臺灣高等法院102年度上訴字第2747號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第2747號

上訴人

即被告

洪潔如

選任辯護人

李長彥 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1145號，中華民國102 年8 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪潔如前曾：㈠於民國（下同）97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第2333號判處有期徒刑5 月確定；㈡於98年間，因施用毒品案件，經同法院以98年度壢簡字第266號判處有期徒刑6月確定；上開二罪嗣經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第2315號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於98年9月1日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，其明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法所規範之禁藥，均不得販賣、轉讓、持有，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年1 月6日中午12時21分、中午12時23分、102 年1 月7 日下午3 時3 分許，經陳旭懋以其持用之門號0000000000號行動電話及00-00000000 號電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約1公克之甲基安非他命予陳旭懋後，洪潔如即於102 年1 月7日下午3 時3 分許通話後不久，在陳旭懋位於新北市○○區○○街00巷00號之住處附近，交付約1 公克之甲基安非他命予陳旭懋，並向陳旭懋收取新臺幣（下同）2,500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年2 月4 日中午12時13分、102 年2 月5 日上午10時、上午10時18分、上午10時47分、下午1 時23分、下午1 時30分、下午1時31分、下午3 時11分許，經陳旭懋以其持用之門號0000000000號行動電話及00-00000000 號電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約4 公克之甲基安非他命予陳旭懋後，洪潔如即於102 年2 月5 日下午3 時11分許通話後不久，在陳旭懋位於新北市○○區○○路0 段000 巷00號之工作地點附近巷子內，交付約4 公克之甲基安非他命予陳旭懋，並向陳旭懋收取8,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢復基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年4 月9 日上午7 時22分、上午7 時49分、上午7 時59分許，經楊保國以其持用之門號0000000000號行動電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約2 公克之甲基安非他命予楊保國後，洪潔如即於102 年4 月9 日上午7 時59分許通話後不久，在洪潔如位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓頂D 室之住處內，交付約2 公克之甲基安非他命予楊保國，並向楊保國收取5,500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣復與真實年籍姓名不詳綽號「杰哥」之成年男子（下稱「杰哥」）共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於101年10月31日中午12時56分、下午2 時22分、下午2 時24分、下午3 時3 分、下午4 時6 分許，經廖勝文以其持用之門號0000000000號行動電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洪潔如與「杰哥」即推由洪潔如與廖勝文談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約0.45公克之海洛因予廖勝文後，於101 年10月31日下午4 時6 分許通話後不久，在「杰哥」之成年男子位於新北市三峽區學成路麥當勞附近之住處內，由洪潔如向廖勝文收取4,000 元之現金，並於101年11月1 日下午4 時51分後某時，由洪潔如交付約0.45公克之海洛因予廖勝文，而與「杰哥」共同販賣第一級毒品海洛因1 次。

㈤洪潔如與真實年籍姓名不詳綽號「妹仔」之成年女子（下稱「妹仔」）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於102 年1 月3 日上午9 時17分、上午9 時42分、上午10時16分許，經林威海以其持用之門號0000000000號行動電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，洪潔如與「妹仔」即推由洪潔如與林威海談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約0.2 公克之甲基安非他命予林威海後，於102 年1 月3 日上午10時16分許通話後不久，在洪潔如位於新北市中和區中興街某處之居所樓下，由「妹仔」交付約0.2公克之甲基安非他命予林威海，並向林威海收取500 元之現金，而與「妹仔」共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈥洪潔如基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年1 月4 日下午9 時18分、102 年1 月5 日上午9 時30分、上午10時3 分許，經林威海以其持用之門號0000000000號行動電話與洪潔如持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方談妥毒品交易事宜，約定由洪潔如販賣約0.2 公克之甲基安非他命予林威海後，洪潔如即於102 年1 月5 日上午10時3分許通話後不久，在洪潔如位於新北市中和區中興街某處之居所樓下，交付約0.2 公克之甲基安非他命予林威海，並向林威海收取500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈦復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102 年1 月8 日中午12時21分許，在洪潔如位於新北市中和區中興街某處之居所內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予林威海，而轉讓禁藥甲基安非他命1 次。

㈧復基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102 年4 月5 日傍晚某時許，在洪潔如位於桃園縣中壢市○○路0 段000 號2樓之住處，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予洪詠琪，而轉讓禁藥甲基安非他命1 次。

