臺灣高等法院102年度上訴字第96號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 102年度上訴字第96號

上訴人

即被告

李建興

指定辯護人

胡峰賓律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第151號，中華民國101年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第9111號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李建興曾於民國88年間因竊盜案件，經臺灣宜蘭地方法院於以89年度易字第287號判處有期徒刑5月確定；又於88年間因公共危險及妨害公務案件，經本院以89年度交上訴字第144號判處有期徒刑7月、7 月，定應執行刑為有期徒刑1年，嗣上訴後，經最高法院於92年4月4月以92年度台上字第1793號駁回上訴確定，嗣與前開竊盜案件合併定執行刑為有期徒刑1年5月；又於91年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第468號判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定；另於92 年間因強盜、偽造文書案件，分別經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第556號判處有期徒刑5年2月、3月，並定應執行刑為有期徒刑5年4月，其中強盜部分上訴後，經本院以92年上訴字第3701號撤銷原審法院判決，改判處有期徒刑4年8月，嗣上訴後，經最高法院以93年度台上字第2845號判決駁回上訴而確定；再於92年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以92年度訴字第121號，判處有期徒刑1年、6月，並定執行刑為有期徒刑1年4 月，嗣上訴後，經本院以92年度上訴字第4293號駁回上訴確定；又於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第6號判處有期徒刑1年10 月，併科罰金新臺幣（下同）3萬元，嗣上訴後，案經本院、最高法院駁回上訴確定。上開強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及92年間施用第一級毒品、第二級毒品案件，其中偽造文書、施用第一級毒品、第二級毒品案件，經減刑後，分別減為有期徒刑1 月15日、6月、3月，並與強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併更定執行刑為有期徒刑6年11 月確定，與前開案件接續執行，並於99年5月21月縮短刑期假釋出獄，於101年2月7日執行完畢（未構成累犯）。

二、李建興其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意：

㈠於100年1月31日18時38分許，經林正德以門號0000000000號行動電話與李建興所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於電話中達成購買甲基安非他命之合意後，李建興旋即在新北市○○區○○路○○○路0段0號巷口附近「統一超商」前，以4,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2公克予林正德，並收取現金4,000元以完成交易行為。

㈡於100年3月22日19時59分許，經蔡松波以門號0000000000號行動電話與李建興所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於電話中達成購買甲基安非他命之合意後，李建興旋即在新北市汐止區樟樹二路附近，以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予蔡松波，並收取現金2,000元以完成交易行為。

㈢於100年4月3日22時13分許，經蔡松波以門號0000000000 號行動電話與李建興所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方於電話中達成購買甲基安非他命之合意後，李建興旋即在新北市○○區○○路0段000號，以2,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 公克予蔡松波，除當場先交付第二級毒品甲基安非他命0.5公克予蔡松波，及收取現金2,000元以完成交易行為，並於翌（4）日2時許，在新北市汐止區樟樹二路樟樹國小附近，再交付其餘第二級毒品甲基安非他命0.5公克予蔡松波。

三、李建興明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯意，於100年7月11日上午11時許，在臺北市○○區○○路0段000巷0號前，以3000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因0.65公克予蘇怡如。

四、嗣經警於100年7月16日20 時許，在臺北市文山區興隆路4段179 巷口查獲李建興，並扣得第二級毒品甲基安非他命19包（驗前淨重25.29公克、驗餘淨重24.39公克），始悉上情。

五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查，本案相關證人之證述及其餘供述證據，業經上訴人即被告李建興（下稱被告）及其辯護人於本院行準備程序時表示同意作為證據等語（見本院卷第47頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。

貳、實體部分

一、前揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第9111 號，下稱偵卷，第148頁至149頁、第198頁、原審卷第76 頁反面、第82頁、本院卷第149頁），核與：

