沒有問被告是否有槍，因為監聽過程根本不知道他有槍，他沒有跟伊講他是否有槍，問他什麼他都愛理不理，伊有在現場，被告自己也忘記有這把槍，搜到的時候他才突然想起有在網路上買這把槍，他的態度就是看起來搜到時他才想起來有這把槍等語（見原審卷第90至91頁）。復於本院證稱：對於「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」欄位，這欄只要有扣押到東西我們都會打勾，這是制式的表格，實務上的作法只要有扣押的贓證物就會在這個選項打勾，無論這個物品是否為被告任意提出都會打勾，本案扣押的物品，伊印象中沒有被告任意提出的物品，當時被告通緝，我們去汽車旅館抓他，抓到他的時候，他的車子停一樓，我們要帶他回分局，一定會經過一樓，後來我們就在他車子裡面搜到1 把空氣槍。我們是監聽他有販賣毒品，所以有問很多問題，包含上游，但他的態度就是很消極不配合，後來我們帶他到一樓他的車子搜索時，我們並不知道他的車上有槍，後來搜到槍時，我們也不覺得怎樣，以為是空氣槍沒有殺傷力，被告也不以為意，我們問他如何來的，他回答是網路買的。就是搜索到槍枝，我們問他，他才說是網路上買的，他事先沒有說車上有槍等語（見本院卷第1446頁反面至147 頁）。

3.證人即新北市政府警察局海山分局警員吳佳鴻於本院中證稱：伊於101 年2 月17日有對被告進行搜索，在汽車旅館，伊是負責樓上的搜索，上面房間搜索完之後，伊就先離去回分局，伊沒有參與車子的搜索，當初為了偵辦被告販賣毒品案，當時被告被通緝，伊是配合分局偵查隊的學長去搜索，主要是毒品，可能也有槍，我們有把被告帶出房間外，也是在二樓，伊跟許降龍帶出去，問被告有關販賣毒品案的部分，被告否認販賣毒品，不配合。伊參與搜索過程當中，被告沒有提到槍枝，他沒有跟伊說有槍枝等語（見本院卷第128 頁反面至130 頁）。

4.綜觀上揭證人所述，俱屬明確，可見警員就被告所持用之行動電話門號實施通訊監察，雖未發覺被告持有槍砲彈藥，被告係因毒品案件而為警緝獲，其亦未曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前案情形，有本院被告前案紀錄表附卷可據，本案警員於逮捕被告之際，亦未詢其任何有關槍彈之犯罪事實，然被告既屬通緝犯，警員依刑事訴訟法第130 條規定，本得於逮捕被告之時，逕行搜索其所使用之交通工具及立即可觸及之處所，且本件搜索亦經被告同意，依證人上開證述，堪認係於警員自其所使用之自用小客車內搜索扣得本案空氣槍後，被告始向警員坦認其持有空氣槍之事實，而非因被告之供述始查獲本案空氣槍，本案尚與自首之要件未合，被告及辯護人前揭主張，不足可採。

（四）綜上所述，被告之自白與事實相符，被告所辯自首部分，並不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪與科刑：

（一）被告李浩銘於持有之空氣槍1 支（含鋼瓶1 只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），係利用小型高壓鋼瓶內之氣體於瞬間釋出之動能為發射動力，可發射金屬彈丸，具殺傷力，而有空氣槍之功能已如上述，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條 第4 項之未經許可，持有空氣槍罪。其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。

（二）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣之。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度台上字第3760號、89年度台上字第2798號、100 年度台上字第4254號判決意旨參照）。核被告於事實欄二暨附表編號1至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2 項之販賣第二級毒品罪，其於附表編號5 係利用不知情真實姓名年籍均不詳、綽號「阿廷」之成年男子交付甲基安非他命及收取買賣價金，以遂行其此部分之犯行，為間接正犯，又其為販賣而先後持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪；另其於事實欄二暨附表編號8 所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品純質淨重20公克以上，係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，僅論以一罪。

（三）刑法業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號、97年度台上字第99號判決意旨參照）。查被告前揭販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係於95年7 月1 日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且被告於本案所為販賣第二級毒品之犯行，時間尚非密接，販賣地點亦非同一，應屬犯意各別，行為互殊，參諸上開說明，自應以一罪一罰予以獨立評價，再被告上揭所犯未經許可持有空氣槍、販賣第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上九罪間，犯意各別，行為有間，罪名不同，應予分論併罰。