㈨嗣於102 年4 月21日下午5 時50分許，在洪潔如位於新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號5 樓頂D 室居所內，為警拘提到案，經洪潔如同意搜索，當場扣得含有甲基安非他命成分之白色微黃透明結晶拾袋（淨重50.6020公克，取樣0.2363公克鑑定用罄，驗餘淨重50.3657 公克）、電子磅秤2 台、分裝袋22個、行動電話1 支（廠牌Sony Ericsson ）及如附表二所示之物，始循線查悉上情。

二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165 條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96台上字第6682號判決意旨參照）。證人陳旭懋、楊保國、廖勝文、林威海、洪詠琪以證人身分於偵查中之證述，已具結擔保渠供述之真正，復查無顯有不可信之情況，揆諸首揭規定，自具有證據能力。次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本判決所引用之下列證據，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但該等證據經本院當庭提示，檢察官、被告、辯護人均表示「沒意見」，而不爭執其證據能力，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，復經於審判期日就上開證據進行調查、辯論，是該等證物，依刑事訴訟法第159 條之5 第2項規定，亦得作為證據。

貳、認定事實之理由及依據：事實欄一㈠部分：上開犯罪事實，業據被告洪潔如於原法院審理時坦承不諱（見原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；關於本件被告販賣甲基安非他命予證人陳旭懋之過程，亦據證人陳旭懋於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346號卷第210 頁至第211 頁）。參以：

㈠被告於102 年1 月6 日中午12時21分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人陳旭懋所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：喂你上次不是說要問，怎麼沒有消息？陳旭懋：因為我打給你，你電話都沒接阿，也不回阿。因為我也要問你你說的單位是什麼單位？被告：單位？單位就是像你說的單位阿。陳旭懋：喔～～。被告：打過來給我，我等你趕快就這樣。」有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346號卷第81頁）。

㈡證人陳旭懋於102 年1 月6 日中午12時23分許以持用之電話00-00000000 號室內電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：陳旭懋：怎樣？被告：就我跟你說那樣？陳旭懋：現在應該還沒有吧。被告：那何時？陳旭懋：因為我不知道你那邊是什麼情形、什麼行情？被告：你那邊什麼行情阿？陳旭懋：我們這邊就是9 張。被告：真的假的，我不太相信。陳旭懋：那我沒辦法了被告：那你真的要給車撞喔。那另外一種咧？陳旭懋：什麼？被告：抓癢？陳旭懋：我又沒在抓癢。被告：嗯？是嘛。陳旭懋：對阿。豬肉而已。被告：偶爾不抓抓？陳旭懋：不要。豬肉看你阿？看你有沒有豬肉？被告：有阿現在。陳旭懋：那我講的那樣子呢？被告：阿你又不是馬上？陳旭懋：也是有道理。要就等禮拜一啦，禮拜一剛好領錢。被告：好啦！那禮拜一找我。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第81頁）。

㈢證人陳旭懋於102 年1 月7 日下午3 時3 分許以持用之電話00-00000000 室內電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：喂？陳旭懋：電話怎麼都不接？被告：沒有，在睡覺。陳旭懋：沒有豬肉喔？被告：有阿，有豬肉也是要睡阿陳旭懋：那現在怎樣？被告：我會過去你們那裡，我到中和打給你陳旭懋：要很久是不是？被告：不會，我已經起來了，我等一下打給你，不會很久。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第81頁）。

㈣核與證人陳旭懋所述相符，是證人陳旭懋偵查時之證述應屬可採；足認被告與證人陳旭懋確曾約定由被告交付1 公克之第二級毒品甲基安非他命予證人陳旭懋，並於102 年1 月7 日下午3 時3 分許通話後不久，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人陳旭懋收取2,500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。事實欄一㈡部分：上開犯罪事實，業據被告洪潔如於偵查中、原法院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第251 頁、原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；又關於本件被告販賣甲基安非他命予證人陳旭懋之過程，亦據證人陳旭懋於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第211 頁）。參以：

㈠被告於102 年2 月4 日中午12時13分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人陳旭懋所持用之電話00-00000000 號市內電話，通話內容為：被告：你說星期二嘛？陳旭懋：就明天阿。被告：好啦，那我跟你講不要讓人家知道。陳旭懋：好啦我知道。被告：因為這樣子我會很難做人。陳旭懋：我知道。那要好的。被告：廢話。陳旭懋：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第81頁背面）。

㈡被告於102 年2 月5 日上午10時許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊至證人陳旭懋所持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「小豬也有來找我，又跟我借車，我只有機車。」。

㈢證人陳旭懋於102 年2 月5 日上午10時18分許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「中和區中山路二段380 巷14號。你什麼時候會到呢？」。

㈣證人陳旭懋於102 年2 月5 日上午10時47分許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「豬肉四斤，抓癢一」。