㈠證人林正德於偵查中證稱：100年1月31日18時38 分之通聯譯文內容，是指伊與李建興約在新店中興路口，到底的7-11 ，伊跟他拿安非他命，拿一個男的（指安非他命）、二個女的（指海洛因），一個男的是2,000元，女的他沒有，伊後來跟他拿安非他命4,000元，二克的安非他命，伊當天有給他4,000元，他給伊2 公克的安非他命，他沒有給伊海洛因等語（見偵卷第210頁反面）。證人蔡松波於偵查中證稱：100年3月22日18時50分、19時59 分之通聯譯文內容，是指伊跟李建興拿一半，就是半克到1克的安非他命，4是指一半分成4包，這次是買l公克分成4包，1包0.25公克，2,000 元，伊工作帶比較方便，約在伊家樟樹二路樓下見面，伊給他現金2,000元，他給伊1公克的安非他命；100年4月3日22時17分、19時10分、22時13分之通聯譯文內容，是指伊向李建興買1 公克安非他命，2,000元，伊叫他多給伊一點，這次伊是去李建興永和永和路2段113 巷的住處拿，詳細地址伊忘了，伊給他現金，他給伊1公克的安非他命；100年4月4日0時36 分、2時0分、2時32分之通聯譯文內容，是指伊買2,000元1 公克，是前天李建興先拿0.5公克給伊，不夠的部分這次是補給伊，這次約在樟樹國小見面，這次沒有給他錢等語（見偵卷第200頁）。證人蘇怡如於偵查及原審審理中證稱：伊是在7月11日上午去找李建興拿3,000元或5,000元1包，約0.65公克；伊跟李建興拿過好幾次海洛因，伊每次都是先拿錢給李建興，他就會去拿貨（指海洛因），但跟誰拿伊不清楚，他拿到貨之後再交給伊，有時候他說是跟人家調貨，每次伊要拿之前均會先打電話跟他聯繫，伊跟李建興在電話中有的時候會將價格及數量先約定好等語（見偵卷第198頁、原審卷第77頁至第78頁）相符。

㈡並有被告與毒品交易對象之下列通訊監察譯文在卷可稽：

⒈被告所持用門號0000000000 號行動電話與證人林正德所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（A即被告，B 即證人林正德，見臺灣士林地方法院檢察署100年度警聲搜字第773號卷，下稱警聲搜卷，第103頁反面）：

①於101 年1 月31日18時38分16秒時：A ：喂？B ：喂。A ：嗯。B ：你不在家喔？A ：有啊，在家啦。B ：我在巷口啦。A ：好，等我一下。B ：買1 個男的，2 個女的。A ：好。B ：在巷口等。

⒉被告所持用門號0000000000 號行動電話與證人蔡松波所持用門號0000000000 號行動電話之通訊監察譯文（A即被告，B即證人蔡松波，見警聲搜卷第44頁反面、第176 頁反面至第177頁）：

①於100 年3 月22日18時50分28秒時：B ：喂？A ：喂？B ：你又在睡喔？A ：沒啦，起來了。B ：你一半多少？A ：啊？B ：一半多少？A ：要4 喔。B ：是喔，你幫我用一下。A ：啊？B ：幫我用一下。A ：好啊，在哪？B ：啊？A ：在哪裡？B ：我喔？A ：對啊。B ：我現在在家啊。A ：我拿過去還怎麼樣？B ：好啊。A ：好。B ：可以嗎？A ：我等一下過去。B ：好。

②於100 年3 月22日19時59分11秒時：B ：喂？A ：我上去還是怎樣？B ：啊？A ：我上去還怎麼樣？B ：都好。A ：啊？B ：好。A ：我還沒到，再五分鐘到。B ：我門先開喔。A ：啊？B ：你要上來我門先開開。A ：好。

⒊被告所持用門號0000000000 號行動電話與證人蔡松波所持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（A即被告，B 即證人蔡松波，見警聲搜卷第45頁、第189頁反面至第190 頁）：

①於100 年4 月3 日22時13分35秒時：‧‧‧B ：他沒跟你說喔？阿祺沒跟你說喔？‧‧‧A ：他沒跟我說…好！我過去我過去！在家嗎？B ：對呀…（模糊）A ：對。B ：總共嗎？A ：嗯。B ：好，我知道。