（四）本院審酌被告前揭未經許可所持有之空氣槍雖具殺傷力，然僅能發射鋼珠等金屬彈丸，不能擊發子彈，且彈丸最大發射速度之單位面積動能僅達20焦耳／平方公分，殺傷力甚微，又其持有上開空氣槍之期間約僅2 個月即遭查獲，核閱卷內事證資料，尚無何積極證據堪認被告持有該空氣槍期間，曾將之用於不法或欲供其犯罪之用，亦徵被告並無持以傷人或擁槍為惡之意，而僅係一時思慮未周故犯之，其行為對社會治安及他人生命、身體等安全之危險程度尚低，是經衡酌被告持有本案空氣槍之動機、目的、期間、槍枝殺傷力等，堪認其持有空氣槍之犯罪情節輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17 條 第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問，亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之。又刑事訴訟法第100 條雖將被告對於犯罪之自白及其他不利之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利陳述之一種，而同法第156 條第1 項固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。惟所謂之自白，乃被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為「肯定」供述之意，亦即對符合犯罪構成要件之具體社會事實，如犯罪時間、地點、犯罪態樣以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之基本社會事實，為肯定之陳述而言（最高法院99年度台上字第4874號、100 年度台上字第3692號、第3878號、101 年度台上字第1912號判決意旨參照）。查被告於偵查中及原審中，均已明確肯定供承其有如犯罪事實二暨附表編號4 、5 、7 所示販賣第二級毒品之犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，皆減輕此部分之刑。至被告於偵查中就檢察官所訊「有無販賣甲基安非他命」乙節，雖先概括供稱「有，我有賣給林鴻祥」等語，然檢察官再就附表編號1 至7 所示販賣毒品犯罪之時間、地點及行為態樣等項遂一具體訊問，被告除就附表編號4 、5 、7 為肯定之陳述外，對附表編號1 至3、6 所示，則供以「沒有」、「我不清楚」、「我忘記了」等語，嗣檢察官提示相關通訊監察譯文予其辨示及訊其譯文內容所指何意，其就附表編號1 、2 、3 、6 所示之犯罪時、地及有無交易成功等，或陳稱「忘記了」，或供稱「沒有交易成功」，其於檢察官訊末固供陳「承認販賣毒品」之語，顯係對附表編號4 、5 、7 之犯行，非如同附表編號1 至3 、6 所示之犯罪事實皆為肯定之陳述，是被告於偵查中既未曾明確自白肯定供述其有附表編號1 、2 、3 、6 所示之販賣甲基安非他命犯行，其嗣雖已於原審及本院審理中自白犯行，然此部分之犯行，尚與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符，自無依法減輕其刑，辯護人為被告辯稱其於偵查中並無否認之意，應從寬認定被告已概括自白全部販賣第二級毒品之犯行乙節，容與上開說明未合，顯有誤會。

（五）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項規定甚明。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條亦有明定。是以，刑法第47條第1 項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件言，係指所定之執行刑執行完畢，如於定執行刑前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院96年度台非字第33號判決意旨參照）。查被告前於97年間犯傷害致死罪，經臺灣新北地方法院以97年度重訴字第26號、98年度重訴字第1 號判處有期徒刑8 年，現為本院以99年度上訴字第4402號案件審理中，又於98年9 月25日犯持有第一級毒品之罪，經臺灣新北地方法院於99年3 月8 日以99年度簡字第1112號判處有期徒刑2 月確定，復於98年11、12月間犯幫助施用第二級毒品之罪，經臺灣新北地方法院於99年12月1 日以99年度簡字第7976號判處有期徒刑5 月確定，上開徒刑嗣經執行，而分別於99年6 月29日、100 年4 月22日出監及易科罰金等情，有本院被告前案紀錄表等件在卷可參。然因前揭傷害致死之罪，法定刑為7 年以上有期徒刑，嗣如判處罪刑確定，則與前開宣告刑有期徒刑2 月、5 月既合於定應執行刑之要件，不能謂先確定之罪刑已執行完畢，是被告於本案犯罪時，允宜認僅係部分執行，而非已受徒刑之執行完畢，尚不宜逕論以累犯。至上開傷害致死罪日後如經撤銷而未為科刑之判決，亦無其他合於定應執行刑之罪經科刑判決者，本案自得依刑法第48條規定更定其刑，併予陳明。