㈤被告於102 年2 月5 日下午1 時23分許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予證人陳旭懋所持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「抓癢要不要替你弄好」。

㈥證人陳旭懋於102 年2 月5 日下午1 時30分許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「要」。

㈦證人陳旭懋於102 年2 月5 日下午1 時31分許以持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「我要分2-3 次抓喔」。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第81頁背面至第82頁）。

㈧被告於102 年2 月5 日下午3 時11分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人陳旭懋所持用之門號0000000000 號行動電話，通話內容為：被告：喂，我在中山路2 段了。陳旭懋：阿那邊阿？被告：什麼晶豔會館這裡是不是？陳旭懋：我在380 巷，你再過來一點就到了。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第82頁）。

㈨被告於102 年2 月5 日下午3 時11分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人陳旭懋所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：我在門口了，可是很多人。陳旭懋：你在萊爾富是不是？你在我們門口？被告：門口再過來一點，你出來就可以看到我。陳旭懋：好我出去。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第82頁）。

㈩核與證人陳旭懋所述相符，是證人陳旭懋偵查時之證述應屬可採；足認被告與證人陳旭懋確曾約定由被告交付4 公克之第二級毒品甲基安非他命予證人陳旭懋，並於102 年2 月5 日下午3 時11分許通話後不久，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人陳旭懋收取8,000 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。又關於本件買賣甲基安非他命之價金，被告於偵查中雖陳稱：該次證人陳旭懋係買4 公克7,000 元之甲基安非他命云云（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346號卷第251 頁）；然證人陳旭懋於偵查時明確證稱：該次係以8,000 元購買4 公克之甲基安非他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第211 頁）；參諸被告於原法院準備程序時亦陳稱：該次伊係賣4 公克8,000 元之甲基安非他命等語（見原審102 年度訴字第1145號卷第51頁背面）。本院審酌：被告於原法院及本院審理中均坦承此部分犯行，關於交易金額部分，被告當無為虛偽陳述之必要，是本件該次交易金額應認係8,000 元較為允洽，併此敘明。事實欄一㈢部分：上開犯罪事實，業據被告洪潔如於原法院審理時坦承不諱（見原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；又關於本件被告販賣甲基安非他命予證人楊保國之過程，亦據證人楊保國於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第217 頁）。參以：

㈠被告於102 年4 月9 日上午7 時22分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人楊保國所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：楊保國：喂我等一下會過去。被告：差不多幾點？楊保國：差不多半個小時。被告：好，順便幫我買東西。楊保國：那你先幫我準備2 個。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第62頁）。

㈡被告於102 年4 月9 日上午7 時49分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人楊保國所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：楊保國：喂我到豆漿店買東西了。被告：好。楊保國：那我買完就要進去了。被告：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第62頁）。

㈢被告於102 年4 月9 日上午7 時59分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人楊保國所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：到了？楊保國：我上去了。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11346號卷第62頁）。

㈣核與證人楊保國所述相符，是證人楊保國偵查時之證述應屬可採；足認被告與證人楊保國確曾約定由被告交付2 公克之第二級毒品甲基安非他命予證人楊保國，並於102 年4 月9 日上午7 時59分許通話後不久，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人楊保國收取5,500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。事實欄一㈣部分：訊據被告洪潔如雖供陳有與廖勝文以電話聯繫買賣海洛因之事實，但矢口否認有販賣第一級毒品既遂之犯行，在原審辯稱：伊係替廖勝文與「杰哥」聯繫，廖勝文係向「杰哥」購買毒品云云。在本院則改辯稱：伊尚未交付毒品海洛因，應僅係未遂犯行等語。經查：

㈠證人廖勝文於檢察官偵查中具結證稱：101 年10月30日伊和被告的電話通話內容，係伊要向被告購買4,000 元的海洛因，交易時間係101 年10月31日下午4 時6 分許，在新北市三峽區學成路上麥當勞附近「杰哥」的住處內交易，不是和被告合資購買，也不是直接請被告幫伊買，係直接向被告購買海洛因云云（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11346 號卷第217 頁）。於原法院審理時證稱：101 年10月30日伊和被告的通話，係要向被告以4,000元買0.45公克的海洛因，地點係被告約的，交易現場也只有伊和被告兩個人，伊將4,000 元現金親手交給被告，海洛因的部分，被告隔天才拿海洛因給伊，在「杰哥」住處伊並沒有看到「杰哥」，錢也沒有交給「杰哥」，伊不清楚被告海洛因的來源，也不知道被告跟他人拿多少錢等語（見原審102 年度訴字第1145號卷第68頁至第72頁）。參以：