②於100 年4 月3 日22時17分58秒時：A ：喂？B ：你過來了嗎？A ：我現在出發可以嗎？B ：多用一點給我。A ：好。

③於100 年4 月3 日22時18分56秒時：A ：喂？B ：用好的喔！不要那個喔。A ：OK。B ：好

④於100 年4 月4 日00時36分57秒時：A ：喂，我現在要過去了！抱歉。B ：喔！我想說你怎麼這麼久。A ：一些客人沒處理完我沒辦法走。B ：喔。

⑤於100 年4 月4 日02時00分51秒時：A ：再20分鐘到，抱歉。B ：蛤？A ：20分鐘到。B ：好。

⑥於100 年4 月4 日02時32分06秒時：A ：喂？B ：到了。A ：好！你在哪？

二、另公訴人雖認被告如事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命重量為2 公克，惟被告前於警詢中供稱：販予證人蔡松波半克安非他命，4,000 元等語（見偵卷第12頁反面），復於原審審理中供稱：賣給證人蔡松波2 公克，2,000 元等語（見原審卷第85頁），所述已有齟齬；而證人蔡松波於偵查中就上開部分所證：伊跟李建興拿一半，就是半克到1克的安非他命，4是指一半分成4 包，這次是買l 公克分成4包，1包0.25公克，2,000 元，伊工作帶比較方便等語（見偵卷第200 頁），與被告前於偵查中所供承情節相符（見偵卷第149 頁），參以被告前於事實欄二、㈠所販賣予證人林正德之甲基安非他命為2公克、4,000元，嗣於事實欄

二、㈢所販賣予證人蔡松波之第二級毒品甲基安非他命之重量為1公克、價格為2,000元，可推知被告販賣甲基安非他命之行情價格為每1公克2千元，被告於事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命，當無突以半價計算之理，應認被告於事實欄二、㈡所販賣予證人蔡松波之第二級甲基安非他命，重量實為1公克，價格為2,000元。從而，公訴人認此次被告販賣第二級毒品甲基安非他命之重量為2 公克，容有誤會，併予指明。

三、綜上，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例明文公告列管之第一級、第二級毒品，是核被告於事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，而於事實欄二、㈠、㈡、㈢所為，均係犯同條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯1次販賣第一級毒品及3次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。又上開規定除限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第6608號、101年度台上字第404 號、第709號、第4021號判決意旨參照）。本件被告前於偵查中對於交付0.65公克海洛因予證人蘇怡如並收取金錢之犯罪事實之主要部分已為肯定供述，於檢察官訊及：「你有無賣海洛因給蘇怡如」，被告答以：「我是幫她代購」等語（見偵卷第198頁），然被告就其為證人蘇怡如代購究竟有無利得，並未置可否，與一般販賣毒品之被告所辯合資或調貨等堅決否認營利之詞有別，嗣其於原審審理中亦坦認販賣第一級毒品海洛因之犯行（見原審卷第82頁），堪認其於偵查中所辯代購等語，與否認營利之事實有別。從而，被告於100年10月19 日檢察官偵訊時已「自白」犯罪（見偵卷第198 頁），並於原審審理時再「自白」販賣第一級毒品海洛因之犯行（見原審卷第82頁），又查被告於偵查及審判中，均自白其於事實欄

二、㈠、㈡、㈢所為之販賣第二級毒品犯行，準此，被告於偵查及原審審理中均「自白」販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

六、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再者，販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4 條第1 項前段定有明文。惟同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告於事實欄三所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，然依被告本案賣出毒品海洛因僅0.65公克，其數量實屬微少，販賣毒品所得價金3,000 元亦非甚鉅，其犯罪情節自難與販賣或運輸毒品數量單次即達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之毒販，相提並論，被告本案販賣海洛因交易之價額僅3,000 元，若量處最低法定刑不無過重之嫌，復考量被告因一時失慮，挺而走險，致觸犯重典，且於偵查中及原審審理中已坦認此部分犯行，犯後態度尚可，其犯罪情況雖經減輕其刑，仍有情輕法重之可堪憫恕之處，認縱量處被告販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。