三、原審審理結果，認被告罪證明確，而就事實欄一、三所示犯行，係適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項；就事實欄二暨附表編號1 至7 所示犯行，係適用毒品危害防制條例第4 條第2 項；就事實欄二暨附表編號8 所示犯行，係適用毒品危害防制條例第11條第4 項之規定，並審酌被告前曾犯持有第一級毒品之罪，經臺灣新北地方法院於99年3 月8 日以99年度簡字第1112號判處有期徒刑2 月確定，又因犯幫助施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7976號判處有期徒刑5 月，並於99年12月1 日確定，另因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於100 年1 月31日以99年度簡字第4241號判處有期徒刑3 月確定，又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣臺北地方法院於100 年3 月14日以100 年度簡字第452 號判處有期徒刑3 月確定，再因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第927 號判處有期徒刑4 月，並於100 年5 月30日確定，復因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院於100 年11月8 日以100 年度簡字第6630號判處有期徒刑6 月確定等情，有本院被告前案紀錄表等足憑，此於本案固未構成累犯，惟已徵其素行之不良，又恣意持有具殺傷力之空氣槍，殺傷力雖微，違反禁令持有槍枝歷時亦非長久，然對他人生命、身體仍構成潛在之威脅，且對社會治安亦非無不良影響，另其不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其各次販賣第二級毒品之犯罪動機、目的、手段與情節、行為所生危害及法益侵害性等項，實無有任何特別可原之處，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及其犯後尚知坦認全部犯行，態度尚可，且其於本案所販賣之第二級毒品重量及所得非鉅，兼衡酌其持有第二級毒品之純質淨重、動機與期間、行為時均未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，認被告犯未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日，又犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，共8 罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，併定應執行有期徒刑8 年8 月，併科罰金新臺幣3 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日；衡酌被告於本案犯販賣第二級毒品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚無有任何情堪憫恕或特別可原之處，且其所從事之販賣第二級毒品犯行，非僅漫延毒害，戕人身心，猶無畏嚴刑之峻厲，迭犯之而不輟，本案查獲次數合計即有7 次，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，縱其遭查獲之售出對象僅有一人，影響所及，仍非個人一己生命、身體法益之受害所可比擬，自應懲之不貸，再審酌國內毒品泛濫，因販毒者販售毒品予施用者，從中得利，危害他人身心健康，並因而嚴重危害社會秩序與安寧，甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告竟仍為貪圖不法利益而多次販賣毒品供人施用，綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行，各量處前開之刑，核無過重之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑；再審酌被告於本案販賣第二級毒品之交易對象僅一人、次數有7次、所售毒品重量及販賣所得非鉅、犯罪情節尚非嚴重、此等犯罪行為之類型係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有同一性，定執行刑均為數罪對法益侵害之加重效應、另所犯之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、未經許可持有空氣槍等則係相對較為輕微之罪等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量前述刑罰之內部界限，爰定其應執行有期徒刑8 年8 月；扣案之空氣槍1 支（含鋼瓶1 只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；扣案之行動電話1 支（搭配門號0000000000號，含SIM 卡1 只），被告於原審中既已供承為其所有，而該行動電話係供其於本案如附表編號1 至7 販賣第二級毒品聯繫所用之物已如上述，又搭配前揭行動電話門號之SIM 卡1 只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，乃為現今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號SIM 卡具有付費使用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該SIM 卡之所有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開SIM 卡既由被告占有使用，被告自承為其所有，殆無疑義，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收之；被告於附表編號1 至7 販賣第二級毒品所得財物計有19,500元（即3,000 元＋5,500 元＋1,000 元＋3,000 元＋4,500 元＋1,500 元＋1,000 元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；扣案之甲基安非他命9 包（驗餘含袋毛重合計29.7532 公克），皆屬查獲之第二級毒品已如上述，且與被告於本案被訴如附表編號8 所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行相關，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，均應宣告沒收銷燬；另包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋9 只，雖係被告用於包裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有，惟鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該等包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入包裝袋內溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以包裝扣案之甲基安非他命，則該等夾鏈袋與其內包裝之甲基安非他命分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認各與上開扣案之甲基安非他命有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，皆一併諭知沒收銷燬；至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0518公克鑑驗用罄，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬；扣案之鋼珠19顆、瓦斯鋼瓶3 瓶、電子磅秤1 臺、分裝袋20只，雖各係供被告於本案犯罪所用之物，然被告既已於偵查中陳明拋棄之，核已非被告所有之物（按毒品危害防制條例第19條第1 項雖係義務沒收規定，法院無裁量餘地，惟宣告沒收之前提，與刑法第38條第3 項前段規定相同，即仍須供犯罪所用或所得之財物係屬被告所有為限，苟非被告所有，即無得宣告沒收），又此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上顯非法令所禁止持有，而非屬違禁物，另扣案之鎮暴槍1支（含鋼瓶1 只，槍枝管制編號：新北鑑0000000000號）、橡膠彈49顆、辣椒彈7 顆、行動電話2 支（含SIM 卡2 只）、SIM 卡7 張，核與本案犯罪均無直接關係，尚乏積極證據證明係供被告前揭犯罪或預備犯罪之用或所得之財物，且非違禁物，至扣案之白色結晶、白色粉末各1 包（淨重合計3.209 公克），均含有第三級毒品愷他命之成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心101 年3 月23日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書附卷可參，與本案犯罪亦無直接關聯，爰均不為沒收之諭知，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。被告上訴意旨指摘原判決未適用毒品危害防制條例第17條第2 項、槍砲彈藥管制條例第18條之規定，有適用法律不當之處，及請求從輕量刑云云。惟原判決業已詳予審酌認定被告犯行所依憑之證據、前案紀錄、刑法第57條各款及前開所列情狀，以為判斷予以綜合考量，於法定刑範圍內詳予審酌科刑，且就被告並不符合自白、自首之情狀論述綦詳，核其犯罪動機、目的、手段，業如前述，原審量刑並無濫用量刑權限，且量刑已考量被告之犯行於定應執行刑時予以從輕量刑，且無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨無非就原審量刑職權之適法行使，或就原判決已明確認定詳細說明之事項漫為爭執，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。