⒈被告於101 年10月31日中午12時56分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人廖勝文所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：廖勝文：喂，姐哦，你在那邊？被告：一樣啊。廖勝文：我跟你拿81號。我沒那麼多。被告：想辦法好不好。我一樣給你。廖勝文：多少？被告：一樣給你4 月1 號。廖勝文：如果我想不到辦法怎麼辦？被告：那就一樣。廖勝文：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒉被告於101 年10月31日下午2 時22分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人廖勝文所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：廖勝文：姐，我只有4000。被告：那4000就4000。你現在要過來還是要用轉的時候再過來拿？廖勝文：什麼東西？被告：我是說你要用轉的過來還是人要過來。廖勝文：我直接過去好了。被告：好啦。廖勝文：那我直接到？ 你的地方是嘛？被告：不是我的，那個杰哥的。廖勝文：妳現在在那裡嘛？被告：我等一下會過去嘛？廖勝文：那每一次我很早到，妳都很晚才到。被告：那我約個時間？3點半好不好？廖勝文：蛤？ 現在才2 點15被告：那約3 點15。廖勝文：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒊被告於10 1年10月31日下午2 時24分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人廖勝文所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：廖勝文：姐，那4000是41號嘛？被告：就像上一次那樣子好不好。廖勝文：哦，那我現在過去哦。被告：好啦好啦。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒋被告於101 年10月31日下午3 時3 分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人廖勝文所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：喂廖勝文：喂，姐我到了。被告：到那裡？廖勝文：樓下啊。被告：哦好。你在那邊等一下。廖勝文：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒌被告於101 年10月31日下午4 時6 分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打電話予證人廖勝文所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：廖勝文：喂，姐你大概還要多久？被告：大概哦？我這個大哥已經在催，對方已經在快了，我有把你的狀況跟對方講了。我這邊好了要離開的時候再從這邊打給你。廖勝文：還是我先回去好了。被告：你要先回去哦？ 不等一下嘛？廖勝文：因為我4 點要去載我女兒，我以為你去馬上就要回來了。被告：因為這邊對方也是大哥級的，所以我到這的時候這個大仔也沒有到。因為原本都聯絡好了，但他該去載我嫂仔。廖勝文：哦。被告：那你路上小心，我從這邊出發再打給你。廖勝文：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒍證人廖勝文於101 年11月1 日下午4 時51分以持用之門號0000000000 號 行動電話傳簡訊至被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「姐你這樣每次我會被你害死錢拿去就不見姐可不可以把錢還我我不要了我每次都像呆子一樣等感覺很差看到訊息快回電拜託大姐:-( 」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第31頁）。

⒎核與證人廖勝文所述相符，是證人廖勝文偵查時、原法院審理中之證述應屬可採；足認被告與證人廖勝文確曾約定由被告交付0.45公克之第一級毒品海洛因予證人廖勝文，並於101 年10月31日上午4 時6 分許通話後不久證人廖勝文即交付被告4,000 元之現金，並於101 年11月1 日下午4 時51分後某時，由被告交付0.45公克之海洛因予證人廖勝文，而販賣第一毒品海洛因1 次。

㈡關於本件被告販賣海洛因部分，被告曾於電話通話中向證人廖勝文表示「那個杰哥的」、「我這個大哥已經在催，對方已經在快了，我有把你的狀況跟對方講了。我這邊好了要離開的時候再從這邊打給你。」等語，則被告陳稱該海洛因之來源為「杰哥」，雖屬可信。然本件販賣海洛因予證人廖勝文之過程，其議價、收款、交付毒品之過程均由被告為之，則縱本件海洛因來源係「杰哥」所有，依被告參與販賣海洛因之程度，應認被告與「杰哥」係共同販賣海洛因。是被告辯稱：本件係「杰哥」販賣海洛因予被告，伊僅係介紹證人廖勝文與「杰哥」買賣海洛因，交易時皆是「杰哥」與證人廖勝文談云云，尚無足採。