七、原審本於同上見解，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、刑法第11條、第51條第5款、第59 條等規定，並審酌被告素行非佳，正值壯年卻未思以正途謀生，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，不僅自身施用甚而販賣毒品，使毒品流落市面，毒害他人，惟其犯後坦認全部犯行，態度尚稱良好、各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量及金額，暨衡酌其高中畢業之智識程度（見偵卷第11頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行有期徒刑10年。另說明：①未扣案之被告如事實欄二、㈠至㈢各次販賣第二級毒品甲基安非他命所得4,000元、2,000元、2,000 元，如事實欄三販賣第一級毒品海洛因所得3,000 元，均係本件被告因犯罪所得之物，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②扣案之第二級毒品甲基安非他命19包，迭經被告自承為其自身施用（見偵卷第15 頁反面、第147頁），且前開第二級毒品甲基安非他命係為警於100年7月16日查獲，與被告最後一次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間即100年4月3日相隔長達3月餘，自難遽認前開扣案之第二級毒品甲基安非他命與本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行有關；另扣案之毒品交易明細便條3張、電話簿7本、門號0000000000之手機1支（含SIM卡）、門號0000000000之手機1支（含SIM卡）、手機2支（不含SIM卡）、遠傳3G易付卡3張、亞太易付卡2張、威寶易付卡1 張、臺灣大哥大3G易付卡2張（以上8張易付卡門號均不詳）、現金4,500 元及美金100 元，均與本案無關，迭為被告於警詢及原審審理中自承在卷（見偵卷第16頁反面、原審卷第84頁），且經原審調取扣案物品，逐頁檢閱前開便條紙、電話簿等文書，亦無與本案被告各次犯行相關連之人、事、時、地之記載，另被告供稱上揭行動電話與易付卡均未開通（見原審卷第84頁），觀諸被告於本案犯行持用之行動電話通訊監察譯文，復皆與前開門號無涉，是前開扣案物品尚乏積極事證證明與本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非命之犯行有直接關連，爰均不併予宣告沒收；再被告持用之門號0000000000號行動電話1支（含上揭門號之SIM卡1張）、門號0000000000號行動電話1支（含上揭門號之SIM卡1張），均未扣案，且經被告供述：門號0000000000號之SIM卡1張、門號0000000000號之SIM卡1張，皆非被告所申辦，而係被告向不明人士購買使用等情明確（見原審卷第82頁反面），並有前開門號通聯調閱查詢單暨門號申請人之個人資料在卷可稽（見警聲搜卷第24頁、第27頁），亦不併予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以：被告於偵查中業已供出毒品係分別由胡孝忠、藍聰聖提供，並告知製毒工廠所在，讓檢警繼續追查，並破獲該製毒工廠在案，胡孝忠並已遭查獲，請依法減輕其刑；又被告係因蘇怡如欲向其「調」、「撥」海洛因施用，被告遂帶蘇怡如找胡孝忠購買海洛因，交易內容均由渠等自行談定，被告雖在現場但並未參與，蘇怡如將價金交予被告時，被告即刻全數轉交胡孝忠，並無從中獲利，顯見被告並未「販賣」海洛因予蘇怡如；又被告販賣甲基安非他命部分均係朋友間之互通有無，非以之為業，亦非針對不特定大眾銷售，犯行輕微，所得非鉅，且被告身體狀況不佳，更為家中經濟支柱，尚有一子須撫養，被告犯後已悔過向善，並自行參加醫院之戒毒課程，請審酌上情，從輕量刑等語。惟按犯毒品危害防制條例第4條之罪，如供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固定有明文，然此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑（最高法院100年度台上字第2855 號判決意旨參照）。查本院就藍聰聖、胡孝忠是否因被告供出毒品來源而查獲一節，向行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局函詢結果，經該局函覆以「二、被告李建興所供出之毒品來源藍聰聖（證號：C120***130）尚為偵辦期間，並未針對藍聰聖緝獲毒品；另關於胡孝忠（證號：U120***622）部分，本隊於民國101 年時即有通訊監察在案並緝獲胡孝忠，其緝獲之時間為民國101年06月20 日李建興所做之警詢筆錄之前，故該案並非李建興之供述而偵破」等語，有該局102年2月6日桃園機字第0000000000 號函在卷可稽（見本院卷第58頁），是被告於偵查中固即坦認毒品來源係藍聰聖、胡孝忠，惟尚未因而查獲藍聰聖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，復與行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局桃園機動查緝隊查獲胡孝忠違反毒品危害防制條例犯行間，欠缺相當因果關係，自不合於毒品危害防制條例第17條第1 項所定減輕其刑要件，被告自無從據以減輕其刑。又本件事證明確，被告確有販賣第一級毒品海洛因0.65公克予蘇怡如之犯行，已如前述；又按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。本件原判決就被告所為之犯行，既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。是核被告之上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。