㈢再查，證人廖勝文於原法院審理時雖曾一度表示：伊等到隔天被告都沒有拿海洛因給伊，所以伊就傳簡訊跟被告說不要了，101年10月31日並未交易成功云云（見原審102年度訴字第1145號卷第70頁背面至第71頁）；然經原法向證人廖勝文確認其此部分陳述之真意，據證人廖勝文於原法院審理中明確證稱：101年10月31日當天錢就已經先拿給被告，本來當天就要把海洛因給伊，後來係隔天才給伊，該次交易有成功等語（見原審102年度訴字第1145號卷第71頁背面）；則依證人廖勝文前揭證述應可得知，該證人於101年10月31日當日僅有交付款項，被告尚未交付海洛因予證人廖勝文，是當日並未交易完成，係至隔日即101年11月1日下午4時51分後某時，被告方將海洛因交付予證人廖勝文，而販賣第一級毒品海洛因既遂；核與前開通訊監察譯文相符，是證人廖勝文所為供述應屬可採，被告確有為本件販賣第一級毒品海洛因既遂之犯行，已毋庸置疑；其在本院所辯：伊尚未交付毒品海洛因，應僅係未遂犯行乙節顯係臨訟卸責之詞，委無足採。

㈣另查，關於本件交付毒品之時間，應係101 年11月1 日下午4 時51分後某時許，業據證人廖勝文陳述在卷，已如前述，起訴書記載本件被告交付海洛因予證人廖勝文之時間「101 年10月31日下午4 時6 分許」，應屬有誤，爰予以更正為「101 年11月1 日下午4 時51分後某時許」，併此敘明。事實欄一㈤部分：上開犯罪事實，業據被告洪潔如於偵查中及原法院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第251 頁至第252 頁，原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；又關於本件被告販賣甲基安非他命予證人林威海之過程，亦據證人林威海於檢察官偵查中結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第224 頁）。參以：

㈠證人林威海於102 年1 月3 日上午9 時17分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：林威海：阿姐你起來了嘛？被告：嗯。林威海：我想要過去買" 茶葉" 。被告：好，你到了打給我。林威海：好，半小時到。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁）。

㈡證人林威海於102 年1 月3 日上午9 時42分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：林威海：阿姐我在樓下。被告：好。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁）。

㈢被告於102 年1 月3 日上午10時16分許以持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人林威海所持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：被告：喂弟弟我跟你講，有一個妹妹下去，你載她去路口，她會跟你說在那裡，她會去幫我" 收衣服（台語）" 。林威海：" 收衣服（台語）" 。被告：" 收被單（台語）" 啦。她會跟你說在那。林威海：那我錢拿給他就好。被告：對對對。林威海：謝謝阿姐。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁）。

㈣核與證人林威海所述相符，是證人林威海偵查時之證述應屬可採；足認被告與證人林威海確曾約定由被告交付0.2公克之第二級毒品甲基安非他命予證人林威海，並於102年1 月3 日上午10時16分許，由「妹仔」出面交付甲基安非他命予證人林威海，「妹仔」並向證人林威海收取500元之現金，被告與「妹仔」即共同販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈤又關於該次交付甲基安非他命予證人林威海之人，被告於偵查時雖一度陳稱：該次交付毒品的係伊本人，原本伊要叫廖勝文的女友送下去，但最後還是伊自己送下去云云（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第252 頁）。然證人林威海於偵查時已明確證稱：當時係由一個女孩子交付甲基安非他命給伊，伊再把錢交給那女孩子等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第224 頁）；參以，被告於原法院準備程序中亦陳稱：該次伊係請廖勝文的女友、真實年籍姓名不詳綽號「妹仔」之成年女子幫伊交甲基安非他命予證人林威海，「妹仔」亦知道交付的係甲基安非他命等語（見原審102 年度訴字第1145號卷第52頁）；本院審酌，被告於原法院及本院審理時業已坦承此部分犯行，就其交付甲基安非他命之過程，當無再為虛偽陳述之必要；是本件應認係被告與「妹仔」共同販賣甲基安非他命，亦可認定。事實欄一㈥部分：上開犯罪事實，業據被告洪潔如於檢察官偵查及原法院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第252 頁，原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；又關於本件被告販賣甲基安非他命予證人林威海之過程，亦據證人林威海於檢察官偵查中結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第225 頁）。參以：

㈠證人林威海於10 2年1 月4 日晚間9 時18分許以其持用之門號0000000000號行動電話，傳簡訊予被告持用之門號0000000000號行動電話，簡訊內容為：「阿姐你明天早上十點在不在因為我想跟你買茶葉，而且希望阿姐能像昨天那包多一點給我拜託如果不在等一下傳個簡訊給我知道好不好呢還有我只有五百請你包函」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁）。

㈡證人林威海於102 年1 月5 日上午9 時30分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：林威海：喂阿姐你在嗎？被告：有。林威海：我要拿錢給你。被告：什麼錢。林威海：買茶葉的錢。被告：那個波爾茶的。林威海：對對對。有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁背面）。

㈢證人林威海於102 年1 月5 日上午10時3 分許以其持用之門號0000000000號行動電話撥打電話予被告持用之門號0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：喂。林威海：阿姐我在樓下。」，有通訊監察譯文在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第49頁背面）；核與證人林威海所述相符，是證人林威海偵查時之證述應屬可採；足認被告與證人林威海確曾約定由被告交付0.2 公克之第二級毒品甲基安非他命予證人林威海，並於102 年1 月5 日上午10時3 分許通話後不久，雙方即碰面並交付甲基安非他命，被告並向證人林威海收取500 元之現金，而販賣第二級毒品甲基安非他命1 次。又查：

㈠關於被告事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥販賣甲基安非他命部分，扣案之白色微黃透明結晶10袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，毛重53.8520 公克（含9 袋6 標籤），淨重50.6020 公克，取樣0.2363公克，驗餘餘重50.365 7公克，鑑驗第二級毒品甲基安非他命成分，純度為93.0% ，純質淨重47.0599 公克，有交通部民用航空局航空醫務中心102 年5 月23日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第254 頁）。

㈡關於被告事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥販賣甲基安非他命部分，復有扣案之行動電話1 支（廠牌Sony Ericsson ）可證，關於被告事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥販賣毒品部分，有搜索現場照片及扣案物品照片6 張、臺灣板橋地方法院通訊監察書（101 年聲監字第001258號、101 年聲監續字第0017 09 號、101 年聲監字第001568號、102 年聲監續字第000127號、102 年聲監續字第000338號）暨電話附表在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第15頁至第17頁、第111 頁至第123 頁），及電子磅秤2 臺、分裝袋22個可證，是被告事實欄一㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥之事實，均堪認定。

㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是以，被告於事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所示時、地，分別販賣甲基安非他命予陳旭懋、楊保國、林威海，及於事實欄一㈣所示時、地販賣海洛因予廖勝文，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一級毒品、第二級毒品之理；參以被告於原法院準備程序時亦明確陳稱：事實欄一㈠該次伊賺不超過300 元，事實欄一㈡該次伊賺不超過600元至700元，事實欄一㈢該次伊賺不超過500元，事實欄一㈤該次伊賺不超過100元，事實欄一㈥該次伊賺不超過100元等語（見本院102年度訴字第1145號卷第51頁背面至第52頁），是被告事實欄一㈠至㈥所為均有營利之意圖，應可認定。事實欄一㈦部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原法院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第231 頁，原審102 年度訴字第1145號卷第52頁至第52頁背面）；又，關於本件被告轉讓甲基安非他命予證人林威海等情，亦據證人林威海於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署10 2年度偵字第11346 號卷第225 頁），被告自白核與事實相符，堪予採信；此部分被告犯行，洵堪認定。事實欄一㈧部分：上開犯罪事實，業據被告於偵查中及原法院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第頁，原審102 年度訴字第1145號卷第52頁背面）；又，關於本件被告轉讓甲基安非他命予證人洪詠琪等情，亦據證人洪詠琪於偵查時結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第11346 號卷第204 頁），被告自白核與事實相符，堪予採信；此部分被告犯行，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪：按海洛因屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命則經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。又藥事法第83條第1 項於93年4 月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，本件查無證據證明被告事實欄一㈦、㈧所為係轉讓甲基安非他命逾淨重10公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，就被告轉讓甲基安非他命犯行，自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（最高法院97年度臺非字第397 號判決意旨參照）。是核被告事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實欄一㈣所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；事實欄一㈦、㈧所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告販賣海洛因、甲基安非他命前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。次按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。關於事實欄一㈣、㈤部分，被告分別與真實年籍姓名不詳綽號「杰哥」之成年男子、真實年籍姓名不詳綽號「妹仔」之成年女子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開8 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前曾有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有本院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5 年以內，各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑部分、販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法均不得加重外，各應依刑法第47條第1 項加重其刑。次按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上訴人雖於偵查及審判中就與蕭００電話聯繫及交付1,000 元毒品部分坦供在案，惟均否認係販賣，辯稱係各出資1,000元合資向第三人購買云云，而所謂之「合資向第三人購買」與刑法上自己「販賣毒品」予他人之意義不同，自不能據此認定其已自白販賣毒品犯行，即與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符。再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，販毒者須於偵查及審判中均自白，始有減刑之適用，上訴人對於販毒予陳００部分，於審判中雖供認有交付毒品及收取價金，惟係主張受陳００之託幫忙購買，僅收取成本價錢，並未承認販毒，原審就此部分未予減刑，亦無違誤（最高法院100 年度台上字第6669號、100 年度台上字第6248號判決意旨參照）。經查：

㈠本件被告於偵查中、原法院審理中均坦承事實欄一㈡、㈤、㈥之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第252 頁至第253 頁、原審102 年度訴字第1145號卷第77頁）；爰就被告事實欄一㈡、㈤、㈥部分所為之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均各減輕其刑，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並先加後減之。

㈡就事實欄一㈠部分，被告於偵查時陳稱：（問：有無販賣毒品予陳旭懋？）有。....（問：提示102 年1 月6 日中午12時21分、中午12時23分、102 年1 月7 日下午3 時3分電話0000000000之通訊監察譯文，代表何意義？）這是他（即陳旭懋）要找我原本要購買安非他命，但他到的時候錢不夠，所以沒有交易成功。....（問：提示102 年2月4 日中午12時13分、102 年2 月5 日上午10時至晚間9時25分電話0000000000之通訊監察譯文，代表何意義？）這是他（即陳旭懋）要跟我購買4 公克7000元之安非他命，交易地點在中和中山路陳旭懋工作地點，交易時間是102 年2 月5 日中午休息時間，是我直接賣給他的云云（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第251 頁）。則從被告上揭陳述可知，被告於偵查時僅就事實欄一㈡之犯罪事實自白犯行，就事實欄一㈠部分，被告於偵查時應係指未交易成功，則被告就事實欄一㈠部分偵查時並未自白犯行，自與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符。

㈢就事實欄一㈢部分，被告於偵查時陳稱：（問：有無販賣毒品予楊保國？）有。..（問：提示102 年4 月9 日上午7 時22分、7 時49分、7 時59分電話0000000000之通訊監察譯文，代表何意？）這是代表他（即楊保國）跟我合資向阿水購買2 公克安非他命，他出3,500 元，我出2,000元等語（見臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第11346 號卷第201 頁）；則從被告上揭陳述可知，被告於偵查時就事實欄一㈢部分僅係供陳合資購買毒品，是被告就事實欄一㈢部分於偵查時未坦承販毒，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之要件不符。

㈣另按刑法學理上所稱「法規競合」（或法條競合），係指因單一行為而發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合可資適用時，祇能依⑴重法優於輕法。⑵特別法優於普通法。⑶基本法優於補充法。⑷全部法優於一部法。⑸狹義法優於廣義法。⑹後（新）法優於前（舊）法等原則，選擇其中一個最適當之法規作為單純一罪予以論處，而排斥其他法規之適用。惟其中「特別法優於普通法」及「後法優於前法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重，或前法之處罰較後法為重之情形，亦即普通法或前法之處罰較特別法或後法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此為法律當然之解釋（最高法院99年度台上字第7872號判決意旨參照）。又「甲基安非他命」係屬藥事法所規定之禁藥，亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均不得轉讓。行為人明知為禁藥而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪，此乃屬法規競合之情形。查，上訴人即被告轉讓「甲基安非他命」之數量，未逾行政院所公告加重其刑之標準即淨重10公克，不合毒品危害防制條例第8條 第6 項加重其刑之規定，應依「重法優於輕法」之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。至被告雖於偵查及審判中自白轉讓「甲基安非他命」之犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定；但被告轉讓「甲基安非他命」部分既未適用毒品危害防制條例第8 條第2 項規定論科，依法律不得裂割適用之原則，自無適用上述減刑規定之餘地。被告所辯：轉讓甲基安非他命部分均判太重，希望能依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕乙節，並無理由。又被告所為事實欄一㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所示販賣第二級毒品、事實欄一㈣所示販賣第一級毒品既遂之犯行固值非難，惟被告事實欄一㈠至㈥所示販賣毒品所得分別僅2,500 元、8,000 元、5,500 元、4,000 元、500 元、500 元，獲取之利益亦不高，則被告並未因前開販賣行為而獲有重大利益；且依被告素行，其品行尚非屬惡劣，另被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，核與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，就事實欄一㈠、㈢部分，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1,000 萬元以下罰金，事實欄一㈣部分，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2,000 萬元以下罰金，事實欄一㈡、㈤、㈥部分犯行雖有前述法律減輕事由存在，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，惟與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如事實欄一㈠、㈢、㈣部分之販賣第一級毒品、第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，各減輕其刑，除販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分外，及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並先加（累犯）後減之；被告所犯如事實欄一㈡、㈤、㈥部分所示各次販賣第二級毒品既遂罪部分，均依刑法第59條之規定，先加（累犯）再遞予減輕其刑。

肆、上訴駁回之理由：原審認被告罪證明確，基此適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款之規定，並審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知海洛因為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品且為藥事法所規定之禁藥，對人體戕害甚重，竟販賣甲基安非他命予陳旭懋、楊保國、林威海，及販賣海洛因予廖勝文，暨轉讓禁藥予林威海、洪詠琪，所為不惟危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品轉讓、買賣交易之風，惟審酌被告之前案紀錄，素行非屬極劣，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得非屬鉅大，及其犯後態度等一切情狀，分別量處被告如附表一所示之刑，並定其應執行刑為「應執行有期徒刑貳拾年。扣案之甲基安非他命拾袋（驗餘淨重伍拾點叁陸伍柒公克），均沒收銷燬之；盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋拾只、扣案之電子磅秤貳臺、分裝袋貳拾貳個、行動電話壹支（廠牌Sony Ericsson ），均沒收之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡，與「妹仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「妹仔」連帶追徵其價額；未扣案行動電話壹支（廠牌LG）、門號○九二○四○六四九一號SIM 卡，與「杰哥」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「杰哥」連帶追徵其價額；門號○九八七一九○九四三號SIM 卡，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得共新臺幣壹萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元與「杰哥」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「杰哥」之財產連帶抵償之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元與「妹仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與「妹仔」之財產連帶抵償之。」。另敘明：⒈按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。本件被告持有扣案之甲基安非他命10袋驗餘淨重50.3657 公克之低度行為，應僅為其最後一次販賣甲基安非他命（即事實欄一㈢部分，販賣甲基安非他命時間為102年4 月9 日）之高度行為所吸收，則上開甲基安非他命10袋，係屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應於事實欄一㈢販賣第二級毒品項下，併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。⒉按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限，最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號判決意旨可予酌參。又本條項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。另倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第1813號、97年度台上字第6285號刑事判決意旨參照）。另按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院96年度台上字第4662號判決意旨參照）。查：⑴扣案用以盛裝前開甲基安非他命之包裝袋共10只，於鑑定時既可與甲基安非他命分別秤重，足證可與甲基安非他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於事實欄一㈢販賣第二級毒品犯行中宣告沒收。⑵扣案之行動電話1 支（廠牌Sony Ericsson ），係被告所有供其為事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥所示販賣毒品所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥各次販賣第二級毒品犯行中宣告沒收。⑶扣案之電子磅秤2 臺、分裝袋22個，係被告所有供其為事實欄一㈠至㈥所示販賣毒品所用之物，業據被告陳述在卷（見原審102 年度訴字第1145號卷第73頁背面），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於事實欄一㈠至㈥所示各次販賣第一級、第二級毒品犯行中宣告沒收。⑷未扣案被告販賣毒品所使用行動電話1 支（廠牌LG、含門號0000000000、0000000000號SIM 卡），係被告所有（門號0000000000、0000000000號SIM 卡係被告自行申辦之易付卡、人頭卡），業據被告陳述在卷，且分別供其為事實欄一㈢、㈣所示販賣毒品所用之物，復無證據證明該行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，事實欄一㈢部分，就未扣案行動電話壹支（廠牌LG，含0000000000號SIM 卡），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵就其價額；事實欄一㈣部分，就未扣案行動電話1支（廠牌LG，含0000000000號SIM卡），與「杰哥」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「杰哥」連帶追徵其價額。⑸未扣案被告販賣毒品所使用之門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有（門號0000000000號SIM卡係被告自行申辦之易付卡），業據被告陳述在卷，且分別供其為事實欄一㈠、㈡、㈤、㈥所示販賣毒品所用之物，復無證據證明該SIM卡確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，事實欄一㈠、㈡、㈥所示各次販賣第二級毒品犯行部分，就上開SIM卡宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，事實欄一㈤部分，就上開SIM卡應與「妹仔」連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與「妹仔」連帶追徵其價額。⑹另被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪所得雖未扣案，事實欄一㈠、㈡、㈢、㈥部分，應於各次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行中宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；事實欄一㈣部分，應宣告與「杰哥」連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與「杰哥」之財產連帶抵償之；事實欄一㈤部分，應宣告與「妹仔」連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其與「妹仔」之財產連帶抵償之。⒊扣案如附表二所示之物，與本案無關，業據被告於原法院審理時明確陳稱在卷（見原審102年度訴字第1145號卷第73頁至第73頁背面），復查無證據證明與本件有關，爰均不宣告沒收。其認定事實、適用法律及量處刑期均為妥適。被告上訴意旨執前詞或否認事實欄一㈣販賣第一級毒品部分屬既遂犯行，或指摘原審量刑過重，均為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。